TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001131
JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El 15 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 10-1698 de fecha 4 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alexis Pinto y Gustavo Urdaneta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 12.322 y 19.591 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO ROJAS RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº 919.687 contra el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR) cuyas obligaciones laborales fueron absorbidas por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT.

Dicha remisión, se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de abril de 2010 por los apoderados judiciales de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 23 de octubre de 2009, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y mediante auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte decidiera acerca de la apelación interpuesta, de conformidad con el procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem.

En fecha 7 de diciembre de 2010, la abogada Alexis Pinto en su carácter de apoderada judicial de la parte apelante, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 17 de enero de 2011, esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso de contestación a la apelación. En ese sentido, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.

En fecha 25 de enero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 21 de marzo de 2011, esta Corte declaró la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación de la apelación y ordenó reponer la causa al estado de iniciar el lapso de contestación de la apelación, contado a partir de que constara en actas la última de las notificaciones de las partes, y por consiguiente la continuación del procedimiento de segunda instancia.

En fecha 7 de abril de 2011, vista la decisión emanada de esta Corte, se ordenó notificar a las partes, al igual que a la ciudadana Procuradora General de la República. En la misma fecha, se libró la boleta respectiva y los oficios Nº CSCA-2011-2488 y CSCA-2011-2489, respectivamente.

En fecha 5 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó copia del oficio Nº CSCA-2011-2488 dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones y copia de la boleta de notificación dirigida al ciudadano Francisco Rojas, los cuales fueron recibidos en fecha 27 de abril de 2011.

En fecha 26 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó copia del oficio Nº CSCA-2011-2489 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 19 de mayo de 2009.

En fecha 28 de septiembre de 2011, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de marzo de 2011 y vencidos los lapsos para la contestación de la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.

En fecha 6 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2008 ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, los apoderados judiciales del ciudadano Francisco Rojas Rivero, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano cuyas labores fueron absorbidas por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Sostuvieron que “(…) luego de numerosos años al servicio de la Administración Pública Nacional, [su] representado solicitó su jubilación mientras ocupaba el cargo de Jefe de Oficina en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), la cual le fue acordada a partir del 22 de octubre de 1986, con una jubilación calculada con el 62,5% sobre su sueldo (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) con posterioridad a ello, el FONDUR, con el objeto de mejorar las condiciones socio-económicas de sus funcionarios activos, fue paulatinamente aprobando diversos beneficios que incrementaron los sueldos en general y, específicamente, el correspondiente al referido cargo, a saber i) el bono de producción, mediante Resolución de la Junta Administradora N° SG-5.569 de fecha 16-07-98, para todo el personal del Fondo aunque con montos diferenciados según la categoría; II) el denominado incremento salarial o incremento de sueldos, para el personal de alto nivel, mediante Resolución de la Junta Administradora N° SG-6.177 de fecha 15-02-01; y iii) el denominado otras primas, por un monto equivalente al 12% sobre el sueldo básico, compensaciones e incremento de sueldos, para todas las categorías del personal, mediante Resolución de la Junta Administradora N° SG-6.808 de fecha 05-09-02. Los montos de esos beneficios sufrieron algunos incrementos posteriores (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) El FONDUR también tomó en cuenta la situación de sus jubilados y pensionados, lo cual se tradujo, entre otras cosas, en la aprobación -mediante Resolución de la Junta Administradora N° SG-5.569 de fecha 16-07-98- de una asignación especial mensual por un monto, para ese momento, de Bs.30.000,00, posteriormente incrementado. Pero el mayor beneficio consistió en elevar al 80% el indicador para el pago de las jubilaciones de oficio (es decir, las que cumplen con los requisitos mínimos legales) a otorgarse a partir del año 2002, así como establecer como base de cálculo para las jubilaciones la remuneración correspondiente al sueldo del mes inmediato anterior a la jubilación, incluyendo para el personal de alto nivel el incremento de sueldo, como análogo a las compensaciones, todo ello aprobado mediante Resolución de la Junta Administradora N° SG-6.477 de fecha 12-03-02. El incremento para las jubilaciones especiales fue al 75% del último sueldo devengado, aprobado mediante Resolución de la Junta Administradora N° SG-6.476 de fecha 12-03-02. Y, finalmente, a los pensionados les fue hecho extensivo este último beneficio del 75% sobre el último sueldo, mediante Resolución de la Junta Administradora N° SG-6.740 de fecha 08-08-02 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Adujeron que “(…) tales beneficios mejoraban la situación del personal activo y de los nuevos jubilados y pensionados, pero creaba una discriminación en perjuicio de los anteriores. Con el objeto de unificar el régimen aplicable a todo el personal activo, jubilado y pensionado, la Junta Liquidadora del Fondo aprobó mediante Resolución de fecha 7 de diciembre de 2006 (…), el ‘Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones’, así como la ‘Homologación de las Jubilaciones y Pensiones otorgadas en el organismo con anterioridad a 2005’, con vigencia desde el 1° de noviembre de 2006 (…) igualmente se aprobó la homologación de todas las jubilaciones y pensiones anteriores a la fecha de la Resolución, consistente en la inclusión, respecto de la base de cálculo del 80% sobre el sueldo del último cargo, de los siguientes conceptos, además del sueldo básico: ‘bono de producción’, ‘incremento salarial’ (para los egresados de cargos de alto nivel o de confianza, como en el caso [su] representado) y ‘otras primas’ (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Expusieron que “(…) a partir de ese momento, a [su] poderdante le fueron reconocidos y aplicados hacia el futuro todos los beneficios socio-económicos contenidos en el mencionado Instructivo. Sin embargo, el retroactivo correspondiente a dichos conceptos en el período comprendido entre 1986 (fecha de la jubilación) y 2006 (fecha de La Resolución), nunca fue cancelado por el instituto, razón por la cual [su] poderdante efectuó las reclamaciones pertinentes, tanto individualmente como por intermedio de la Asociación de Jubilados y Pensionados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (JUBIPENDUR), sin recibir respuesta formal al respecto (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el mismo día de la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, el 31 de julio de 2008, [su] poderdante recibió en su cuenta de nómina un depósito por la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO UN BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (sic) (Bs.69.101,31) correspondiente al retroactivo de junio de 2005 a octubre de 2006, aun cuando el mismo estuvo mal calculado, dado que no fueron incluidos los conceptos de caja de ahorro ni de ‘otras primas’. En cuanto al resto del retroactivo, correspondiente al periodo desde su egreso hasta mayo 2006, el FONDUR simplemente no procedió a cancelarlo. (…) [y que] el retroactivo total adeudado a [su] representado alcanza un monto de DOSCIENTOS OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS (sic) (Bs.208.188,20). En consecuencia, al restar lo que le fue cancelado el 31 de julio de 2008, queda aún por cancelarle un remanente de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) (Bs.139.086,89) (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) a partir del 31 de julio de 2008 -de conformidad con el correspondiente Decreto-Ley de Liquidación y Supresión-, se [produjo] la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), lo que a su vez condujo a la adscripción del personal activo y jubilado de dicho ente al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. (…) esa nueva adscripción [significó] la pérdida de prácticamente todos los beneficios socio-económicos que el personal jubilado y pensionado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano [tenía] derecho a disfrutar, de conformidad con el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado en el año 2006 por las autoridades competentes (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Agregaron que “(…) la pérdida de tales beneficios se [produjo] como consecuencia de la decisión adoptada por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano mediante Providencia Administrativa N° 066 de fecha 2 de mayo de 2008, (…) y de cuya existencia y contenido no se pudo enterar [su] representado sino en fecha posterior a la supresión del instituto, dado que nunca fue publicada ni divulgada en forma alguna (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el objeto de la Providencia Administrativa N° 066 [era] decidir acerca de los ‘Beneficios socioeconómicos que se [otorgarían] a trabajadores (as) de FONDUR con ocasión al Decreto de Supresión y Liquidación’; la misma se limita a determinar cuál es la escala aplicable para el cálculo del monto de las jubilaciones, escala que va del 55% del sueldo, aplicable a quienes tengan quince años de antigüedad, hasta 80% del sueldo, a quienes hayan cumplido veinticinco (25) años o más de antigüedad; ese porcentaje se aplica al sueldo promedio de los últimos veinticuatro (24) meses en el caso de los empleados (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Resaltaron que “(…) el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del instituto (sic) en referencia informó que, habiendo sido elevada a consideración y aprobación del Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat la ‘solicitud de permanencia de los beneficios socioeconómicos a favor del personal jubilado y pensionado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano’, los beneficios aprobados fueron: i- el correspondiente al seguro H.C.M., seguro de vida y gastos funerarios, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008; y ii- el beneficio de alimentación, bajo la figura de ‘Ayuda Económico-Social’, por un monto mensual de cuatrocientos ochenta y tres bolívares fuertes (BsF 483,00) (…) [y que] una vez que fueran absorbidos por el Ministerio a su cargo- (sic) la decisión adoptada fue la de: i- estudiar la posibilidad de mantener el monto del ticket-alimentación transformando el concepto, ii- contratar las pólizas hasta el 31 de diciembre de 2008 y luego unificar con el Ministerio y iii- negar el beneficio de caja de ahorro (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la supresión de un instituto autónomo, como lo era el FONDUR, no puede significar que las obligaciones legalmente contraídas por sus autoridades legítimas queden sin ser cumplidas (…) [y que] durante el período de liquidación previo a la supresión, la Junta Liquidadora tenía la responsabilidad de tomar las decisiones y realizar las previsiones necesarias para que todas estas obligaciones quedaran aseguradas en su efectivo cumplimiento y en condiciones en que no se viera desmejorada la situación jurídica de los trabajadores activos o jubilados del Fondo (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegaron que “(…) los derechos que [tenía su] mandante frente al FONDUR, como lo [tenían] todos los jubilados y los pensionados del (sic) ese instituto, son derechos humanos, constitucionalmente consagrados y protegidos, particularmente definidos dentro de los derechos sociales. Como derechos humanos que son, están amparados por el principio de progresividad contemplado en términos generales en el artículo 19 de la Constitución, así como por los principios de no discriminación, de irrenunciabilidad, de indivisibilidad y de interdependencia (…) [y que] resulta obvia su vinculación a otros derechos sociales consagrados expresamente en la Constitución, tales como el derecho a la salud (artículo 80), particularmente sensible entre quienes se encuentran ya en situación de jubilación o pensión; el derecho a la seguridad social, en sus diversas manifestaciones (artículo 86); el derecho a la vivienda (artículo 82), así como, más generalmente, la garantía para los ancianos del pleno ejercicio de todos sus derechos (artículo 80) (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Apuntaron que, entre los beneficios recibidos mensualmente se encontraban “(…) el monto de la jubilación o pensión (…) ajustado por el Complemento Interno y la Asignación especial (…) según se estableció en el instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de 2006 (…) que había sido acordada por la Junta Directiva del Fondo mediante Resolución Nº SG-6.903 de fecha 8-10-02 [la cual correspondía] a CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 125,00) mensuales (…) [y que] cada vez que se produjeran cambios en la Escala de Sueldos y Salarios, aplicando el 80% a la remuneración total que tuviera para ese momento el último cargo ocupado por el jubilado o pensionado y sumando al complemento el 80% de los demás conceptos diferentes al sueldo básico. [ese] beneficio, expresamente incluido en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de 20, ya venía siendo aplicado en el Fondo desde el año 1995 (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que en cuanto a “(…) cesta-ticket (…) [ese] beneficio fue hecho extensivo para los jubilados y pensionados; sin embargo, en atención a la existencia del servicio de comedor en la sede del Fondo, el beneficio se otorgaba sólo en la mitad del monto que normalmente les habría correspondido (…) [y en cuanto a la] caja de ahorro (…) ese beneficio [consistía] en el aporte del 10%, el 15% o el 20% del monto de la jubilación o pensión, correspondiente a un porcentaje igual que se descuenta al jubilado o pensionado, con destino a la Caja de Ahorros. Dicho beneficio [estaba] previsto, por lo demás, en el Contrato Marco de Empleados (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Con relación a los beneficios recibidos anualmente, puntualizaron que “(…) [el] Bono Único Extraordinario [consistía] en el pago de un monto equivalente a sesenta (60) días de jubilación o de pensión integral, percibido en el primer trimestre de cada año, de la misma manera como al personal activo se le pagaba anualmente dos meses de salario. Desde antes de su inclusión en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, venía siendo pagado en forma reiterada desde el año 2001 (…) [indicaron que en cuanto a la] Bonificación Especial Anual [era el] pago equivalente a noventa (90) días de jubilación o pensión integral, percibido en el mes de octubre de cada año (…) [y se] cancelaba desde 1981 y mediante resolución Nº SG-4945 del 24-10-1996 fue considerada un derecho adquirido para los trabajadores del fondo (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [la] Bonificación de fin de año [consistía en el] beneficio percibido anualmente, de conformidad con lo previsto en el correspondiente Decreto dictado por el Ejecutivo Nacional cada final de año (…) [el salario integral consistía en el] ajuste de los montos por jubilación o pensión que se [efectuaba] por la aplicación del factor 1:50 sobre las jubilaciones o pensiones percibidas, y que se [constituían] en la base para calcular los bonos y otros pagos (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Destacaron que además de los beneficios anteriores, su apoderado poseía otros beneficios recibidos de forma permanente como lo era el seguro de hospitalización, cirugía y maternidad (H.C.M), seguro funerario, servicio médico odontológico y Plan vivienda, este ultimo referido a la política de financiamiento para la adquisición o mejoramiento habitacional, mediante préstamos hipotecarios a veinte (20) años, con intereses al cuatro por ciento (4%) anual.

