TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000942

En fecha 9 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas, el oficio Nº 00995-12 de fecha 21 de junio de 2012, remitido por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual envía expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la abogada BELKIS ALIRIA GARCÍA OCANTO, titular de la cédula de identidad Nº 6.526.262, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.582, actuando en su propio nombre y representación contra la CONTRALORÍA METROPOLITANA DE CARACAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 21 de junio de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2012, por la abogada Belkis Aliria García Ocanto actuando en su propio nombre y representación contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 30 de octubre de 2009, la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 11 de julio de 2012, se dio cuenta a la Corte.

En esa misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez EFREN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 14 de junio de 2012, se dictó decisión mediante la cual se declaró tempestiva la solicitud de aclaratoria de la sentencia N° 119-2009, publicada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo el día 30 de octubre de 2009, efectuada por la Abogada Belkis Aliria García Ocanto y procedente la mencionada solicitud.

En fecha 30 de julio de 2012, se recibió en la U.R.D.D de la Apoderada Judicial de la Alcaldía del Área Metropolitana de Caracas, escrito de fundamentación de la apelación y demás anexos.

En fecha 1° de agosto de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 8 de agosto de 2012, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 9 de agosto de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previo a las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 26 de abril de 2007, la ciudadana Belkis Aliria García Ocanto actuando en su propio nombre y representación, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial contra la resolución Nº 2007-0006, quedando planteado en los siguientes términos:

Que, “Ingrese (sic) a la Contraloría Metropolitana de Caracas, con el cargo de Auditor I, en fecha 10 de Agosto del año 2.005, según nombramiento (…); fui ascendida al cargo de Auditor II, en fecha 23 de Octubre de 2006, según Memorando de fecha 27 de Octubre de 2006 (…); cumpliendo mis funciones con vocación de servicio y conducta solvente en mis actividades; pero es el caso honorable juez, que sin existir razones ni motivación alguna se me notifica del retiro de mi cargo mediante Oficio, emanado de la Dirección de Recursos Humanos, en cuyo contenido, se expresa que el cargo que ostento es de libre nombramiento y remoción, a su entender según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que, “La Contraloría Metropolitana de Caracas, pretende por vía de subterfugio, forzar mi retiro del cargo de auditor I, cambiando la calificación y el estatus del cargo que detento, el cual está amparado por la Carrera Administrativa, valiéndose para ello de una interpretación parcial y sesgada del artículo 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que yerra la Dirección de Personal de la Contraloría Metropolitana de Caracas al incurrir en ‘FALSO SUPUESTO’, (sic) y ERROR DE DERECHO, al invocar un supuesto de hecho no contenido en la norma equivocada, por lo que mal puede surtir efecto su aplicación” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “En este sentido es reiterado el criterio tanto de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, como las Cortes Contencioso Administrativo, que se incurre en este vicio cuando se establece una relación errónea entre la ley y el hecho, lo que desnaturaliza el verdadero sentido de la norma o desconoce su significado, lo cual ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por la ley” (Negrillas y subrayado de la cita).

Que, “Por otra parte carece de motivación y sustento legal la argumentación de que el cargo de Auditor II, es de libre Nombramiento y Remoción, sin pretender precisar en el mismo las razones de hecho y de derecho que soporten tal afirmación, lo que en consecuencia pone en carga de la prueba a la administración municipal, porque debe alegar con la carga de tener que probar su aducida interpretación, cuestión que no está presente en la emisión de dicho acto administrativo donde se me reitera de mi cargo, salvo que proponga hacerlo a posterior con lo que incurriría en motivación sobrevenida, resultando a todo evento improcedente, por cuanto en la comunicación donde se me notifica mi retiro del cargo, no está fundamentada en la existencia de manual descriptivo de cargo alguno, donde estén previamente establecidas las funciones del cargo, y que sea de libre nombramiento y remoción, siendo a todo evento una calificación infundada. Por lo que solicito respetuosamente se declare la Nulidad del Acto Administrativo de Retiro, por Falsa Aplicación de la Ley”.

