TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2012-000047

En fecha 9 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Humberto Romero-Muci, María Celina Frías Mileo, Joaquín Dongoroz Porras, José Manuel Valecillos, Burt Hevia, Miguel Ángel Delgado e Isabel Rada, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 25.739, 105.164, 117.237, 127.074, 119.225, 178.283 y 178.196, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BIMBO DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 85, Tomo 37-A-Pro., en fecha 8 de septiembre de 1965, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-F041-2011, de fecha 30 de marzo de 2011, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX) adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Comercio.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión Nº 2012-0376, dictada en fecha 14 de junio de 2012, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante la cual i) Admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; ii) Declaró la competencia a este Órgano Jurisdiccional; iii) Acordó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del pronunciamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; iv) Ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX) y Procuradora General de la República, respectivamente; v) Ordenó solicitar el expediente administrativo del presente asunto a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) y; vi) Ordenó la remisión del expediente principal a esta Corte, a los fines que se fijara la oportunidad para la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 10 de julio de 2012, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 4 de junio de 2012, los Abogados Humberto Romero-Muci, María Celina Frías Mileo, Joaquín Dongoroz Porras, José Manuel Valecillos, Burt Hevia, Miguel Ángel Delgado e Isabel Rada, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Bimbo de Venezuela, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-F041-2011, de fecha 30 de marzo de 2011, emanado de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), con base en los argumentos siguientes:

Adujeron que, “En fecha 29 de abril de 2009, la SIEX (sic) emitió la Providencia Administrativa Nº 171 (…), mediante la cual se notificó a BIMBO que se fiscalizaría la ejecución del contrato de Contribución Tecnológica otorgado por concepto de Asistencia Técnica, registrado bajo el No. NCTT-107-2006, el 19 de octubre de 2006” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Señalaron que, “…el 9 de junio de 2009, se notificó a [su] representada el Acta de Requerimiento identificada con los números y letras MINCOMERCIO-SIEX-DTT-289-2009, correspondiente al contrato de Contribución Tecnológica por concepto de Asistencia Técnica, por medio de la cual se solicitó a BIMBO, [una serie de documentación, a los fines de demostrar el fiel cumplimiento a la normativa sobre inversiones extranjeras]” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Expresaron que en fecha, “…30 de marzo de 2011, SIEX (sic) emitió la Resolución Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-F-041-2011, correspondiente al procedimiento de fiscalización iniciado para verificar la ejecución del Contrato Asistencia Técnica antes mencionado, identificado con la Constancia de Registro N° NCTT-107-2006, del 19 de octubre de 2006”; procediendo a “…la revocatoria de la Constancia de Registro del Contrato de Contribución Tecnológica, con respecto al presunto incumplimiento, de los artículos 48 y 50 del Decreto 2.095…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Solicitaron, “…medida cautelar, de conformidad con lo previsto en al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el objeto de que se suspendan en forma inmediata los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución identificada con los números y siglas MINCOMERCIO-SIEX-DTT-F041-2011 emitida por la SIEX (sic), todo ello con la finalidad de salvaguardar eficazmente el derecho a la tutela judicial efectiva de [su] representada” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).

Adujeron que, “…para analizar la existencia de las circunstancias fácticas y jurídicas que permitan su aplicación es necesario llevar a la convicción del sentenciador, la necesidad de tal suspensión para evitar los posibles daños que la ejecución anticipada del acto (revocatoria de la Constancia de Registro del Contrato de Asistencia Técnica) y las potenciales actuaciones procesales que pudieren ocasionar al interesado, si en la definitiva resulta procedente la anulación total o parcial del acto impugnado”.

Fundamentaron la materialización del fumus boni iuris, “…de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución, 19.1 y 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al incurrir en un falso supuesto de hecho, por considerar erróneamente que BIMBO no ejecutó el Contrato de Asistencia Técnica registrado bajo el N° NCTT-107-2006, del 19 de octubre de 2006, correspondiente a los períodos 2006-2007. Cuando lo cierto es que [su] representada ejecutó el mencionado contrato y capacitó al personal vinculado a la asistencia técnica en cuestión, (…). Por consiguiente, queda en evidencia la errada aplicación de los artículos 47, 48, 50 del Decreto N° 2.095. Lo anterior conlleva a la violación por parte de la Administración del principio de justicia material, por falta de aplicación de los artículos 26 y 257 de la Constitución” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).

Señalaron que, “… la realidad fáctica es que BIMBO realmente desarrolló el Contrato antes mencionado” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “La resolución (sic) impugnada es nula por inconstitucionalidad e ilegalidad, de conformidad con los dispuesto en los artículos 25 de la Constitución, 19.1 y 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vista la ausencia de base legal por errónea interpretación de los artículos 44.5 del Decreto N° 2.095 y 4 del Decreto N° 4.994 en la que incurrió la Administración, al considerar falazmente que las prórrogas automáticas convierten al Contrato de Asistencia Técnica registrado bajo el N° NCTT-107-2006, del 19 de octubre de 2006, en un contrato de Dependencia Tecnológica, sin mayor motivación, más allá de la prórroga pactada entre BIMBO de Venezuela y BIMBO de Argentina en el Contrato de Asistencia Técnica en referencia” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Arguyeron que, la prórroga pactada en el contrato de asistencia técnica, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Decreto Nº 2.095, de fecha 13 de febrero de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.930, “…no modifica su naturaleza, por lo cual no se explica en modo alguno la conclusión a la que arribó la Administración, que condujo a la revocatoria del registro del mencionado contrato, hecho que representa una lesión grave a los derechos de nuestra representada”.