Manifestaron que “(…) la primera de las infracciones a los derechos de [su] representado consiste en no haberle sido cancelada la integralidad de la deuda que el FONDUR tenía para con él por concepto de la diferencia entre lo efectivamente percibido desde la fecha de su jubilación y el ajuste procedente hasta el 31 de octubre de 2006, en virtud de la homologación aprobada el 7 de diciembre de 2006 (…) [y que] aunque el FONDUR procedió en fecha 31 de julio de 2008 a pagarle parte de ese retroactivo adeudado (…) ese pago estuvo incompleto, por cuanto para el cálculo del retroactivo de ese período no fueron tomados en cuenta los conceptos de caja de ahorro ni de ‘otras primas’ anteriores a fin de calcular el beneficio de ‘otras primas’ para el referido período. Tampoco el FONDUR procedió en algún otro momento a cancelar, ni siquiera parcialmente, el retroactivo correspondiente al período que va entre su jubilación y mayo 2005 (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la deuda pendiente del FONDUR para con [su] mandante, por [ese] concepto, asciende a la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) (Bs.139.086,89) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que de los beneficios socio-económicos a los cuales tenía derecho y efectivamente disfrutaba el personal jubilado y pensionado del FONDUR, y que “(…) le fueron atribuidos a su representado por las autoridades del Fondo al aprobar la homologación en 2006 y reconocidos, de manera implícita, al cancelarle -aunque tardíamente y de modo incompleto- la deuda retroactiva por tales conceptos, sólo les han sido reconocidos ahora, luego de su transferencia al Ministerio, dos: i- El beneficio de cesta-ticket, aunque con un nombre diferente, ‘Ayuda Económico-Social’, y por un monto de Bs 483,00, no sujeto a variación, lo cual viola doblemente la legislación aplicable, ya que sólo se le reconoce la mitad de lo que le corresponde, en razón de que el FONDUR ofrecía el servicio de comedor, que ahora no estará disponible en el Ministerio, y en virtud de que el monto no está sometido a variación, cuando en Ley de Alimentación para los Trabajadores (…) se prevé su indexación con referencia a valor de la unidad tributaria; y ii- El beneficio del seguro H.C.M., seguro de vida y gastos funerarios, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual la situación se [unificaría] con el resto del Ministerio, lo cual anuncia la desaparición de este beneficio (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el correspondiente a la caja de ahorro fue negado expresamente y los demás beneficios, de los cuales antes se hizo una lista y que se encuentran todos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, ni siquiera fueron incluidos en la propuesta, de lo cual se desprende que no han sido reconocidos por el Ministerio y no les serán respetados a los jubilados del FONDUR, entre quienes se cuenta [su] representado (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En base a lo anteriormente expuesto, solicitaron se declarase con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y que “(…) [se condenara] a la entidad querellada a cancelar al querellante la suma de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) (Bs.139.086,89), por concepto de diferencia del pago retroactivo de los beneficios que le correspondían como jubilada (sic) de dicho instituto autónomo, como consecuencia de la homologación aprobada el 7 de diciembre de 2006, hasta la fecha en que le fue cancelado el retroactivo, en forma parcial, con los correspondientes intereses moratorios, para lo cual [solicitaron] una experticia complementaria del fallo (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [se condenase] a la entidad querellada a reconocerle a [su] mandante todos los beneficios socio-económicos consagrados en el Instructivo Interno Jubilaciones y Pensiones, aprobado por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (…) de fecha 7 de diciembre de 2006 (…) de los cuales efectivamente disfrutaba hasta la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (…) [se condenase] a pagar al querellante las sumas de dinero que dejó de percibir desde su adscripción como jubilada (sic) al Ministerio del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat (…) hasta la fecha de la ejecución de la sentencia, con la debida corrección monetaria para lo cual [solicitaron] una experticia complementaria (…)”. [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 23 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“(…) En cuanto a la pretensión del querellante, de que sea declarada la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 066 del 02 de mayo de 2008, y del Punto de Cuenta Agenda Nº 18 de fecha 22 de julio de 2008, ambos dictados por la Junta Liquidadora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, en virtud que en estos actos administrativos no fueron consideraron los beneficios-socio (sic) económicos que habían sido concedido a través de las diferentes Resoluciones, dictadas tanto por la antigua Junta Administradora, como por la Junta Liquidadora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR).