Que, “El acto administrativo objeto de la Impugnación esta (sic) viciado de Falso Supuesto de Hecho, por cuanto al dictarlo la Administración consideró que ocupaba un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, cuando en la realidad de los hechos ejercía un cargo de carrera, ejercido bajo dirección y supervisión. A este respecto de conformidad con el numeral 4° del artículo 95 de la Ley del estatuto de la Función Pública, me permito invocar el extracto de sentencias dictadas por la Corte primera de lo Contencioso Administrativo ‘Ha sido criterio reiterado de la sana y sabia jurisprudencia: ‘Que cuando un cargo se ejerce bajo dirección, no puede ser considerado de confianza, ya que al realizarse bajo dirección excluye la confianza y así se declara’. Sentencia de la Corte Primera, expediente N° 77-190, de fecha 06-03-1980 (sic)” (Negrillas de la cita).

Que, “Por otra parte, ha dicho la reiterada jurisprudencia que: ‘En efecto, en los casos de remoción de funcionarios púbicos considerados como de libre nombramiento y remoción (dentro de los de confianza) la doctrina y la jurisprudencia patria han venido sustentando criterio conforme al cual, la enumeración de los cargos, considerados por ese organismo como de libre nombramiento y remoción, no basta por si sola para establecer en forma indubitable, que el cargo desempeñado por la querellante deba ser considerado como de libre nombramiento y remoción pues recae en caso facti especie en cabeza del organismo querellado la obligación de acreditar ese hecho, demostrando que las funciones inherentes a dicho cargo permitan calificarlo como’” (Negrillas de la cita).

Finalmente solicitó que, “…declare la NULIDAD DEL ACTO DE RETIRO del cargo de AUDITOR II, ordenando mi reincorporación al cargo con el pago de los salarios, sueldos, ingresos, bonos, incidencias y demás beneficios dejados de percibir, como consecuencia de la ilegal remoción. Beneficios como el de utilidades de fin de año, por cuanto no es por un hecho imputable a mi persona el no percibirla sino por un acto ilegal de la Contraloría Metropolitana” (Mayúsculas de la cita).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 30 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Belkis Aliria García Ocanto contra la Resolución N° 2007-0006, suscrita por el Contralor Metropolitano de Caracas, con fundamento en lo siguiente:

“…la Administración clasificó el cargo ejercido por la actora, Auditor II como un cargo de confianza, es decir, como de libre nombramiento y remoción, en base a una amplia relación de las funciones ejercidas en la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, a la cual se encuentra adscrita, las cuales se relacionan directamente y encuadran en los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

No obstante, lo anterior, no habiendo sido consignado en autos ni constar en el expediente administrativo, el Registro de Información del Cargo (R.I.C), medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía en el ejercicio del cargo, el cual permita determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia, definiendo y demostrando la actividad del funcionario, en forma concreta, específica o individualizada, a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, incumpliendo así la Administración con su carga probatoria, ya que es labor que debe efectuarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto, por lo que su ausencia en autos impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran efectivamente de confianza.

(...)

De manera que la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de retiro del sólo señalamiento general de una serie de funciones, relacionadas con las establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (fiscalización e inspección), no puede desprenderse que se trate de un cargo de confianza. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de auditor I, sea de confianza, y haber sido retirada la actora de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no fue demostrado por la Administración, aplicando erróneamente el derecho a los hechos, incurriendo en el vicio de falso supuesto, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 2007-0006, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Declarada la nulidad de la Resolución impugnada a los fines de restablecer la situación jurídica infringida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, a condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena la reincorporación de la actora al cargo ejercido en la Contraloría Metropolitana de Caracas, Auditor I, así como el pago de los sueldos con sus respectivos aumentos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación y demás beneficios socioeconómicos que no impliquen prestación efectiva de servicio, para lo cual se ordena a los fines de su cálculo realizar por un solo experto experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículo (sic) 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de mayo de 2012, la Apoderada Judicial de la parte recurrida interpuso recurso de apelación, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Expresó que, “Considera esta representación judicial, que el juez a quo incurrió en un error de interpretación de derecho, pues si bien eligió la norma correcta, erró en su análisis, más específicamente en su alcance, al considerar que si bien las funciones ejercidas por la querellante (Auditor II), se relacionan directamente y encuadran en los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no era suficiente la denominación del cargo como de confianza, para proceder a su remoción, de allí que concluye que por no haberse consignado en autos el Registro de Información del Cargos (R.I.C.), medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía, no le era posible conocer con certeza, las funciones ejercidas por ésta y si las mismas eran efectivamente de confianza, a los fines de aplicar la norma en referencia, declarando forzosamente la nulidad del Acto Administrativo recurrido”.