Respecto al periculum in mora manifestaron que, “BIMBO desde un principio ha cumplido con todas y cada uno de los compromisos asumidos en el Contrato de Asistencia Técnica que nos ocupa, el cual —insistimos- se ejecutó de acuerdo con los términos convenidos” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “Por ello, el acto recurrido afecta la esfera de derechos subjetivos de [su] representada, que se ve conculcada al máximo al serle revocado el registro del contrato en referencia, aun cuando la empresa efectivamente lo ejecutó y cumplió con las obligaciones que le corresponden. Esto significa, sin más, la imposibilidad para [su] representada de adquirir divisas en el mercado controlado, a efectos de honrar sus obligaciones derivadas del mencionado acuerdo” (Corchetes de esta Corte).

Afirmaron que, “…la ejecución del acto impugnado acarrea un daño patrimonial sumamente severo a [su] representada, vista la limitación evidente que supone la revocatoria del registro del mencionado contrato, de cara a la Administración Cambiaria, para la cual es requisito indispensable la inscripción de las operaciones extranjeras ante la SIEX (sic) a los fines de aprobar la adquisición de divisas por concepto de obligaciones a ser pagadas en moneda extranjera” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Manifestaron que, “…resulta evidente que los elementos expuestos por BIMBO en esta sede cautelar, permiten a este honorable Tribunal verificar que efectivamente la ejecución del acto impugnado podría acarrear severos daños patrimoniales a la empresa y, por ende, es necesario que se dicte el proveimiento cautelar solicitado, en el sentido que se suspendan los inmediatamente los efectos de la resolución impugnada” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Por las razones antes expuestas, resulta claro el perjuicio grave que se ocasionaría a [su] representada, si el acto administrativo contenido en la Resolución N° 41, emitida por la SIEX (sic), no es suspendido en su totalidad, por todo el tiempo que dure la pendencia del presente proceso judicial…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Señalaron que el acto administrativo incurre en falso supuesto de hecho y que en consecuencia de ello, “…este Tribunal podrá denotar que [su] representada en efecto ejecutó el contrato antes mencionado, razón por la cual quedará en evidencia [lo] denunciado” (Corchetes de esta Corte).

Adujeron que, “Ciertamente, BIMBO realmente ejecutó el Contrato antes mencionado, por lo cual la falta de presentación de la documentación solicitada por la Administración, no desdibuja en modo alguno la realidad, pues lo relevante es que la compañía haya ejecutado el convenio registrado ante la SIEX (sic), como en efecto ocurrió” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Denunciaron, que el acto recurrido incurre en ausencia de base legal por “…ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 44.5 DEL DECRETO Nº 2.095 Y DEL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO 4.994, AL CONSIDERAR FALAZMENTE QUE LAS PRÓRROGAS AUTOMÁTICAS DEL CONTRA DE ASISTENCIA TÉCNICA REGISTRADO BAJO EL Nº NCTT-107-2006 LO CONVIERTEN EN UN CONTRATO DE DEPENDENCIA TECNOLÓGICA…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En igual sentido indicaron que, “…el contrato de asistencia técnica implica (i) la transferencia de unos conocimientos científicos - conocidos en el medio como el know how-; (ii) la capacitación del personal de que recibe la asistencia técnica; y, (iii) el contrato debe ser pactado por un tiempo determinado. En ese sentido, la referida normativa bajo ningún concepto establece que las prórrogas del contrato desvirtúan el objeto del mismo, convirtiéndolo en un contrato de dependencia tecnológica. Por lo tanto, la posición asumida por la Administración conlleva un exceso arbitrario respecto de lo dispuesto en la normativa que regula la materia” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…la prórroga no modifica la esencia del contrato, ni el hecho de que éste sea a tiempo determinado. Lo que se busca con la prórroga dentro de un contrato a tiempo determinado, es que sus efectos se prolonguen, se extiendan, también a tiempo determinado, sin necesidad de pactar un nuevo contrato entre las mismas partes, que persiguen el mismo objeto y que tienen la misma causa que motivó la celebración del acuerdo”.
Señalaron que, “La prórroga pactada no constituye la modificación del contrato en comentarios o un elemento esencial que modifique la naturaleza del mismo. Es simplemente un mecanismo empleado por los contratantes, en este caso BIMBO de Venezuela y BIMBO de Argentina, para prolongar por un tiempo determinado el contrato que celebraron y cuyo Registro ante el SIEX (sic) operó en fecha 19 de octubre de 2006, en virtud de que la causa que lo originó no ha sido satisfecha en el tiempo pactado inicialmente. No obstante, el objeto no varía del contrato y las prestaciones convenidas se siguen ejecutando en los términos pactados” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Manifestaron que, “…el contrato ejecutado por BIMBO y las prestaciones verificadas en el marco del mismo, se adecúan en su totalidad al concepto de Transferencia Tecnológica, (en este caso, en su modalidad de Asistencia Técnica) y, por lo tanto, no existen motivos válidos para calificarlo como un contrato de dependencia tecnológica, so pretexto de que el mismo fue prorrogado; situación ésta, además, común en la práctica comercial” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…el Decreto N° 2.095 no contiene disposición alguna que establezca una presunción que modifique la naturaleza o el tiempo de ejecución de un contrato (en particular, que señale que en caso de dos o más prórrogas el contrato de Transferencia Tecnológica se tendrá por Contrato de Dependencia Tecnológica), en caso de operar dos o más prórrogas de un contrato en particular, tal como existe en materia laboral, por ejemplo, donde dos o más prórrogas hacen presumir que estamos en presencia de un contrato a tiempo indeterminado, y no un contrato a tiempo determinado”.