Al respecto, observa este Sentenciador, que si bien a través de estos actos fueron reconocido (sic) algunos beneficios a favor del personal en condición de jubilados, no obstante, no fueron estimados los beneficios socio-económicos consagrados a través de una serie de Resoluciones dictadas por la Junta Administradora del FONDUR, las cuales corren insertas a lo largo de este expediente, siendo el caso que la misma Junta Liquidadora en fecha 07 de diciembre de 2006, al dictar el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, reconoció y ratifico (sic) los beneficios señalados anteriormente, así como la homologación de las jubilaciones y pensiones otorgadas en el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, antes del 2005, documento este que corre inserto a los folios del veinte (20) al veintidós (22) del presente expediente.

Así las cosas, se precisa determinar si la Junta Liquidadora, actuó habilitada legalmente para ello, esto en virtud que la actuación de la Administración Pública, debe estar apegada a derecho a fin de que sus actuaciones puedan ser consideradas validas (sic), de conformidad a lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, se advierte que la propia Junta Liquidadora, para proceder a dictar el referido Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, se fundamento (sic) en el contenido de las Disposiciones Transitorias Derogatorias de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005 (…).

(…omissis…)

(…) desde la promulgación de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en el año 2005, se tenía previsto la supresión y liquidación del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, y que para llevarla a cabo fue ordenada la creación de la citada Junta liquidadora, a la cual para el cumplimiento de dicho fin, le fue concedida la facultad de otorgar jubilaciones especiales (…).

(…omissis…)

En consecuencia, conforme a lo expuesto se colige que efectivamente la Junta Liquidadora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, se encontraba debidamente autorizada para dictar la Resolución de fecha 07 de diciembre de 2006, constituida por el citado Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, siendo el caso que mediante dicha Resolución, fueron reconocidos y garantizados los beneficios internos de los que gozaban los funcionarios del Instituto, siendo importante señalar que estos beneficios fueron extendido (sic) al personal que fue jubilado y pensionado previo al procedimiento de supresión y liquidación del Fondo.

En este orden de ideas, se observa que al querellante, le fue otorgada su pensión de jubilación en fecha 22 de octubre de 1986, al haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de lo que se desprende que en este caso en particular, ya el querellante, gozaba del derecho a la jubilación desde el año 1886 (sic), por tanto, al ser dictado el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones en el año 2006, por parte de la Junta Liquidadora del FONDUR, quien actuó legalmente habilitada para ello, y conforme a los lineamientos establecidos por el Ejecutivo Nacional, en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, los beneficios allí establecidos vinieron a constituir para el querellante, un conjunto de derechos adquiridos, aunado al hecho que previo a dictarse el Instructivo de Publicaciones ya gozaba de algunos de ellos, por haber sido otorgados mediante Resoluciones de la Junta Administradora de dicho Instituto.

(…omissis…)

(…) los actos administrativo (sic) constituidos por la Providencia Administrativa Nº 066, el Punto de Información de fecha 22 de julio de 2008, así como por el Punto de Cuenta de fecha 18 del mismo mes y año, establecen beneficios para el personal ya jubilado y pensionado previo a ser dictados los mismos, y para el personal que fue jubilado en fecha 31 de julio de 2008, por lo que es menester aclarar que de manera alguna debe considerarse que la no aplicación de los actos ut supra citados, al querellante, al cual debe serle reconocido los derechos previstos, tanto en las Resoluciones dictadas por la Junta Administradora, así como los dictados por la Junta Liquidadora, puede conducir a la violación del derecho a la igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 21 del Texto Fundamental, frente al personal que fue jubilado en fecha 31 de julio de 2008, pues para que este precepto se vea vulnerado se requiere que haya un trato desigual frente a situaciones idénticas, y como puede observarse, en el caso bajo estudio, el querellante había adquirido la condición de jubilado desde el año 1986, por tanto al dictarse el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, en el año 2006, los beneficios allí otorgados, ingresaron ipso facto al patrimonio de este, constituyéndose en derechos adquiridos.

Por otro lado, si bien es cierto que el tema de la jubilación es de estricta reserva legal, no obstante, tratándose de un derecho comprendido dentro de la seguridad social como es el caso de la Jubilación, protegido por los artículos 80, 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y visto que tanto las Resoluciones dictadas por la Junta Administradora como por la Junta Liquidadora, establecieron beneficios de los que ya venía gozando el aquí querellante previo a dictarse los actos administrativos de la Providencia Administrativa Nº 066, así como el Punto de Información Agenda 0018 de fecha 22 de julio de 2008, y del Punto de Cuenta Nº 1, Agenda 043, de fecha 18 de julio del mismo año, a fin de no lesionar la seguridad jurídica del querellante, conforme al principio de confianza legítima, aunado al hecho cierto de que ante la duda de la correcta aplicación entre dos actos administrativos emitidos por la misma Junta Liquidadora de FONDUR, con fundamento al principio de la progresividad de los derechos, establecido en el artículo 19 eiusdem, así como en lo previsto en el artículo 89 del Texto Fundamental, en concordancia con el literal ‘a’ del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se consagran que en caso de duda debe ser aplicada la norma más favorable al trabajador llamado también ‘principio de favor’; y el principio de conservación de la condición laboral más favorable, según el cual los derechos que han sido incorporados al patrimonio del trabajador deberán ser respetados; es imperativo para este Juzgador determinar que los derechos contenidos tanto en la Providencia Administrativa Nº 066, así como los contenidos en el Punto de Información Agenda 0018 de fecha 22 de julio de 2008, y del Punto de Cuenta Nº 1, Agenda 043, de fecha 18 de julio del mismo año, no son aplicables al querellante en su condición de jubilado, en virtud que se había hecho acreedor de los beneficios consagrados a través del Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, previo a dictarse los actos administrativos antes señalados, vale decir, ya habían ingresado a la esfera de su patrimonio, por lo que resulta pertinente aclarar que el régimen que deberá ser aplicado al querellante, serán todos aquellos beneficios que fueron consagrados en el tantas veces citado Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, de fecha 07 de diciembre de 2006, dictado por la Junta Liquidadora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO. Así se [decidió].

Finalmente, y habiendo sido declarada la no aplicación de los actos administrativos constituidos por la Providencia Administrativa Nº 066, así como del Punto de Información Agenda 0018 de fecha 22 de julio de 2008, y del Punto de Cuenta Nº 1, Agenda 043, de fecha 18 de julio del mismo, se establece que la pensión de jubilación del querellante estará conformada por todos los beneficios socio-económicos otorgados mediante el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, de fecha 07 de diciembre de 2006, dictado por la Junta Liquidadora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, entre ellos el bono de producción, el incremento salarial o incremento de sueldos, para el personal de alto nivel, el denominado otras primas, compensaciones e incrementos de sueldos, asignación especial mensual que fue incrementado a 125.000,00, siendo el mayor beneficio el elevar el indicador para el pago de las pensiones al 80% sobre el último sueldo; así como otros beneficios socio-económicos que fueron ratificados por dicho Instructivo, y que ya venían siendo disfrutados por el querellante al haber sido otorgados, a través de Resoluciones dictadas por la Junta Administradora del FONDUR, entre ellos el Bono Único Extraordinario: que comprende el pago de sesenta (60) días de jubilación o pensión integral; Bonificación Especial Anual: pago equivalente a noventa (90) días de jubilación o pensión integral, se cancelaba desde 1981; Bonificación de Fin de Año: beneficio recibido por Decreto dictado por el Ejecutivo Nacional cada final de año; Salario Integral: ajuste de los montos de jubilación o pensión que se efectúa por la aplicación del factor 1:50; Seguro H.C.M.: que comprende el seguro por accidentes personales y esta (sic) previsto en el Contrato Marco de Empleados de la Administración Pública; Seguro Funerario: que esta (sic) en el Instructivo y en el señalado Contrato Marco; Servicio Médico Odontológico, y el Plan de Vivienda: para la obtención y mejoramiento habitacional. Siendo importante señalar, que en lo que respecta a:

La solicitud que hace el querellante, en relación a que el disfrute del beneficio del Ticket de Alimentación continué (sic) siendo respaldado por el comportamiento de la unidad tributaria frente a la realidad inflacionaria del país, y no como quedo (sic) establecido mediante punto de información presentado por la Junta Liquidadora de FONDUR al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PAR LA VIVIENDA Y HABITAT, donde se determino (sic) que el cesta ticket sería cambiado por lo que denominaron ‘una ayuda económico-social’ por la cantidad mensual de Bs. 483.

Al respecto, a pesar que conforme a los postulados de la Ley de Alimentación, el ticket de alimentación es un beneficio que debe ser pagado a los trabajadores o funcionarios en servicio activo, sin embargo, y visto que fue voluntad del citado Ministerio, reconocer su otorgamiento mediante el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, haciéndolo extensivo al personal jubilado, beneficio del cual igualmente ya gozaba el querellante, desde el año 1998, tal como se observa del Oficio Nº SG-5.384, el cual al no ser impugnado por la parte querellada este Tribunal, le otorga todo su valor jurídico probatorio con fundamento a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de lo cual se ordena al MINISTERO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA), mantener al querellante en el goce de dicho beneficio. Así se [decidió].