Señaló que, “Lo antes expuesto, se justifica en razón de que la norma elegida, (Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), califica inequívocamente como cargos de confianza, aquellos cuyas funciones comprendan entre otras, actividades de fiscalización e inspección, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto en el artículo 20 ejusdem, funciones estas que constituyen la razón de ser de la Contraloría Metropolitana de Caracas, como órgano de Control Fiscal Externo, por disposición de las normas que regulan su funcionamiento; siendo que a su vez, la norma en referencia, no exige como requisito sine qua non, su demostración a través del Registro de Información del Cargo, para comprobar si las funciones asignadas al mismo eran efectivamente de confianza; es decir, si bien ajuicio del Tribunal a quo considera que es el R.I.C., el medio idóneo para determinar concretamente las actividades del funcionario, no es la única y excluyente vía para hacerlo, por lo que el juzgador extendió el alcance de la norma, a unos supuestos y menciones que ésta no contiene”.

Argumentó que “Por el contrario, considera esta representación judicial que no se hace imprescindible la existencia de un R.I.C., como medio probatorio de las actividades desempeñadas en un cargo, pues tal instrumento podría contener actividades que no se compadezcan con las actividades efectivamente prestadas por un funcionario, de allí que sea el R.I.C., o cualquier otro medio pertinente y conducente, requerido cuando se presenten dudas razonables en cuanto a la naturaleza de un cargo calificado de cómo (sic) confianza, en otras palabras, se hace necesario y posible recurrir a otros instrumentos que informen sobre la naturaleza de las funciones atribuidas a un determinado cargo”.

Insistió en que, “…se trata de un error de interpretación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto aunado a la exigencia estricta del R.I.C., para aplicar la referida norma, y ante la ausencia de este instrumento que ‘impide al Tribunal a quo conocer certeramente las funciones ejercidas’, afirma el juzgador que el levantamiento del R.I.C. es una labor que debe efectuarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado del mismo será la motivación del acto. Supuesto que no se extrae de la lectura de dicho dispositivo normativo bajo análisis; de hecho para ser más exactos, la expresión Registro de Información de Cargo, no se encuentra contenida en dicho instrumento legal, sino que aún se conserva su empleo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.630 de fecha 27-01-99) (sic), aún vigente”.

Adujo que “En adición a los argumentos antes expuestos, es menester acotar, que para el momento de la designación de la recurrente, no existía en esta Contraloría, un Registro de Asignación de Cargos propio, sino que referencialmente se aplicaba el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, emanado de la Oficina Central de Personal, de la Presidencia de la República, dictado con sujeción al Decreto N° 193 del 27 de mayo de 1994 y publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.728 Extraordinario de esa misma fecha, mediante el cual, el Presidente de la República decretó la ‘Lista Ocupacional de Clases de Cargos’ cuyas copias se anexan marcado Anexo ‘A’. En el referido Manual, editado bajo el Depósito Legal N° ISBN 980-6006- 08-9, se describen las funciones del cargo de Auditor II, el cual ha sido empleado en numerosos casos por los órganos jurisdiccionales, en causas incoadas contra este Órgano de Control Fiscal Externo, con el objeto de formar criterio y obtener mayores elementos de convicción en ausencia de instrumentos propios, al momento de determinar la correcta calificación de un cargo concreto, como en el caso en cuestión” (Negrillas de la cita).

Alegó que, “El referido Manual, carateriza (sic) el trabajo de un Auditor II, como aquel realizado bajo supervisión general, ejecutado con dificultad promedio en el área de Auditoría, analizando estados financieros poco complejos y/o supervisando a un grupo pequeño de funcionarios de menor nivel y realiza tareas afines según sea necesario”.

Indicó que, “Las atribuciones antes indicadas son en esencia, parte del trabajo medular que realiza un auditor, en especial en los Órganos de Control Fiscal Externo, como es el caso que nos ocupa, siendo que corresponde a esta Contraloría Metropolitana de Caracas, el control, vigilancia y fiscalización de los bienes, ingresos y gastos del extinto Distrito Metropolitano de Caracas, hoy Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, que derogó a la Ley Especial del Distrito Metropolitano de Caracas, instrumento vigente para el momento de designación y remoción de la querellante, en concordancia con lo previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y la Ordenanza sobre Contraloría Metropolitana de Caracas”.