Que, “…la prórroga estipulada en el contrato objeto de controversia, fue pactada para el supuesto en el que el plazo convenido inicialmente entre las partes, no fuere suficiente para dar término al objeto principal del contrato, definido por la Asistencia Técnica. Por lo tanto, resulta a todas luces evidente que la SIEX (sic), al dictar la resolución impugnada, incurrió en un supuesto de ausencia de base legal por error en la interpretación de los artículos 44.5 del Decreto 2.095 y 4 del Decreto 4.994” (Mayúsculas de la cita).

Expusieron que, “…la prórroga del contrato de Asistencia Técnica no supone per se una modificación en la naturaleza del contrato, lo que demuestra la ausencia de base legal en la que incurrió la Administración, por lo cual queda en total evidencia la inconstitucionalidad e ilegalidad de la resolución impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, 19.1 y 19.3, y así [solicitan] sea decidido”.

Solicitaron, se declare la condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido en, “…el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil —por aplicación supletoria de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa- dispone que, quien resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente firme será condenado al pago de las costas y, de ser el caso que el asunto no tenga una cuantía determinada, el Tribunal debe fijar las costas prudencialmente”.

Solicitaron, “...de acuerdo con todo lo que antecede, (…) que, una vez declarado con lugar el presente recurso, condene en costas a la Administración Tributaria Municipal (sic), por el monto que considere prudencial para el caso planteado (Corchetes de esta Corte).
Solicitaron, “Que declare con lugar el presente recurso, y con ello, la nulidad del acto administrativo…”; que se “…ordene la restitución de la situación jurídica infringida, esto es, que reconozca la validez y vigencia del Registro del Contrato de Asistencia Técnica inscrito en la Administración bajo el N° NCTT-107-2006”.

Que, “…en caso de que la SIEX (sic) no llegue a declarar válido y vigente el registro del mencionado contrato en el lapso de ejecución voluntaria que dictare este honorable Tribunal en el dispositivo de la sentencia, [solicitan] que se ordene tener en cuenta como Título Jurídico de cumplimento de las disposiciones en materia de inversión extranjera, la sentencia que fuese proferida por este Juzgado, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución y 110.3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, en consecuencia, ordene como sucedáneo del registro del Contrato de Asistencia Técnica, que el presente fallo se constituya en el título de registro y se declare expresamente el cumplimiento de las normas en materia de inversión extranjera en el país” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Finalmente, solicitaron que se, “…condene en costas a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Comercio” (Mayúsculas de la cita).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2012-0376, de fecha 14 de junio de 2012, emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-F041-2011, de fecha 30 de marzo de 2011, emanado de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y a tales efectos, se observa:

Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte).

Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.

Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte recurrente, respecto del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-F041-2011, de fecha 30 de marzo de 2011, mediante el cual la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), revocó la Constancia de Registro del Contrato de Asistencia Técnica Nº N.C.T.T-107-2.006, con respecto al presunto incumplimiento de los artículos 48 y 50 del Decreto 2.095 de fecha 13 de febrero de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.930 de fecha 25 de marzo de 1992, a la Sociedad Mercantil Bimbo de Venezuela, C.A.
Ahora bien, en atención a lo anteriormente expuesto, pasa este Órgano Jurisdiccional a dilucidar si en el presente caso se materializaron los requisitos esenciales para la procedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, como lo son, i) la existencia del “fumus boni iuris” y ii) el “periculum in mora”.

Con respecto al fumus boni iuris, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte recurrente lo fundamentó en los vicios denunciados contra el acto recurrido, en este sentido esta Corte constata que en el escrito recursivo el recurrente alegó los siguientes vicios: i) falso supuesto de hecho y; ii); falso supuesto de derecho del acto administrativo, los cuales se pasarán a analizar seguidamente, sin que ello implique un adelantamiento sobre el fondo del asunto (prima facie):

i) Falso Supuesto de Hecho.-

En relación al alegado falso supuesto de hecho, la parte recurrente señaló que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras consideró, “…erróneamente que BIMBO no ejecutó el Contrato de Asistencia Técnica registrado bajo el N° NCTT-107-2006, del 19 de octubre de 2006, correspondiente a los períodos 2006-2007. Cuando lo cierto es que [su] representada ejecutó el mencionado contrato y capacitó al personal vinculado a la asistencia técnica en cuestión (…). Por consiguiente, queda en evidencia la errada aplicación de los artículos 47, 48, 50 del Decreto N° 2.095…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).