En cuanto a la denuncia que hace la parte actora de que le fue violado el beneficio de la Caja de Ahorros, observa este Tribunal, que al querellante no le fue vulnerado tal derecho al ahorro, lo que sucedió es que al ser liquidado el FONDUR, la Caja de Ahorro de dicho organismo fue también eliminada, ahora bien, visto que el personal jubilado y pensionado fue absorbido por el citado Ministerio, y siendo que dicho beneficio es de suscripción voluntaria, será el propio querellante quien decida si se inscribe en la Caja de Ahorros perteneciente al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, por lo que resulta falso e infundada la denuncia de violación de este beneficio, debiendo igualmente señalarse que dicho beneficio no es parte integral del salario. Así se [decidió].

En cuanto al Beneficio de Homologación de los Montos de la pensión de jubilación, cada vez que se produzcan cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo, se advierte que si bien es cierto, sobre dicho beneficio no fue especificado nada al momento del otorgamiento de la jubilación del querellante, con fundamento a lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como en el artículo 16 del Reglamento de la misma Ley, la Administración Pública, esta (sic) obligada a la revisión y homologación de las pensiones de jubilación, cada vez que se que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneración o escala de sueldos de los funcionarios activos, no obstante dicha homologación procederá en caso de que la Administración, al producirse estos cambios, se niegue a ello, por cuanto será ese el momento en que efectivamente podrá considerarse vulnerado tal derecho. Así se [decidió].

En cuanto a la solicitud que hace el querellante, de que le sea cancelada la diferencia que le resta pagar al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, al haber sido declarada la homologación de las pensiones y jubilaciones otorgadas en el organismo antes del año 2005, en razón de lo cual en fecha 31 de julio de 2008, le fue cancelado el retroactivo correspondiente al periodo comprendido desde el año 2005 al 2006, por la cantidad de sesenta y nueve mil ciento un bolívares con treinta y un céntimos (Bs.69.101,31), no obstante no le fue cancelado el retroactivo que comprende desde la fecha de jubilación, esto es, del 22 de octubre del 1986, a el (sic) mes de mayo de 2005, en tal sentido, el Tribunal observa, que al folio ciento nueve (109) y ciento diez (110) del presente expediente, corre inserta copia de comunicación de fecha 30 de julio de 2008, dirigida por la Asociación de Jubilados y Pensionados de FONDUR, al Presidente de la Junta Liquidadora de dicho organismo, a la que se le otorga valor jurídico probatorio de conformidad a lo previsto en el aparte tercero del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y mediante la cual la Asociación de Jubilados y Pensionados del FONDUR, comunica al Presidente de la Junta Liquidadora, que conforme a lo convenido informan sobre el cálculo de los pasivos laborales que mantiene dicho Instituto, por la homologación de los beneficios internos del personal jubilado, anexo al cual se encuentra cuadro demostrativo de la deuda, de lo que se evidencia que ya había sido pagada la cantidad de sesenta y nueve millones ciento un mil bolívares trescientos doce con cincuenta céntimos, (Bs.69.101.312,50), equivalentes hoy a Bs. 69.101,3, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Nº 5.910, con Rango y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, solicitan sea cancelado el saldo restante; ahora bien, consta igualmente al folio ciento catorce (114) copia del Estado de Cuenta Corriente del querellante, documento que al no haber sido impugnado por la querellada, este Tribunal, le otorga valor jurídico probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 429 eiusdem, donde se refleja que el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, efectivamente deposito al querellante la cantidad de antes señalada, por lo que se colige que al haber un reconocimiento de este pasivo es obligación del MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE LA VIVIENDA Y HÁBITAT (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA), cancelar lo que corresponda por el saldo restante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Nº 5.910, con Rango y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano. Así se [decidió].

Respecto a la solicitud de indexación formulada por la parte querellante, este Tribunal niega dicho pedimento, por considerar que las cantidades que se adeuden como consecuencia de una relación de empleo público entre la Administración y el funcionario de que se trate, no son susceptibles de ser indexadas, por no constituir las mismas una deuda de valor o pecuniaria sino de carácter estatutario. Por otra parte, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha sido reiterativa al establecer que no está previsto en la ley la corrección monetaria en casos de prestaciones sociales y jubilaciones, siendo que la indexación no es una figura contemplada jurídicamente, por lo tanto no existe norma legal que lo sustente. Criterio que este Juzgado acoge, por lo tanto niega el pedimento en referencia. Así se [decidió].

DECISIÓN

(…omissis…)

PRIMERO: Se ordena la desaplicación al querellante de los actos administrativos constituidos por la Providencia Administrativa 066, de fecha 02 de mayo de 2008, así como el Punto de Cuenta Nº 43, de fecha 18 de julio de 2008.

SEGUNDO: Se ordena al órgano querellado, el reconocimiento a favor del querellado de todos los beneficios socio económicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, de fecha 07 de diciembre de 2006, además de los beneficios establecidos a través de la Convención Marco de la Administración Pública Nacional, los cuales deben ser considerados para el cálculo de la pensión de jubilación del querellante, tal como quedo determinado en el presente fallo.

TERCERO: Se ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda), proceda a incluir al querellante en la póliza de seguro de hospitalización, cirugía, maternidad y gastos funerarios si la tuviera o en su defecto realizar los trámites pertinentes, para la contratación de la referida póliza de seguro, a fin de darle cumplimiento a las Cláusulas Vigésima Séptima y Vigésima Novena de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional.

CUARTO: Se niega la inclusión de los beneficios de Caja de Ahorros, por las razones ya motivadas.

QUINTO: Se ordena al citado Ministerio, proceda a cancelar al querellante el saldo restante de la homologación de los beneficios establecidos en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, desde el 22 de mayo de 1986 al año 2005; así como las diferencias monetarias que resulte de los beneficios acordados en el presente fallo, desde la fecha 31 de julio de 2008, hasta el momento en que se haga efectivo dicho pago, para lo cual deberá considerarse los respectivos aumentos salariales.
SEXTO: Se niega el pago de la indexación o corrección monetaria solicitada por el recurrente en su libelo.

SEPTIMO (sic): Para el cálculo de las diferencias monetarias aquí acordadas se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un solo experto conforme a lo dispuesto en el articulo 249 Código de Procedimiento Civil, con el correspondiente pago de intereses moratorios (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 7 de diciembre de 2010, los abogados Alexis Pinto y Gustavo Urdaneta, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte apelante, consignaron escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos:

Afirman que “(…) se evidencia el vicio de incongruencia en el fallo recurrido en relación a los beneficios indicados (…) pues en su parte motiva estableció - en forma clara e indubitable - que el régimen que deberá ser aplicado al querellante, serán todos aquellos beneficios que fueron consagrados en el tantas veces citado Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, de fecha 07 de diciembre de 2006, dictado por la Junta Liquidadora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, para luego restringir, indebidamente, en su dispositiva, el alcance de los mismos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) en lo que atañe a la póliza de seguro de hospitalización, cirugía, maternidad y gastos funerarios, (…) la misma constituye un beneficio social que pretende asegurar la asistencia en materia de salud para el personal jubilado, y cuyo disfrute en un Estado Social como el proclamado Estado Venezolano, representa una necesidad inminente (…) por eso, ese beneficio social había sido establecido en el Instructivo Interno sobre Pensiones y Jubilaciones aprobado por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano en su sesión Nº 020-2006, de fecha 7 de diciembre de 2006, el cual la sentencia recurrida ordenó aplicar in totum a nuestro representado (…) cuando pura y simplemente debía limitarse a ordenar el mantenimiento de dicha póliza de seguro en los mismos términos y condiciones establecidos en el citado Instructivo Interno, a todas luces más favorable, en cuanto a alcance de beneficios, montos asegurados, beneficiarios, etc… (sic) que la póliza de seguros existente en el nuevo Ministerio de adscripción (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Sostienen que “(…) en lo que toca al derecho a la homologación, se observa que el fallo apelado atribuye al artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, un contenido que el mismo no tiene, para luego utilizarlo como base para negar el reclamo sobre el derecho a la homologación de la jubilación (…) [y que] al acudir al texto del mencionado artículo 13, se observa que la homologación de la jubilación no está contemplada en él como una obligación sino como una potestad: ‘el monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente…’ ; además de ello, ese artículo no contempla la regla de la homologación, sino sólo la revisión, sin fijar un parámetro exacto de la proporción en que ha de hacerse la misma (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

En base a las razones anteriormente expuestas, solicitaron que se declarase con lugar la apelación ejercida y en consecuencia se revocara la sentencia de fecha 23 de octubre de 2009 del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por no contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a les pretensiones deducidas y a las excepciones y defensas opuestas, y que “(…) en definitiva, [se declarase] totalmente con lugar la querella interpuesta (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, pasa esta Corte a conocer del recurso de apelación interpuesto por los abogados Alexis Pinto y Gustavo Urdaneta, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Francisco Rojas Rivero contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2009, emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

En este sentido, el iudex a quo en su sentencia, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando:

“(…) PRIMERO: Se ordena la desaplicación al querellante de los actos administrativos constituidos por la Providencia Administrativa 066, de fecha 02 de mayo de 2008, así como el Punto de Cuenta Nº 43, de fecha 18 de julio de 2008.
SEGUNDO: Se ordena al órgano querellado, el reconocimiento a favor del querellado de todos los beneficios socio económicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, de fecha 07 de diciembre de 2006, además de los beneficios establecidos a través de la Convención Marco de la Administración Pública Nacional, los cuales deben ser considerados para el cálculo de la pensión de jubilación del querellante, tal como quedo determinado en el presente fallo.