Añadió que, “En este orden de ideas, es evidente que al encontrarse un Auditor, independientemente de su denominación (Auditor 1, II, III, IV, V ó VI), ejerciendo funciones para un órgano de Control Fiscal Externo, está en contacto directo con información sensible relacionada con los ingresos, gastos y bienes de los sujetos a su control, así como de sus procesos administrativos y medulares, como es el caso señor Juez, de la Auditora Belkis García Ocanto, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de esta Contraloría, quien ejecutó durante su permanencia en la referida Dirección, y en calidad de Auditor, distintas actuaciones de control, inspección y fiscalización tal y como se evidencia de las copias certificadas que se indican a continuación y se anexan al presente escrito, a los fines de demostrar fehacientemente la naturaleza de las funciones desempeñadas”.

Arguyó que, “Al comportar las actuaciones de control, auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en los entes u órganos sujetos a su control, para verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de sus operaciones, así como para evaluar el cumplimiento y los resultados de las políticas y de las acciones administrativas, llevadas a cabo por la recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ello supone que medie entre un funcionario Auditor y el órgano que lo cobija, una relación de empleo público, basada necesariamente en la confianza depositada en el mismo, en virtud de la información que maneja, y no por mero capricho del Órgano de Control querellado, sino por disposición, de las normas y lineamientos emanados del propio Órgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, quien el 30 de abril de 1997, dictó mediante Resolución Número 01-00-00-016, las Normas Generales de Auditoría de Estado, publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.229 del 17 de junio de 1997, que literalmente establecen la actitud de reserva que respecto a la información, debe manejar un Auditor”.

Expresó que, “De la transcripción de las normas antes invocadas, cuya copia se anexa identificada Anexo ‘L’, se extrae uno de los atributos fundamentales que deben caracterizar el desempeño de un Auditor, como lo es la confidencialidad de la información que maneja, pues se trata nada menos que del uso de los recursos y bienes públicos, situación que eventualmente podría dar lugar a la remisión de esa información al Ministerio Público, cuando se detectaren indicios de daños al patrimonio público y no sea procedente la formulación de un reparo, y que de exponer la información en comento, podría entrabar o impedir acciones tendientes a la determinación de responsabilidad administrativa, civil o penal, lo cual generaría impunidad y promovería la corrupción”.

Adujo que, “Además de los elementos aportados, donde se demuestra plenamente la participación activa de la hoy querellante en funciones y actividades como las señaladas expresamente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se consigna copia certificada de la evaluación de desempeño realizada desde el 02/05/06 (sic) al 31/08/06 (sic), contentiva de nueve (09) folios útiles, identificado Anexo ‘M’ donde se describen los Objetivos de Desempeñó Individual de la funcionaria, haciendo especial énfasis en los apartados 2 y 3, vinculados con Apoyo y asesoría legal a los auditores en relación a las actuaciones fiscales y la elaboración de informes relacionados con su campo de trabajo, respectivamente”.

Finalmente señaló que, “De igual modo, se consigna copia certificada de la evaluación de desempeño realizada desde el 01/09/06 (sic) al 31/10/06 (sic), contentiva de seis (06) folios útiles, identificado Anexo ‘N’, donde se describe los Objetivos de Desempeño Individual de la funcionaria, para dicho lapso, donde se describen los Objetivos de Desempeño Individual de la funcionaria (sic), a saber: 1) Brindar apoyo y asesoría legal a los auditores, en relación a las actuaciones fiscales, 2) Elaborar informes relacionados a su campo de trabajo, 3) Dar fiel cumplimiento a las actividades encomendadas de Auditoría y 4) Servir de apoyo en actividades inherentes a la Dirección. Es de hacer notar que al cierre de dicho período, la funcionaria en cuestión ya había sido ascendida al cargo de Auditor II, según se desprende del Memorando identificado con Alfanumérico DRRHH-MEN-2006-857, del 27 de octubre de 2006, mediante el cual se le notifica a la ciudadana Belkis García, su ascenso al cargo de Auditor II, a partir del 23 de Octubre de ese año, todo lo cual viene a ratificar y demostrar paladinamente que las funciones de la recurrente requerían un alto grado de confidencialidad, por los motivos antes indicados, aunado a que dichas funciones comprendían principalmente actividades de fiscalización e inspección sobre los entes donde practicaba actuaciones de control, todo lo cual se enmarca dentro de los supuestos que establece la ut supra citada norma, para calificar un determinado cargo como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción a tenor de los previsto en el artículo 20 ejusdem, tal como fue efectivamente calificado el cargo que ostentaba la querellante mediante la Resolución que fue objeto del fallo que hoy se apela” (Mayúsculas de la cita).