De lo anterior, se desprende la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho, y al respecto esta Corte considera oportuno precisar que el mismo se configura no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

Concretamente, el mencionado vicio puede materializarse de la siguiente manera, según el autor Henrique Meier, la primera de ella en “ausencia total y absoluta de hechos”, pues la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron, es decir, en el procedimiento de formación del acto no logró la Administración demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; en segundo lugar, cuando existe un “error en la apreciación y calificación de los hechos”, en este caso los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos; en tercer lugar por la “tergiversación en la interpretación de los hechos”, en este último caso la apreciación y la calificación de los hechos se efectúa intencionalmente con el objeto de forzar la aplicación de una norma jurídica a circunstancias que no lo regula. (Henrique MEIER. Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas 2001. Pág. 359-360).

En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 355 de fecha 24 de marzo de 2011 (caso: Basirah Manrique Marin), sostuvo:

“Ahora bien, siendo las cosas así, esta Alzada se ha pronunciado en reiteradas oportunidades dejando por sentado, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas” (Destacado de esta Corte).

Del criterio supra citado, se observa que el falso supuesto de hecho se materializa en los casos en que la Administración dicta un acto administrativo fundamentándose sobre hechos falsos o inexistentes o que no guardan relación con el objeto de la decisión.

Ahora bien, en primer lugar debe esta Corte hacer referencia al concepto de asistencia técnica que ofrece el Decreto Nº 4.994 de fecha 17 de noviembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.567 de fecha 20 de noviembre de 2006, el cual en su artículo 4 establece que es: “El suministro por cualquier medio, de un conjunto de conocimientos científicos destinados a mejorar la producción y calidad de un bien, y que implica la supervisión de quien lo suministra y la capacitación de quien la recibe, por un lapso de tiempo determinado”.

Punto aparte de estudio, debido a su impacto social, comercial y jurídico, lo constituye el objeto de dicha asistencia técnica, es decir, el tipo de conocimiento que se asiste y que seguidamente se pasa a exponer en esta fase cautelar.

Ello así, esta Corte logra observar de los folios veintiuno (21) al treinta (30) de la segunda pieza del expediente administrativo de la causa principal, el contrato o convenio de asistencia técnica, de fecha 30 de septiembre de 2001, suscrito entre las empresas Bimbo de Argentina, S.A. y Bimbo de Venezuela, C.A., mediante el cual establece que el objeto de dicho contrato será que, “BIMBO VENEZUELA recibirá de BIMBO ARGENTINA la asistencia técnica necesaria relacionada con servicios, adiestramiento, organización, mercadeo, soporte técnico para sus operaciones, gerencia y personal especializados que permitan que BIMBO VENEZUELA mantenga y mejore su alto nivel de eficiencia en la elaboración, venta, distribución y comercialización de productos alimenticios” (Mayúsculas de la cita y negrillas de esta Corte).

Ahora bien, el 19 de octubre de 2006, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) registró bajo el Nº N.C.T.T-107-2.006 (vid. folio 31 del expediente administrativo de la pieza principal), el contrato de asistencia técnica celebrado entre las empresas Bimbo de Argentina, S.A. y Bimbo de Venezuela, C.A., con vigencia desde el 30 de septiembre de 2001 y “…continuará vigente hasta el 31 de diciembre del año 2003, pudiendo prorrogarse por períodos de dos años en forma automática…”.

En igual sentido, se logra observar que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) al evidenciar “(…) el presunto incumplimiento de los artículos 48 y 50 del Decreto 2.095 (…)”, ordenó en fecha 11 de febrero 2010, la apertura de un procedimiento administrativo, motivo por el cual se le otorgó a la Sociedad Mercantil Bimbo de Venezuela, S.A., un lapso de diez (10) días para exponer sus pruebas y razones que justificaran que el contrato de asistencia técnica no contravenía lo establecido en los artículos antes aludidos (vid. Folios 181 al 183 del expediente administrativo de la causa principal).

Determinado lo anterior, es de destacar que las formas, tanto de asistencia técnica, como de transferencia tecnológica, no están limitadas por cánones preestablecidos, dado que sus formas o medios de transmisión son muy amplios, sin embargo, existen determinadas formas típicas de realizar tales asistencias o transferencias, como lo son:

1) Acceso a los medios de información: este medio comprende todas las maneras de difusión pública del conocimiento, ejemplo de ello, revistas, televisión, libros etc. Desde esta perspectiva, las bibliotecas, los centros de enseñanza (escuelas, liceos, etc.) y la Internet constituyen las fuentes más importantes, hoy por hoy, para transferir el conocimiento.

2) El movimiento de personas: Consiste en el tránsito de personas desde un país hacia otro, generalmente desde uno menos desarrollado hacia otro más desarrollado, con la finalidad de que regrese con un cúmulo de conocimientos que no se poseen en su país de origen, para luego aplicarlos en fines útiles.

3) Compra de maquinarias y equipos: este acto no siempre implica transferencia de tecnología, puesto que esta se produce sólo cuando los equipos o maquinarias adquiridas van acompañadas de documentación sobre la producción de las mismas así como sobre su utilización, o cuando la compra de máquinas y equipo va acompañada de otros contratos u obligaciones accesorias referidas al uso, por ejemplo, contratos de asistencia técnica. Ahora bien, de no existir documentación sobre la producción o utilización de lo adquirido u obligaciones accesorias sobre el uso o producción, no se puede hablar de transferencia de tecnología, dado que no se transferiría ningún conocimiento de utilidad.