TERCERO: Se ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda), proceda a incluir al querellante en la póliza de seguro de hospitalización, cirugía, maternidad y gastos funerarios si la tuviera o en su defecto realizar los trámites pertinentes, para la contratación de la referida póliza de seguro, a fin de darle cumplimiento a las Cláusulas Vigésima Séptima y Vigésima Novena de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional.

CUARTO: Se niega la inclusión de los beneficios de Caja de Ahorros, por las razones ya motivadas.

QUINTO: Se ordena al citado Ministerio, proceda a cancelar al querellante el saldo restante de la homologación de los beneficios establecidos en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, desde el 22 de mayo de 1986 al año 2005; así como las diferencias monetarias que resulte de los beneficios acordados en el presente fallo, desde la fecha 31 de julio de 2008, hasta el momento en que se haga efectivo dicho pago, para lo cual deberá considerarse los respectivos aumentos salariales.

SEXTO: Se niega el pago de la indexación o corrección monetaria solicitada por el recurrente en su libelo.

SEPTIMO (sic) : Para el cálculo de las diferencias monetarias aquí acordadas se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un solo experto conforme a lo dispuesto en el articulo 249 Código de Procedimiento Civil, con el correspondiente pago de intereses moratorios (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, en la fundamentación de la apelación la representación judicial del ciudadano anteriormente mencionado, indicó que con relación a la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital “(…) se evidencia (…) en su parte motiva (…)- en forma clara e indubitable - que el régimen que deberá ser aplicado al querellante, serán todos aquellos beneficios que fueron consagrados en el tantas veces citado Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, de fecha 07 de diciembre de 2006, dictado por la Junta Liquidadora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, para luego restringir, indebidamente, en su dispositiva, el alcance de los mismos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Y que “(…) en lo que atañe a la póliza de seguro de hospitalización, cirugía, maternidad y gastos funerarios, (…) la sentencia recurrida (…) simplemente debía limitarse a ordenar el mantenimiento de dicha póliza de seguro en los mismos términos y condiciones establecidos en el citado Instructivo Interno (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Así pues, pasa esta Alzada a decidir el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Resulta pertinente acotar que el vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, puede encontrarse en su dispositivo de manera tal que lo haga inejecutable. Pero, desde otro ámbito, también existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de la inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúen, se desnaturalicen o se destruyan en igual intensidad y fuerza, que haga a la decisión carente de fundamentos y, por ende, nula, lo cual conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil cuyas normas resultan aplicables de manera supletoria a los procesos contencioso administrativos, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así, para que la contradicción sea causa de nulidad del fallo, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido, o bien, para que la sentencia sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyan mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra.

Así pues, el iudex a quo con respecto a este punto estableció que la pensión de jubilación del ciudadano Francisco Rojas Rivero estaría “(…) conformada por todos los beneficios socio-económicos otorgados mediante el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, de fecha 07 de diciembre de 2006, dictado por la Junta Liquidadora del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, entre ellos (…) Seguro H.C.M.: que comprende el seguro por accidentes personales y esta (sic) previsto en el Contrato Marco de Empleados de la Administración Pública; Seguro Funerario: que esta (sic) en el Instructivo y en el señalado Contrato Marco; Servicio Médico Odontológico, y el Plan de Vivienda: para la obtención y mejoramiento habitacional (…)”. (Mayúsculas del original) [Negrillas de esta Corte].

No obstante, en la dispositiva de la sentencia previamente mencionada, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital ordenó “(…) al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda), proceda a incluir al querellante en la póliza de seguro de hospitalización, cirugía, maternidad y gastos funerarios si la tuviera o en su defecto realizar los trámites pertinentes, para la contratación de la referida póliza de seguro (…)”. (Mayúsculas del original).

De lo anterior se deprende que el a quo estableció claramente que la pensión de jubilación del ciudadano Francisco Rojas Rivero estaría conformada por todos los beneficios socio-económicos otorgados mediante el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de fecha 7 de diciembre de 2006 y posteriormente ordenó al Ministerio ya mencionado a incluir al querellante en la póliza de seguro entendiendo este Órgano Jurisdiccional que dicho Instructivo contenía un contrato de póliza de seguro. Así pues, no tendría sentido que el iudex a quo ordenara un nuevo contrato de póliza de seguro por parte del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y en razón de esto se genera el vicio de contradicción el cual hace inejecutable la decisión dictada por el a quo, por lo cual resulta forzoso para esta Corte, anular el fallo apelado, por cuanto, no se dictó una decisión expresa, positiva y precisa, infringiéndose de esta manera lo previsto en los artículos 12 y el ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil y se declara con lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte demandante. Así se decide.

Vista la anterior declaratoria, esta Corte pasa a conocer el fondo del asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil realizando las siguientes consideraciones:

Advierte esta Corte que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Francisco Rojas Rivero, versa sobre el pago retroactivo por concepto de diferencia de los beneficios consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, aprobados por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, y que fueron homologados a los jubilados y pensionados en fecha 07 de diciembre de 2006, además de considerar que el acto administrativo constituido por la Providencia Administrativa Nº 066 del 02 de mayo de 2008, no le es aplicable en virtud que mucho antes de ser dictado dicho acto le había sido otorgada su jubilación, así como en relación al Punto de Cuenta Agenda Nº 18 de fecha 22 de julio de 2008, ambos dictados por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, con el consecuente restablecimiento de la situación jurídica lesionada.

En este sentido, los apoderados judiciales del querellante indicaron que “(…) a partir del 31 de julio de 2008 -de conformidad con el correspondiente Decreto-Ley de Liquidación y Supresión-, se [produjo] la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), lo que a su vez condujo a la adscripción del personal activo y jubilado de dicho ente al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. (…) esa nueva adscripción [significó] la pérdida de prácticamente todos los beneficios socio-económicos que el personal jubilado y pensionado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano [tenia] derecho a disfrutar, de conformidad con el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado en el año 2006 por las autoridades competentes (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Igualmente sostuvieron que “(…) la pérdida de tales beneficios se [produjo] como consecuencia de la decisión adoptada por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano mediante Providencia Administrativa N° 066 de fecha 2 de mayo de 2008 (…) [y que] la supresión de un instituto autónomo, como lo era el FONDUR, no puede significar que las obligaciones legalmente contraídas por sus autoridades legítimas queden sin ser cumplidas (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, el artículo 11 del Decreto Nº 5.910 con Rango Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano del 4 de marzo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.883 de la misma fecha antes mencionada señaló que:

“Artículo 11. El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, u otro órgano o ente de la Administración Pública Nacional, asumirá la obligación de cancelar los pasivos laborales que se hayan generado a favor de los funcionarios públicos y funcionarias públicas, que sean reubicados o reubicadas.
Si para la fecha en que se concluyera la liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, quedaren pendientes obligaciones laborales, derivadas del proceso de liquidación, el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, asumirá dichas obligaciones, incluso las previstas en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional. De igual modo, asumirá las que se deriven del otorgamiento de pensiones y jubilaciones”. (Resaltado de esta Corte).

Así las cosas, esta Corte observa que de la norma ut supra transcrita se colige que con la Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), las obligaciones laborales que quedaren pendientes, así como las pensiones y jubilaciones de los funcionarios y funcionarios públicos beneficiarios de los mismos, derivadas del mencionado proceso las debería asumir el Ministerio del ramo de la Vivienda y Hábitat, en consecuencia, mal podría hablarse de una extinción de las obligaciones, tal como aduce la representación judicial del querellante, cuando dicha situación ya fue prevista en la normativa legal que reguló el proceso de supresión y liquidación de dicho Ente. Así se decide.

Establecido lo anterior, aprecia esta Alzada que la representación judicial del ciudadano Francisco Rojas Rivero en su escrito recursivo manifestaron, que se condenase “(…) a la entidad querellada a reconocerle a [su] mandante todos los beneficios socio-económicos consagrados en el Instructivo Interno Jubilaciones y Pensiones, aprobado por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (…) de fecha 7 de diciembre de 2006 (…) de los cuales efectivamente disfrutaba hasta la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, el “Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones en el Organismo y Ajustes a las Pensiones y Jubilaciones del Personal Jubilado y Pensionado”, de fecha 7 de diciembre de 2006, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora (folios 20 al 22 del expediente judicial), señala que la base de cálculo para la Homologación de las Jubilaciones y Pensiones incluye el 80% del monto de los conceptos salariales correspondientes al cargo del cual egresó, incluyendo “Bono de Producción”, Incremento Salarial” (en el caso de egresados de cargos de alto nivel o de confianza), así como el rubro denominado “Otras Primas”.

Cabe acotar que el funcionario recurrente le fue concedido el beneficio de jubilación mediante Resolución de fecha 27 de octubre de 1986, aprobada por Disposición del Presidente de la República por haber laborado durante treinta (30) años al servicio de la administración pública en base al 62,50% de su último sueldo mensual. (Vid. Folios 154 y 161 del expediente administrativo).

El Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), es un Instituto Autónomo creado mediante Ley en el año 1975 (publicado en la Gaceta Oficial Nº 30.790 de fecha 9 de septiembre del mismo año, con personería jurídica y patrimonio propio, autónomo e independiente del Fisco Nacional, cuya misión principal sería el desarrollo habitacional, desarrollo inmobiliario a los fines de desconcentración industrial, fortalecimiento complementario de la estructura turística y fortalecimiento de la estructura inmobiliaria de los servicios educacionales asistenciales y otros de interés público.

Ahora bien, la Disposición Transitoria Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 5.867 establece:
“Quinta: El Ejecutivo Nacional podrá otorgar, de mutuo acuerdo con los trabajadores, jubilaciones y pensiones especiales a los trabajadores adscritos a los entes que se refieren las disposiciones primera y segunda, sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, de conformidad con la normativa vigente”. (Subrayado de esta Alzada).

De la norma anteriormente transcrita se colige, la facultad otorgada por el legislador al Ejecutivo Nacional a fin de que en el proceso de liquidación del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), que es el caso que nos ocupa, procediera a otorgar de mutuo acuerdo con los trabajadores las jubilaciones y pensiones adscritos a dichos entes.

Ahora bien, el artículo 9 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Desarrollo Urbano establece que:

“Artículo 9º. Los beneficios a ser percibidos por los trabajadores y trabajadoras del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, serán determinados por la Junta Liquidadora, los cuales no podrán ser en ningún caso inferiores a los estipulados por el ordenamiento jurídico” (Subrayado de esta Corte).

Ello así, de la norma parcialmente transcrita se desprende la facultad que tenía la Junta Liquidadora del mencionado Fondo para establecer los beneficios que correspondían al personal que laboraba en el mismo, siempre y cuando los mismos no fueran inferiores a los estipulados por el Ordenamiento Jurídico.

Por otra parte, el artículo 147 de la Constitución de la República establece que:

“Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.

(…Omissis…)

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”. (Negrillas de esta Corte)

En este sentido, la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, aplicable en su artículo 2 establece lo siguiente:

“Artículo 2.- Quedan sometidos a la presente Ley los siguientes órganos y entes:
(…omississ…)
7. Los institutos autónomos y las empresas en los cuales uno de los organismos del sector público tenga por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de su capital”. (Negritas del original, subrayado y corchetes de esta Alzada).

Del dispositivo constitucional y la norma parcialmente transcrita se colige que, las Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios y empleados al servicio de los Institutos Autónomos se regirán por lo dispuesto en la mencionada normativa legal, como ley base que establece los beneficios y montos de las pensiones de jubilaciones.

En este sentido, esta Corte manifestó en sentencia Nº 2011-0360 del 14 de marzo de 2011, caso: Yocoima Josefina Sánchez Angulo contra el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, que:
“(...) esta Corte aprecia que la materia de jubilación es considerada conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como de expresa reserva legal, conforme a lo dispuesto en el numeral 32, del artículo 156, en concordancia con el artículo 147, del referido texto fundamental, se desprende que está reservado a la Ley Nacional, la regulación de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y seguridad social, lo que significa que no se puede normar directa y autónomamente en tales campos, si no única y exclusivamente, a través de una ley nacional que regulará el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicas, Nacionales, Estadales y Municipales, tal como lo reseña la Jurisprudencia N° 02-2585, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Agosto de 2004, cuando refiere entre otras cosas, que la competencia para legislar sobre el régimen de la seguridad social en general, corresponde de forma exclusiva al Poder Nacional.”

A mayor abundamiento, debe señalar esta Alzada que ha sido del criterio, y así se ha dejado establecido en reiterados fallos, que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos es materia de “reserva legal nacional”, conforme lo preceptuado en el último aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia Nº 2008-1482, de fecha 6 de agosto de 2008, caso: Migdaly teresa Aguilera De Rodríguez Vs. El Ministerio del Poder Popular para la Educación).

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera que la Ley aplicable para el caso de la jubilaciones y pensiones de los empleados y funcionarios públicos adscritos al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), es la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en consecuencia, los cálculos concernientes a los montos y forma de calcular el porcentaje de la mencionada Jubilación se rige por la norma ut supra transcrita y no por el “Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones en el Organismo y Ajustes a las Pensiones y Jubilaciones del Personal Jubilado y Pensionado”. Así se declara.

Asimismo, cabe acotar que, el mencionado Fondo tenía una naturaleza jurídica que le permitía otorgar una serie de beneficios a su personal tanto activo como jubilado, sujeto a su aprobación y disponibilidad presupuestaria, pero que al ser suprimido, mal podría pretenderse que dichos beneficios se mantuvieran en razón de la nueva adscripción de los funcionarios jubilados –vale decir- Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en consecuencia se desestima la presente denuncia por cuanto dicho Organismo no está obligado a cancelar los beneficios que establece el “Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones en el Organismo y Ajustes a las Pensiones y Jubilaciones del Personal Jubilado y Pensionado”. Así se declara.

Ahora bien, los apoderados judiciales de la parte querellante indicaron que el ciudadano Francisco Rojas poseía beneficios recibidos de forma permanente como lo era el seguro de hospitalización, cirugía y maternidad (H.C.M), seguro funerario, servicio médico odontológico y Plan vivienda al igual que el beneficio de Dotación Anual de Juguetes al respecto esta Corte procede a realizar unas consideraciones con respecto a cada una de las solicitudes:

1. Del H.C.M., seguro de vida, gastos funerarios.

En lo referente a dichos beneficios, aprecia esta Corte que corre inserto al folio veintinueve (29) Punto de Información de fecha 22 de julio de 2008, suscrito por el Presidente (E) del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, dirigido al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat del cual se desprende que, en virtud del proceso de supresión y liquidación del ente querellado, dichas pólizas para el personal que se acogió al plan de jubilaciones especiales se contrataron hasta el 31 de diciembre de 2008.

Ello así, puesto que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), el cual tenía autonomía para contratar las pólizas de seguro con la compañía que considerara conveniente, al ser suprimido y posteriormente absorbido por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, es este último quien se encuentra en la potestad y en la obligación de asumir la responsabilidad de contratar las nuevas pólizas para todo el personal jubilado y pensionado del prenombrado instituto.

En concordancia con lo anteriormente explanado, se evidencia de la revisión del expediente judicial en el folio treinta y tres (33) que del punto de cuenta de fecha 18 de julio de 2008, se establece que con respecto a las pólizas, estás se le concederá a los jubilados y pensionados, en los mismos términos que se acuerden a los funcionarios activos. En razón de esto, mal podría esta Corte obligar al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat a contratar en los mismos términos y condiciones que lo hizo el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), el cual dejó de existir y actualmente se encuentra absorbido por el referido Ministerio, motivo por el cual debe ser desestimado dicho alegato. Así se decide.

2. Del Plan de Vivienda.

En lo atinente a este beneficio se puede señalar que el mismo obedeció a una liberalidad de la Junta Liquidadora, por cuanto la misma tenía autonomía y presupuesto propio para hacer extensivo dicho beneficio a los jubilados y pensionados, pero al no estar el Ministerio que asumió dicha nómina de jubilados obligado por ley a conceder dicho beneficio, asociado al hecho que del análisis de las actas procesales que componen el presente expediente no se aprecia que el querellante sea beneficiario del denominado Plan de Vivienda ni deudor de un crédito hipotecario, mal puede esta Corte incluir el mencionado beneficio dentro de los que serían otorgados al personal jubilado en virtud del proceso de liquidación y supresión del ente mencionado. Así se declara.

3. Del beneficio de Dotación Anual de Juguetes y Servicio Médico Odontológico.

Con respecto a esta solicitud cabe acotar que, si bien el ente suprimido en virtud de una liberalidad y por su autonomía presupuestaria estableció dichos beneficios a favor de su personal jubilado, el mantenimiento de los mismos constituye una potestad del Ministerio que asumió dichos compromisos de otorgar o no los mismos, dado que no existe ninguna disposición legal que obligue a hacerlo, en consecuencia se desecha la mencionada solicitud del querellante. Así se declara.

4. Bono Único Extraordinario, bonificación Especial Anual.

Al respecto, debe reiterar esta Corte tal como lo ha venido sustentando que, en el organismo liquidado (FONDUR) existía un régimen especial, en el que las autoridades legítimas establecieron beneficios socioeconómicos a favor de sus empleados, no obstante, al suprimirse el Ente y transferirse al personal jubilado, quedaba a la consideración y aprobación del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, los alcances de tales beneficios, ya que evidentemente mal podía asumir las cargas en las mismas condiciones, sin haber participado en algún momento en su proceso de aprobación y menos cuando pudiera poner en riesgo el derecho a la igualdad del personal jubilado de su propia plantilla, así como comprometer la disponibilidad presupuestaria del Ministerio. De manera tal, queda a consideración del Ministerio que asumió la nómina de jubilados y pensionados del Ente suprimido, pagar con cargo al presupuesto del mismo dichos beneficios, por cuanto los mismos, no se encuentran establecidos en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 del 28 de abril de 2006. En razón de lo cual debe desestimarse la solicitud explanada en este sentido. Así se declara.