Pidió que, “En razón de los argumentos antes expuestos y de conformidad con las pruebas documentales aportadas al proceso, solicitamos respetuosamente, que en ejercicio de sus competencias, anule en todas y cada una de sus partes, la Sentencia N° 119-2009 dictada por el Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella) incoada por la ciudadana BELKJS ALIRIA GARCÍA O CANTO, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución N° 200 7- 0006, suscrita por el Contralor Metropolitano de Caracas, la cual se ANULÓ, se ordenó la reincorporación de la actora al cargo que desempeñaba en la Contraloría Metropolitana de Caracas, Auditor II, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, así como el pago de los sueldos con sus respectivos aumentos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación y demás beneficios económicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio; y se ordenó elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo, por incurrir la Sentencia in comento, en un supuesto de error de interpretación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas del original).

También solicitó que, ‘‘…la presente apelación sea declarada con lugar y se confirme el Acto administrativo distinguido con el N°-2007-0006, de fecha 02 de febrero de 2007, emanado del Despacho del Contralor Metropolitano de Caracas”.

Por último exigió que, “…de confirmar total o parcialmente la dispositiva del fallo cuya anulación se precisa, con fundamento en los argumentos y pruebas consignadas, se considere a los efectos del cálculo de los sueldos dejados de percibir por parte de la querellante, la exclusión de los lapsos por inactividad procesal, tales como las vacaciones judiciales, huelgas de funcionarios tribunalicios, y cualesquiera otros que hayan podido paralizar la causa de modo excesivo tal y como se indicó en el punto previo, por motivos no imputables a las partes, en virtud de ser lesivos al patrimonio de la unidad político territorial, de la que forma parte esta Contraloría Metropolitana de Caracas, lo cual se traduce en una disminución de recursos destinados a satisfacer necesidades de interés general; del mismo modo, se solicita tomar en consideración, que la hoy querellante aparece con el estatus de cesante, de acuerdo con el portal oficial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de lo cual se infiere que la misma, prestó servicios para otro órgano de la Administración Pública con posterioridad a su egreso de la Contraloría Metropolitana de Caracas, a saber, el Consejo Directivo del IPASME (sic), egresando de. dicho órgano el 23 de marzo de/200 tal y como se evidencia de la copia simple anexa, marcada Anexo ‘Ñ’, cuya verificación puede resolverse ante el órgano competente, ello a los fines de evitar condenar al Estado a remunerar dos veces a un mismo funcionario que laboró en distintas Administraciones, lo que constituiría ajuicio de esta representación, una infracción al artículo 148 Constitucional que prohíbe desempeñar a la vez, más de un destino público remunerado, ya que la aceptación de un segundo destino, salvo los previstos como compatibles, implica necesariamente la renuncia del primero”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de octubre de 2009. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta el 25 de mayo de 2012, por la representación judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de octubre de 2009, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Belkis Aliria García Ocanto, actuando en su propio nombre, contra la Resolución N° 2007-0006 suscrita por el ciudadano Contralor Metropolitano de Caracas, la cual ordenó la reincorporación de la actora al cargo que desempeñaba en la Contraloría Metropolitana de Caracas, así como el pago de los sueldos con sus respectivos aumentos dejados de percibir, desde la fecha de su supuesto retiro ilegal hasta la fecha de su efectiva reincorporación y demás beneficios económicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

Denuncia la parte apelante, que el “…juez a quo incurrió en un error de interpretación de derecho, pues si bien eligió la norma correcta, erró en su análisis, más específicamente en su alcance, al considerar que si bien las funciones ejercidas por la querellante (Auditor II), se relacionan directamente y encuadran en los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no era suficiente la denominación del cargo como de confianza, para proceder a su remoción, de allí que concluye que por no haberse consignado en autos el Registro de Información de Cargos (R.I.C), medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía, no le era posible conocer con certeza, las funciones ejercidas por ésta y si las mismas eran efectivamente de confianza, a los fines de aplicar la norma en referencia, declarando forzosamente la nulidad del Acto Administrativo recurrido…”.