4) Inversión extranjera: ésta posee dos fines estrictamente económicos: i) producir a menor costo lo que en otros países le costaría más y la ampliación del mercado, pero para poder conseguir tales fines es necesario que las industrias inversoras capaciten a los nacionales que se encargarán de conseguir los fines señalados. La transferencia o asistencia técnica en estos supuestos es clara.

5) Transferencia contractual de tecnología: dentro de esta denominación se incluyen todos los contratos cuyo objeto es la transferencia de conocimientos útiles. A título de ejemplo, puede hacerse referencia a la provisión de asistencia técnica, a los contratos llave en mano, a los contratos de franquicia, a los contratos de licencia o cesión de patentes y know how, etc.

Así las cosas, en el caso de autos, esta Corte observa que el contrato de asistencia técnica suscrito entre las empresas Bimbo de Argentina, S.A. y Bimbo de Venezuela, C.A., permitía en principio que esta última se beneficiara de la asistencia técnica relacionada con servicios, adiestramiento, organización, mercadeo, soporte técnico para sus operaciones, gerencia y personal especializados que le permitiera a dicha empresa, mantener y mejorar su alto nivel de eficiencia en la elaboración, venta, distribución y comercialización de productos alimenticios.

Ello así, esta Corte debe hacer referencia a los artículos 43 y 44 del Decreto Nº 2.095 mediante el cual se dictó el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.930 del 25 de marzo de 1992, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 43: Estarán sujetos al registro a que se refiere el Artículo 42, los documentos que contengan actos, contratos o convenios de cualquier naturaleza, que deban surtir efectos en el territorio nacional, independientemente que prevean o no, pago o contraprestación alguna. Específicamente, quedarán sometidos a dicho registro los documentos relativos a los siguientes objetos:
1.- La concesión del uso o autorización de explotación de marcas y distribución de productos identificados bajo marcas propiedad de extranjeros.
2.- La concesión del uso o autorización de explotación de patentes de invención, de mejoras, de modelos y dibujos industriales.
3.- El suministro de conocimientos técnicos mediante planos, diagramas, modelos, instructivos, instrucciones, formulaciones, especificaciones, formación y capacitación de personal y otras modalidades.
4.- La provisión de ingeniería básica o de detalle, para la ejecución de instalaciones, la fabricación de productos y la realización de proyectos industriales y de construcción.
5.- La asistencia técnica, cualquiera sea la forma y el área empresarial en que se preste.
6.- Asesoría en las áreas de administración y de operación de empresas en general” (Negrillas de esta Corte).

“Artículo 44: Los actos y contratos a que se refieren los artículos anteriores, deberán contener la información:
1.- Identificación de las partes contratantes, con expresa mención de su nacionalidad y domicilio, así como de las intermediarias, si fuere el caso.
2.- Desagregación y descripción de la aportación tecnológica y la identificación de las patentes o marcas objeto del contrato.
3.- Identificación de las modalidades y condiciones de la transferencia de tecnología, de las garantías que pudieran ser aplicables al caso concreto, y del tratamiento que se proponen dar las partes a las mejoras que sean desarrolladas durante la vigencia del contrato.
4.- Valor contractual de cada uno de los elementos involucrados en la transferencia de tecnología.
5.- Determinación del plazo de vigencia.
6.- Condiciones de pago, moneda y país destinatario.
7.- Cláusulas que conduzcan a una efectiva transferencia de tecnología.” (Destacado de esta Corte).

De lo anteriormente transcrito, permite a este Órgano Jurisdiccional evidenciar el reconocimiento del derecho a registrar ante el Organismo nacional competente (Superintendencia de Inversiones Extranjeras) el contrato de licencia de tecnología, de asistencia técnica, de servicios técnicos, de ingeniería básica y de detalle, y demás contratos tecnológicos; Organismo éste que deberá evaluar la contribución efectiva de la tecnología o asistencia técnica, mediante la estimación de sus utilidades probables, el precio de los bienes que incorporen tecnología, u otras formas específicas de cuantificación del efecto de la tecnología o asistencia, previa aprobación de su certificación.

Dilucidado lo anterior, se observa que el acto administrativo recurrido, que revoca la Constancia de Registro del Contrato de Asistencia Técnica Nº N.C.T.T-107-2.006, establece lo siguiente:

“(…) Con la finalidad de concluir el proceso de fiscalización y de la omisión del administrado, se determina lo siguiente:
1.- Dentro del plazo establecido por la ley, la empresa fiscalizada no ejerció su derecho a la defensa y cumplido como fue, en esta Institución no se recibió el escrito de descargo.
2.- La capacitación de los nacionales en la empresa usuaria, es un elemento que caracteriza los contratos de transferencia de tecnología suscritos. En el caso que nos ocupa, no fue posible constatar la ejecución del Contrato en concordancia con el objeto del mismo, así como lo pactado en su artículo 2º, respecto a la capacitación del personal de la 'CONTRATANTE'.
3.- En cuanto a la forma de pago de la contraprestación, de acuerdo al artículo 5º del Contrato, las partes acordaron tarifas aplicables a cada categoría de consultores, bajo la modalidad de honorarios, tomando en cuenta horarios, los días, y la vía por medio de los cuales se presta el servicio (…). Sobre este aspecto la empresa BIMBO DE VENEZUELA, C.A, no consignó ni suministró documentación e información, que permitiera verificar su cumplimiento. Como consecuencia de ello se incumplió con la obligación de Ley contenida en el artículo 48 del Decreto 2.095 ut supra, referido a la notificación de los pagos realizados.
4.- El incumplimiento de obligación de Ley contenida en el artículo 50 del Decreto 2.095 ut supra, no permite verificar la ejecución del contrato en los términos del documento registrado (…).
5.- Las prórrogas automáticas convierten al contrato en un negocio jurídico de dependencia tecnológica, que con el transcurrir del tiempo el 'usuario de la tecnología', recibe un servicio del ente proveedor. La fecha de inicio y de culminación del contrato procura que su duración sea finita y que el negocio jurídico cumpla los fines que han establecido ambas partes (…).
De acuerdo a la fecha de vigencia indicada en la Constancia de Registro de Contrato de Contribución Tecnológica, desde el año 2006 hasta la fecha ha transcurrido tiempo suficiente para que la Empresa hubiere generado la Contribución Tecnológica y la consecuente generación de talento humano (…)” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).

Ahora bien, del acto administrativo impugnado parcialmente transcrito y de lo anteriormente explanado, esta Corte logra apreciar preliminarmente que la Sociedad Mercantil Bimbo de Venezuela, C.A., no ejerció su derecho a la defensa por medio de la consignación de descargos o pruebas dentro del lapso estipulado en el auto de apertura del procedimiento administrativo en su contra, de fecha 11 de febrero de 2010, los cuales fueran tendientes a desvirtuar que el contrato de asistencia técnica entre su empresa y Bimbo de Argentina, S.A., no contravenía lo establecido en los artículos 48 y 50 del Decreto 2.095 de fecha 13 de febrero de 1992, ello conlleva forzosamente a esta Corte a desechar el falso supuesto de hecho alegado, puesto que –prima facie- la empresa recurrente no aportó medio de prueba alguna en esta fase cautelar, que la Administración al momento de emitir el acto administrativo in commento hubiese incurrido en un vicio en la causa del acto que se recurre. Así se decide.

Determinado lo anterior, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el presente caso la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) en el acto administrativo impugnado, procedió a la revocatoria de la Constancia de Registro del Contrato de Asistencia Técnica, signado con el Nº N.C.T.T-107-2.006, de la parte recurrente, actuando conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 9 del Decreto Nº 2.095 de fecha 13 de febrero de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.930 de fecha 25 de marzo de 1992, que le otorgan competencia a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) para ejercer las funciones reguladoras y fiscalizadoras en materia de contribución tecnológica e inversiones extranjeras, así como establecer los registros de los contratos que se proyecten entre las empresas extranjeras, mixtas y nacionales, así como las empresas públicas, sobre tecnología y sobre el uso y la explotación de patentes y marcas, los requisitos de inscripción y la facultad de otorgar, suspender o revocar los registros de contratos bajo las modalidades antes mencionadas.

Ello así, el artículo 50 del Decreto Nº 2.095 de fecha 13 de febrero de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.930 de fecha 25 de marzo de 1992, dispone lo siguiente:

“La Superintendencia de Inversiones Extranjeras podrá fiscalizar la ejecución de los contratos en los términos del documento registrado, y a tal fin los contratantes deberán informar, dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes al cierre del ejercicio económico, sobre las actividades desarrolladas con relación al mismo, y en especial, acerca de si el procedimiento, patente o marca está cerca siendo efectivamente explotado en condiciones económicas adecuadas y de acuerdo con sus términos y condiciones, así como la ejecución de los Programas de Entrenamiento y el proceso de asimilación de la tecnología a transferirse o transferida.
En caso de contravención de los términos y condiciones del contrato registrado, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras podrá suspender o revocar el registro del contrato, según la gravedad de la falta, mediante Resolución Motivada” (Destacado de esta Corte).

De conformidad con lo establecido en el artículo precedente, de un análisis preliminar de la decisión administrativa recurrida y de los elementos que cursan en autos, hace presumir a este Órgano Jurisdiccional que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), prima facie actuó en apego a su régimen de competencia, tanto reguladora como fiscalizadora en materia de inversiones extranjeras, limitándose a la revocatoria de la Constancia de Registro del Contrato de Asistencia Técnica Nº N.C.T.T-107-2.006, en virtud de presuntas irregularidades establecidas directamente en la ejecución del referido contrato, de conformidad con su objeto y duración.

De manera que el alcance de las competencias atribuidas a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), a los efectos de revocar un contrato de contribución técnica o tecnológica, está delimitado por la evaluación y eventual establecimiento de las circunstancias o situaciones fácticas que atienden al caso en concreto, de modo que tales hechos se subsuman a la luz de los dispositivos legales o sublegales, a los fines de conducir a la revocación del acto de autorización de la asistencia técnica como inversión extranjera por parte de la referida Superintendencia.