5. Bono de fin de año.

Con relación a esta solicitud de que le sea reconocido el beneficio de bono de fin de año, el artículo 25 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, establece que:

“Artículo 25. Los Jubilados recibirán anualmente una bonificación de fin de año calculada en la misma forma en que se haga para los funcionarios o empleados activos y la cual será pagada en la oportunidad en que lo determine el Ejecutivo Nacional”

De la norma transcrita se colige que los jubilados perciben anualmente una Bonificación de Fin de año pagada en la misma forma que se efectúa con el personal activo, siendo pagadera la misma en la oportunidad en que lo determine el Ejecutivo Nacional.

En consecuencia se trata de un beneficio establecido en la ley, reconocido de manera expresa al personal jubilado por lo cual el Ministerio con competencia en materia de Vivienda y Hábitat que asumió dicha nómina se hace deudor de dicha obligación sin necesidad que ello haya sido determinado en ningún otro instrumento, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional desecha la solicitud formulada por el recurrente. Así se decide.

6. Caja de Ahorros.

En cuanto al beneficio de la Caja de Ahorros resulta necesario indicar los artículos 4, ordinal 1º y 140, ordinal 2 de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro establecen:

“Artículo 4. Las cajas de ahorro y fondos de ahorro, deben operar conforme a los siguientes principios:
1. Ser de libre acceso y adhesión voluntaria”.

(…omissis…)

Artículo 140. Las cajas de ahorro o fondos de ahorro, previa aprobación de la Superintendencia de Cajas de Ahorro, se disuelven o liquidan por cualquiera de las siguientes causas:

(…omissis…)

2. Por extinción o cesación de la empresa u organismo donde presten sus servicios los asociados.
(…)”.

Por tanto, como consecuencia de la liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, la Caja de Ahorros del señalado Fondo debía liquidarse, por lo que si la querellante desea pertenecer a la Caja de Ahorros del Ministerio de Vivienda y Hábitat debe manifestar su voluntad de adherirse voluntariamente, a tenor de lo establecido en el artículo 4, ordinal 1º de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, y visto que no hay pruebas en el Expediente que permitan evidenciar a este Tribunal Superior que le fue negada su voluntad de inscribirse en la Caja de Ahorros del Ministerio de Vivienda y Hábitat, tal argumento debe ser declarado improcedente, y así se decide.

7. Del factor 1:50 y del complemento interno de jubilaciones que se obtiene por efecto de aplicar el 80% a la remuneración total del mes inmediato anterior a la fecha de su jubilación.

Ahora bien, resulta primordial destacar que el derecho a la jubilación esta consagrado en el sistema de seguridad social, el cual está contemplado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo define como un servicio público destinado a proteger las contingencias que sufran los particulares independientemente de su capacidad contributiva, condición social y actividad laboral, en los siguientes términos:

“Artículo 86: Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”. (Destacados de esta Corte).

De la norma parcialmente trascrita, se desprende que el concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares (...)” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de enero de 2005, caso: “Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela C.A.N.T.V.”). (Resaltado de esta Corte).

Así las cosas, debe indicarse que la jubilación es un derecho que nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho se origina en el ámbito de la relación laboral y es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.

Ahora bien, el régimen de la seguridad social en general, sea o no funcionarial, salvo las excepciones previstas en el ordenamiento jurídico, es competencia exclusiva del Poder Nacional, en atención a lo dispuesto en los artículos 86, 147, 156 numerales 22 y 32 y, 187 numeral 1 del Texto Fundamental, esto es, la competencia para legislar en materia de prevención y seguridad social, de la que forman parte las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela numerales 22 y 32, está atribuida exclusivamente a la Asamblea Nacional, en representación del Poder Nacional, por disposición de las normas mencionadas.

Ello así, cabe acotar que el Constituyente de 1999 tuvo la intención de unificar un régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, no sólo al servicio de la Administración Pública Nacional, sino también de los Estados y de los Municipios, y de sus entes adscritos, con lo cual, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, independientemente de que estos formen parte del poder nacional, estadal o municipal, o de alguno de sus entes descentralizados, son parte de los sistemas de seguridad social y, en consecuencia, al estar atribuida de manera exclusiva a la Asamblea Nacional la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, la normativa aplicable será la que provenga del Legislador Nacional, siendo inconstitucional que los Estados o Municipios dicten leyes y ordenanzas en esa materia y, peor aún que tales disposiciones sean relajadas por convenciones entre partes.

Así las cosas, según se desprende de los artículos 7, 8 y 9 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, “(…) el monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5 (…) [sin que pueda] (…) exceder del 80% del sueldo base (…) [entendiéndose por] (…) sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente (…) [pudiendo establecerse en el Reglamento otros elementos de sueldo, según las características del organismo o empleado, pero considerando siempre que] (…) el sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Conforme a las normas señaladas, la ley establece la forma en el mismo debe determinarse, tomando en cuenta el sueldo base establecido para el cálculo, el cual se obtiene de la operación que resulte de la suma de los últimos 24 sueldos mensuales devengados por el funcionario en servicio activo, divididos entre 24, teniendo siempre en cuenta que, en principio, el aludido sueldo mensual sólo estará integrado por el sueldo base más las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y, por las primas que respondan a estos conceptos, sin incluir, de acuerdo a lo previsto en el artículo 15 del respectivo Reglamento, “viáticos, las primas de transporte, las horas extra, las primas por hijos, así como cualquier otro cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.

Ahora bien, esta Corte evidencia que riela al folio ciento treinta (130) del expediente administrativo documento denominado Cuenta del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano de fecha 2 de octubre de 1986, con asunto de solicitud de jubilación reglamentaria, del cual se desprende que:

“(…)DATOS GENERALES:

APELLIDOS Y NOMBRES: ROJAS RIVERO, Francisco
C.I. Nº: 919.687
EDAD: 55 AÑOS
AÑOS DE SERVICIO PRESTADOS A LA
ADMINISTRACIÓN PUBLICA NACIONAL: 29 AÑOS 11MESES Y 23 DIAS
30 AÑOS (MENOS 5 AÑOS QUE SE LE ANEXAN A LA EDAD) = 25 AÑOS.
ULTIMO SUELDO DEVENGADO: BS. 9.500,00
CARGO: JEFE DE OFICINA
ADSCRIPCION: OFICINA DE COORDINACION DE EMPRESAS
CALCULO:
 25 AÑOS DE SERVICIOS X 2.5 COEFICIENTE = 62.50%
 Bs. 9.500,00 (SUELDO BASICO) X 62.50% = 5.937,50
 MONTO MENSUAL DE LA JUBILACION: Bs. 5.937,50

EFECTIVIDAD: 22-10-86 (…)”. (Mayúsculas del
Original).

Por otra parte, riela al folio setenta (70) del expediente administrativo, la resolución Nº 290 de fecha 27 de octubre de 1986 mediante la cual se acordó otorgar el beneficio de jubilación al querellante por haber superado el límite de años de servicio exigidos aún sin cumplir con el límite de edad requerido a partir de la fecha del 22 de octubre de 1986, con una asignación mensual de cinco mil novecientos treinta y siete con cincuenta céntimos (Bs. 5.937,50) antiguo cono monetario. Así pues, se puede concluir que al ciudadano Francisco Rojas Rivero le fue otorgado el beneficio de jubilación por el monto previamente mencionado el cual se obtuvo al aplicarle a su sueldo base (Bs. 9.500,00), el porcentaje que resulto de la multiplicación de sus años de servicio (25 años en el presente caso) por el coeficiente de 2.5 (62.50%), dando como resultado final una asignación mensual de (Bs. 5.937,50) antiguo cono monetario, todo esto de conformidad con el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, encontrándose ajustada a derecho.
Ello así, considera esta Corte que independientemente de que los beneficios reclamados hubieren sido otorgados durante la existencia del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, su inclusión, a los efectos del cálculo de la jubilación, debe atender a lo establecido en los mencionados artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 15 del respectivo Reglamento, con lo cual, visto que lo que pretende la querellante es que se le reconozca el ochenta por ciento (80%) establecido de manera estándar por el ente suprimido para las jubilaciones otorgadas de oficio, así como que se varíe la base de cálculo de la pensión de jubilación, en criterio de este Sentenciador, dicho pedimento contraviene, a todas luces, las disposiciones antes mencionadas establecidas en la Ley Nacional especial que regula la materia, por cuanto el porcentaje debe determinarse de la manera prevista en dicha ley y, el sueldo base para el cálculo de la jubilación, será el resultado de dividir entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario en los dos últimos años de servicio activo, integrado éste por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, además de las primas de estos conceptos, quedando excluida cualquier otra remuneración, aunque haya sido percibida de forma permanente.