Asimismo señaló que, contrario a lo expuesto por el A quo el registro de información del cargo no es el único medio para demostrar las funciones desempeñadas por un funcionario, pues existen diferentes medios que permiten lograr tal objetivo.

En este sentido, se evidencia que la presente causa está relacionada con la determinación de la naturaleza de las funciones ejercidas por la querellante, a los fines de definir si la misma ejercía un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Ello así, resulta menester para esta Corte hacer unas consideraciones preliminares en torno a las relaciones funcionariales, antes de analizar las funciones desempeñadas por la querellante, a fin de verificar si la sentencia dictada por el Juzgado A quo estuvo ajustada a derecho.

Al efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los pilares fundamentales que rigen las relaciones funcionariales, y en tal sentido sus artículos 144 y 146 establecen lo siguiente:

“Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos”.

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslados, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”

De los artículos previamente transcritos, se evidencia que la voluntad del constituyente fue que todo lo relativo al régimen de ingreso, permanencia y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, estuviera regulado en una ley o estatuto de la función pública, dejando claramente establecido que el ingreso a los cargos de carrera administrativa, sería por concurso público.

La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 3 define “Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”.

Asimismo, en su artículo 19 eiusdem contempla la clasificación de los funcionarios de la Administración Pública, a los cuales divide en dos categorías a saber: funcionarios de carrera “…quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente”; y funcionarios de libre nombramiento y remoción “…aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Con relación a estos últimos, el artículo 20 de la referida ley dispone que los mismos pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza y en complemento el artículo 21 eiusdem establece lo siguiente:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 10-0683, de fecha 15 de junio de 2011 (Caso: Ayuramy Gómez Patiño), en relación a los cargos de confianza, dejó sentado lo siguiente:

“Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.

(omisis)

En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación…”.

De lo anterior, queda claramente definida la forma de ingreso a un cargo de carrera, sin embargo cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción, es preciso verificar otros supuestos, como las funciones desempeñadas dentro de una estructura administrativa, lo que dependerá del ámbito en el cual se desempeña el funcionario.

En este sentido, de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente judicial, se puede verificar que la querellante realiza actuaciones de supervisión y fiscalización a diferentes organismos, por lo que se puede observar que en el folio ciento cuarenta y dos (142), se emite una respuesta por parte del Consejo Metropolitano de Derechos de los Niños, las Niñas y los Adolescentes ante una actuación fiscal practicada por la Dirección de Control de Administración Descentralizada de la Contraloría Metropolitana donde participó como auditora la ciudadana Belkis García, quien se encontraba adscrita a la mencionada Dirección; ahora bien, de las pruebas promovidas en el presente juicio por la representación judicial de la parte querellada, se observa que la misma trajo a los autos, además, una serie de documentales, cursantes a los folios ciento cuarenta y seis (146) ciento cuarenta y ocho (148), ciento cincuenta (150), ciento cincuenta y dos (152), ciento cincuenta y cuatro (154), ciento cincuenta y seis (156), ciento cincuenta y ocho (158), ciento sesenta (160) y ciento sesenta y dos (162) del mismo expediente judicial, consistentes en memorándums donde se notifica de las actuaciones fiscales realizadas por los auditores adscritos a la Dirección de Control de la Administración, siendo uno de ellos la mencionada querellante. De dichas documentales se puede evidenciar que, entre las funciones de la hoy querellante se encontraba la de inspeccionar y fiscalizar entes adscritos a la Alcaldía Metropolitana de Caracas, cumpliendo sus funciones de auditor I y II, por ser ascendida a dicho cargo, tal y como consta en el ya mencionado expediente.

De allí que, lo argumentado por la actora relativo a que las funciones por ella desempeñadas no eran de confianza, aprecia este Tribunal, tal como se evidencia de lo antes expuesto, que ella conformaba comisiones de auditoría que se encargaban de realizar fiscalizaciones e inspecciones de carácter fiscal, lo que encuadra perfectamente en el supuesto de hecho previsto en el antes citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Púbica.