Ello así, y teniendo que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) tiene a su cargo la vigilancia y el control de las políticas de promoción, captación y protección de inversiones extranjeras, cuyas atribuciones se encuentran establecidas en el artículo 3 eiusdem, esta Corte puede presumir que el acto administrativo impugnado tuvo lugar conforme a los parámetros establecidos en el mencionado Decreto Nº 2.095, es decir, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) limitó la posibilidad de la parte recurrente de continuar con el contrato de asistencia técnica o tecnológica de parte de la empresa Bimbo de Argentina, S.A., para con la empresa Bimbo de Venezuela, C.A., sobre la base de su potestad establecida en la Ley, por lo que considera este Órgano Jurisdiccional, oportuno rechazar preliminarmente en esta fase cautelar que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) procedió bajo “…la errada aplicación de los artículos 47, 48, 50 del Decreto N° 2.095…”. Así se decide.

ii) Falso Supuesto de Derecho.-

Con relación al falso supuesto de derecho, la parte recurrente manifestó que el acto recurrido está afectado de nulidad por cuanto adolece de “…ausencia de base legal por errónea interpretación de los artículos 44.5 del Decreto N° 2.095 y 4 del Decreto N° 4.994 (…) que incurrió la Administración, al considerar falazmente que las prórrogas automáticas convierten al Contrato de Asistencia Técnica registrado bajo el N° NCTT-107-2006, del 19 de octubre de 2006, en un contrato de Dependencia Tecnológica, sin mayor motivación, más allá de la prórroga pactada entre BIMBO de Venezuela y BIMBO de Argentina en el Contrato de Asistencia Técnica en referencia” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Ahora bien, en cuanto al falso supuesto de derecho, debe esta Corte indicar que el mismo se patentiza cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo, es decir, que los hechos existen y han sido probados, pero la fundamentación jurídica del acto, su base legal, es desacertada, bien sea porque los hechos son subsumidos en una norma errónea (no aplicable al caso concreto), en una norma que ha sido derogada (inexistente en el derecho positivo vigente), o cuando la norma que resulta aplicable se interpreta de forma equivocada.

Con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.015, de fecha 08 de julio de 2009, caso: “Ligia Rodríguez Estrada”, en la cual estableció lo siguiente:

“…Sobre este particular, en múltiples oportunidades la Sala ha señalado que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”. (Resaltado de esta Corte).

Ello así, a efectos de verificar -prima facie- la presunta existencia del vicio de falso supuesto de derecho en el acto impugnado, se advierte que en el caso de autos, de conformidad con los antecedentes expuestos por el referido acto, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) inició un procedimiento administrativo que concluyó con la revocatoria de la Constancia de Registro del Contrato de Asistencia Técnica, signado con el Nº N.C.T.T-107-2.006, por considerar que la Sociedad Mercantil Bimbo de Venezuela, C.A., había infringido lo tipificado en los artículos 42, 43, 44 y 50 del Decreto Nº 2.095 de fecha 13 de febrero de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.930.

Ello así, esta Corte debe hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 44 del mencionado Decreto Nº 2.095, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 44: Los actos y contratos a que se refieren los artículos anteriores, deberán contener la información:
(…)
5.- Determinación del plazo de vigencia...” (Destacado de esta Corte).

Asimismo, es de señalar que en el Decreto Nº 4.994 de fecha 17 de noviembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.567 de fecha 20 de noviembre de 2006, específicamente en su artículo 4, se establece que:

“Artículo 4º. A los efectos del presente Decreto, se define como:
Transferencia de tecnología: El suministro, desde el exterior, de un conjunto de conocimientos técnicos no existente en el país receptor, indispensables para realizar las operaciones necesarias que conlleven a la transformación de insumos en productos, el uso de los mismos o la prestación de servicios.
Asistencia técnica: El suministro por cualquier medio, de un conjunto de conocimientos científicos destinados a mejorar la producción y calidad de un bien, y que implica la supervisión de quien lo suministra y la capacitación de quien la recibe, por un lapso de tiempo determinado” (Destacado de esta Corte).

Así las cosas, debe dejar claro este Órgano Jurisdiccional que la obligación que establece las normas in commento, está destinada a que las empresas extranjeras, mixtas y nacionales, así como las personas jurídicas públicas que realicen convenios o contratos, a los fines de proyectar sobre importación de tecnología, asistencia técnica y sobre el uso y la explotación de patentes y marcas, deben establecer en los contratos de tal naturaleza, el plazo de vigencia de forma determinada.

Con base a lo anterior, es de destacar que el plazo determinado o como la doctrina pacífica lo ha señalado “plazo cierto”, es aquél que se encuentra “…fijado para concluir en determinado año, mes o día, o para comenzar: desde la fecha de la obligación o de otra fecha cierta…” (Vid. Manuel Ossorio, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Editorial Heliasta, pág. 727, Argentina, 2008).

Ahora bien, se debe precisar que los contratos se rigen bajo el principio de la libertad contractual, el cual según la definición del ya nombrado Manuel Ossorio es, “La facultad de establecer sin restricciones el contenido de los contratos, y de aceptar -o no aceptar- las condiciones contractuales propuestas por terceros. (…) incluye dos elementos claramente distinguibles: la libertad de contratar, y la libertad de fijar el contenido del contrato. Ambos aspectos de la libertad contractual no son ilimitados, pues sufren restricciones derivadas de las normas imperativas que pesan sobre el contenido de los contratos y sobre la posibilidad de que ciertas personas participen en determinados tipos de contratos”. (Ob. Cit., pág. 547).

De lo anterior, se desprende que en virtud de la libertad contractual, las personas, tanto naturales como jurídicas, al establecer sus obligaciones o cláusulas en los convenios o contratos de naturaleza de inversión extranjera, los mismos tienen preeminencia sobre lo establecido en la Ley, salvo en aquéllas que en virtud de materia especial como lo es la inversión de naturaleza extranjera, lleguen a violarlas.

Ello así, esta Corte logra apreciar de los folios veintiuno (21) al treinta (30) de la segunda pieza del expediente administrativo de la causa principal, el contrato o convenio de asistencia técnica, de fecha 30 de septiembre de 2001, suscrito entre las empresas Bimbo de Argentina, S.A. y Bimbo de Venezuela, C.A., mediante el cual establece respecto al plazo de vigencia del referido contrato que:

“(…) DÉCIMA PRIMERA: VIGENCIA
Las partes declaran y reconocen que este contrato entrará en vigencia el treinta (30) de septiembre de (sic) año 2001 y continuará vigente hasta el 31 de diciembre del año 2003, pudiendo prorrogarse por períodos de dos años en forma automática, salvo que las partes acuerden rescindirlo por escrito, con por lo menos sesenta (60) días de anticipación” (Mayúsculas de la cita).

Con base a lo precedente, esta Corte logra observar que en las observaciones de la Constancia de Registro del Contrato de Asistencia Técnica Nº N.C.T.T-107-2.006, de fecha 19 de octubre de 2006, la cual es objeto de revocatoria mediante el acto administrativo contenido en la Resolución Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-F041-2011, de fecha 30 de marzo de 2011, emanado de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), la referida Superintendencia dejó expresamente establecido que, “…LAS PRORROGAS (sic) AUTOMÁTICAS ESTABLECIDAS EN LA CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA DEL CONTRATO, NO ENTRARÁN EN VIGENCIA HASTA TANTO NO SEAN REGISTRADAS, OPORTUNAMENTE EN ESTA SUPERINTENDENCIA DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 42 Y 52 DEL DECRETO 2.095…” (Mayúsculas de la cita).

Observado lo anterior y vista la obligación establecida en el numeral 5 del artículo 44 del Decreto Nº 2.095 y en el artículo 4 del Decreto Nº 4.994, respectivamente, no aprecia esta Corte, preliminarmente, que en el acto administrativo impugnado adolezca de “…ausencia de base legal por errónea interpretación de los artículos 44.5 del Decreto N° 2.095 y 4 del Decreto N° 4.994 (…) que incurrió la Administración, al considerar falazmente que las prórrogas automáticas convierten al Contrato de Asistencia Técnica registrado bajo el N° NCTT-107-2006, del 19 de octubre de 2006, en un contrato de Dependencia Tecnológica…”, tal como lo afirmó la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Bimbo de Venezuela, C.A., acerca de las disposiciones legales que sirvieron de base para la revocatoria de la Constancia de Registro del Contrato de Asistencia Técnica Nº N.C.T.T-107-2.006, de fecha 19 de octubre de 2006. En tal sentido, visto que de lo anterior se observa que es una obligación, la determinación del plazo determinado del contrato de naturaleza de inversión extranjera, es por lo que esta Corte estima prima facie, que no se verifica el error en la aplicación de la norma adaptable al supuesto de hecho planteado, tal como fue expuesto por la parte recurrente como fundamento del fumus boni iuris para esta Instancia Cautelar. En consecuencia, observa esta Corte prima facie que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), deba verificar algún tipo de eximente o exclusión del cumplimiento de la normativa que rigen las inversiones extranjeras, específicamente sobre contratos de asistencia técnica entre empresas extranjeras y nacionales, respectivamente, a ser registradas ante su autoridad administrativa como ente fiscalizador o contralor de tales actividades, sin menoscabo de que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Bimbo de Venezuela, C.A. pueda demostrar en la fase principal la presunta ilegalidad del acto administrativo recurrido, a través de las pruebas que consigne al expediente judicial. Así se decide.

En consecuencia de lo anteriormente explanado, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de la convicción contraria a que se pueda llegar, una vez que se sustancie el recurso contencioso administrativo de nulidad, que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) a favor de la parte recurrente que lleve a este Órgano Jurisdiccional a suspender los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris en cuanto a lo alegado por la parte recurrente, el examen de aquél resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambas instituciones jurídicas.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado interpuesta por la Representación Judicial de la empresa Bimbo de Venezuela, C.A. Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000644. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los Abogados Humberto Romero-Muci, María Celina Frías Mileo, Joaquín Dongoroz Porras, José Manuel Valecillos, Burt Hevia, Miguel Ángel Delgado e Isabel Rada, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BIMBO DE VENEZUELA, C.A., en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº MINCOMERCIO-SIEX-DTT-F041-2011, de fecha 30 de marzo de 2011, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX) adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Comercio.

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000644.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AW41-X-2012-000047
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,