De modo que, las funciones de la querellante encuadran en el supuesto de fiscalización e inspección, independientemente que dichas inspecciones sean realizadas a entes adscritos al Municipio, pues esa es la función principal de la Contraloría Municipal, no obstante ello no significa que todos los funcionarios que prestan servicios para dicho ente contralor serán de confianza, pues lo será aquel que se subsuma en el supuesto consagrado en la norma antes transcrita, es decir, donde por lo menos de esas funciones que describe dicha norma sea la principal que realiza la funcionaria o el funcionario, así bien, llevar a cabo el control fiscal de los recursos económicos y materiales asignados al ente, por consiguiente para esta Corte, la querellante ostentaba un cargo de confianza, puesto que al conformar las comisiones de auditoría integraba parte de la plantilla de funcionarios encargados de llevar a cabo las fiscalizaciones o inspecciones.

En razón de lo antes expuesto y al desplegar la hoy querellante un cargo de confianza de conformidad con lo establecido en la Ley ejusdem y por tanto de libre nombramiento y remoción; ya que las funciones que desempeñaba principalmente se referían a la fiscalización e inspección, la Administración Municipal actuó ajustada a la legalidad en este punto, ya que basó su decisión en unos hechos ciertos por lo que se verifica que el cargo que ejerce la querellante es de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

En virtud de lo anterior, se comprobó que el A quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y por tal razón debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente se REVOCA el fallo de fecha 30 de octubre de 2009, dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a tenor de lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, conociendo del fondo de la controversia conforme a lo dispuesto en el artículo 209 eiusdem, esta Corte resuelve la controversia en los términos siguientes:

En primer lugar encuentra esta Corte que la recurrente manifestó ser funcionaria de carrera, ya que venía desarrollando el cargo de Auditor II de la Contraloría Metropolitana de Caracas, por lo que el acto administrativo que la remueve de su cargo se encuentra viciado de falso supuesto e inmotivación.

Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno traer a colación el criterio asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 01217 de fecha 11 de julio de 2007, caso: Inversiones y Cantera Santa Rita C.A. contra el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables (hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente), en el cual se ha dejado sentado que invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el falso supuesto de hecho es contradictorio, pues ambos vicios son opuestos entre sí; en tal sentido, cuando se alegan razones para desvirtuar un acto administrativo, se sobreentiende que se conocen los motivos del mismo, de tal manera resulta incompatible que por un lado se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y por otro se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. (Vid. sentencias de esa Sala Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006).

Establecido lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el presunto vicio de falso supuesto incurrido por la Administración, con relación al cual la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido pacífica al establecer su criterio.

En este sentido, la parte actora denunció que, “La Contraloría Metropolitana de Caracas, pretende por vía de subterfugio, forzar mi retiro del cargo de auditor I, cambiando la calificación y el estatus del cargo que detento, el cual está amparado por la Carrera Administrativa, valiéndose para ello de una interpretación parcial y sesgada del artículo 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que yerra la Dirección de Personal de la Contraloría Metropolitana de Caracas al incurrir en ‘FALSO SUPUESTO’, (sic) y ERROR DE DERECHO, al invocar un supuesto de hecho no contenido en la norma equivocada, por lo que mal puede surtir efecto su aplicación” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

En el caso que nos ocupa, se observa que la recurrente denunció la existencia del vicio de falso supuesto fundado en que la Administración apreció erróneamente la naturaleza del cargo ejercido, pues consideró que era de libre nombramiento y remoción, cuando realmente ocupaba un cargo de carrera, en este sentido esta Corte da por reproducidos los razonamientos antes expuestos y toda vez que en los párrafos precedentes ha quedado demostrada la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción de la hoy querellante, se procede a declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Belkis Aliria García Ocanto, contra el acto administrativo de fecha 2 de febrero de 2007. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del Recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la Alcaldía del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 30 de octubre de 2009, emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Belkis Aliria García Ocanto, contra la Resolución Nº 2007-0006.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. SE REVOCA el fallo apelado.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN

El Secretario

IVAN HIDALGO.

Exp. Nº AP42-R-2012-000942
EN/