En consecuencia, visto que como ya se señaló no puede pretenderse, como en el presente caso, que el cálculo de la pensión de jubilación se realice en base a estipulaciones entre las partes, violentando las previsiones legalmente establecidas, resulta incongruente con el derecho la impugnación formulada por la querellante en base a los alegatos analizados, al evidenciarse de las actas que conforman la presente causa, que los conceptos que afirma la parte querellante debieron ser incluidos para el cálculo de su jubilación, no se corresponden a los establecidos en la Ley, por lo cual, lejos de lo aludido por el querellante, mal pudo haberse incurrido por los motivos señalados en error de cálculo alguno, ni en la violación de los artículos 80 y 86 del Texto Fundamental, así como tampoco del principio de progresividad e intangibilidad de los derechos humanos de los trabajadores jubilados durante el proceso de Supresión y Liquidación de FONDUR, debiendo, en consecuencia, desestimarse la pretensión bajo análisis. Así se declara.

8. Del Beneficio de Alimentación.

Por cuanto el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), fue suprimido y absorbido por el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, la carga de pagar el referido concepto recae en cabeza de este último. Así, corresponderá determinar la naturaleza jurídica de dicho concepto.

En este sentido, los apoderados judiciales del ciudadano Francisco Rojas indicaron que ese “(…) beneficio fue extensivo para los jubilados y pensionados; sin embargo, en atención a la existencia del servicio de comedor en la sede del Fondo, el beneficio se otorgaba solo en la mitad del monto que normalmente les habría correspondido (…)”. Dicho esto, este Órgano Jurisdiccional evidencia que según consta en el Punto de Información de fecha 22 de julio de 2008 (folio 29 del expediente judicial), en virtud del proceso de supresión y liquidación que atravesaba FONDUR, se elevó a consideración y aprobación la permanencia de los beneficios socio-económicos Ticket de alimentación transformado en un monto de Cuatrocientos Ochenta y Tres Bolívares Fuertes (Bs.F.483,00), bajo el nombre de Ayuda Económico Social

De lo anterior, se desprende que el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, cambió el beneficio de alimentación (tickets de alimentación) que venían percibiendo los funcionarios activos y jubilados en el FONDUR, por la modalidad de “ayuda económica social” consistente en la asignación de un monto equivalente a Cuatrocientos Ochenta y Tres Bolívares Fuertes (Bs.F.483,00).

Ahora bien, resulta oportuno reiterar lo decidido por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión dictada con ocasión de la consulta en un caso similar al de autos, en sentencia Nº 2010-297 del 9 de marzo de 2010, Caso: Olga Margarita Chang de Law contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, donde se expresó, con respecto al punto del pago por concepto de cesta tickets para los jubilados del Fondo de Desarrollo Urbano, que:
“(…) Sobre este particular, esta Alzada conteste con la más reciente doctrina jurisprudencial al respecto, establece que el pago de dicho concepto, por responder a la previsión expresa del beneficio de alimentación, no reviste carácter remunerativo, debiendo cancelarse el mismo sólo con ocasión de la prestación efectiva del servicio, es por ello, que la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial Nº 38.094, de fecha 27 de diciembre de 2004, aplicable al caso de autos rationae temporis, establece en el artículo 2.que ‘(…) A los efectos de cumplimiento de esta Ley, los empleadores de sector público o del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo (…)’.
Ello así, el artículo 5 de la referida Ley expresa que ‘(…) El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipulo (sic) lo contrario: Parágrafo Primero: en caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en la Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un cupón o tickets, o una carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.) (…)’.
Aunado al hecho, que el Reglamento de la Ley de Alimentos Para Los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial Nº 38.426, de fecha 28 de abril de 2006, prevé que ‘(…) Los trabajadores y trabajadoras que devenguen un salario normal mensual que no exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos son beneficiarios de la ley de alimentación para los trabajadores, siempre que laboren para empleadores o empleadoras con veinte (20) o más trabajadores y trabajadoras. Para la determinación del número de trabajadores y trabajadoras se incluirán los aprendices (…)’.
Por tal motivo, el referido concepto no forma parte del salario base devengado por los trabajadores, en este caso, el pretender reconocerle este derecho, tal como lo acordó el iudex a quo mediante el fallo dictado en fecha 12 de agosto de 2009, implicaría desnaturalizar el propósito y fin para lo cual fue creado en la Ley el beneficio de alimentación, cancelado a través de los cesta ticket a los funcionarios públicos por jornada de trabajo efectiva. (…)”. (Negrillas de esta Corte).

Ello así, es menester indicar que el pago de dicho concepto, por responder a la previsión expresa del beneficio de alimentación, no reviste carácter remunerativo, debiendo pagarse el mismo sólo con ocasión de la prestación efectiva del servicio, es por ello, que el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.094, de fecha 27 de diciembre de 2004, aplicable al caso de autos, estatuye que:

“Artículo 2.- A los efectos de cumplimiento de esta Ley, los empleadores de sector público o del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo”.

Asimismo, el artículo 5 eiusdem expresa:

“Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipulo lo contrario:

Parágrafo Primero: en caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en la Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un cupón o tickets, o una carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T)”.

Por su parte, el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Alimentos para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial Nº 38.426, de fecha 28 de abril de 2006, prevé que:

“Artículo 14.- Trabajadores y trabajadoras beneficiarios. Los trabajadores y trabajadoras que devenguen un salario normal mensual que no exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos son beneficiarios de la ley de alimentación para los trabajadores, siempre que laboren para empleadores o empleadoras con veinte (20) o más trabajadores y trabajadoras. Para la determinación del número de trabajadores y trabajadoras se incluirán los aprendices”

De lo anterior, puede inferirse que el referido concepto no forma parte del salario base devengado por los trabajadores, en este caso, el pretender reconocerle este derecho, implicaría desnaturalizar el propósito y fin para el cual se creó en la Ley, cancelado a través de los tickets de alimentación a los funcionarios públicos por jornada de trabajo efectiva.

Sin embargo, eso no es óbice para que la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley de Alimentación para los Trabajadores, puedan hacer extensible el pago del beneficio de los Tickets de Alimentación a los jubilados, a través de la celebración de convenciones colectivas, acuerdos colectivos o decisiones unilaterales entre el patrono y los empleados públicos (Vid., Art. 15 del Reglamento de la Ley de Alimentación).

Al ser ello así, mal puede condenarse el pago del cesta ticket, pues el reconocimiento del beneficio a favor de los jubilados fue efectuado de manera interna por el Fondo recurrido y no por medio de formas vinculantes dentro del marco jurídico, que en tal caso, habría podido obligar al Ministerio absorbente a su continuidad en el pago. Por lo que esta Corte se encuentra forzada en desestimar la pretensión del recurrente. Así se decide.

9. Del pago retroactivo de los beneficios que le correspondían como jubilado.

Con relación a este punto, los apoderados judiciales del ciudadano Francisco Rojas indicaron que “(…) el mismo día de la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, el 31 de julio de 2008, [su] poderdante recibió en su cuenta de nómina un depósito por la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO UN BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (sic) (Bs.69.101,31) correspondiente al retroactivo de junio de 2005 a octubre de 2006, aun cuando el mismo estuvo mal calculado, dado que no fueron incluidos los conceptos de caja de ahorro ni de ‘otras primas’. En cuanto al resto del retroactivo, correspondiente al periodo desde su egreso hasta mayo 2006, el FONDUR simplemente no procedió a cancelarlo. (…) [y que] el retroactivo total adeudado a [su] representado alcanza un monto de DOSCIENTOS OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS (sic) (Bs.208.188,20). En consecuencia, al restar lo que le fue cancelado el 31 de julio de 2008, queda aún por cancelarle un remanente de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) (Bs.139.086,89) (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

También indicaron que “(…) Con el objeto de unificar el régimen aplicable a todo el personal activo, jubilado y pensionado, la Junta Liquidadora del Fondo aprobó mediante Resolución de fecha 7 de diciembre de 2006 (…), el ‘Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones’, así como la ‘Homologación de las Jubilaciones y Pensiones otorgadas en el organismo con anterioridad a 2005’, con vigencia desde el 1° de noviembre de 2006 (…) igualmente se aprobó la homologación de todas las jubilaciones y pensiones anteriores a la fecha de la Resolución (…)”.

En este sentido, se observa que al folio ciento nueve (109) y ciento diez (110) del presente expediente, corre inserta copia de comunicación de fecha 30 de julio de 2008, dirigida por la Asociación de Jubilados y Pensionados de FONDUR, al Presidente de la Junta Liquidadora de dicho organismo, mediante la cual la Asociación de Jubilados y Pensionados del FONDUR, comunica al Presidente de la Junta Liquidadora, que conforme a lo convenido informan sobre el cálculo de los pasivos laborales que mantiene dicho Instituto, por la homologación de los beneficios internos del personal jubilado, anexo al cual se encuentra cuadro demostrativo de la deuda.

Así pues, de la referida comunicación y cuadro demostrativo denominado Cuadro Consolidado del Retroactivo pendiente por pagar período 01/08/1998 al 31/10/2008, se evidencia que de un total de doscientos ocho millones ciento ochenta y ocho mil doscientos cuatro bolívares con veintiún céntimos (Bs. 208.188.204,21) equivalente hoy a (Bs. 208.188,20) de deuda total del retroactivo por pagar, ya había sido pagada la cantidad de sesenta y nueve millones ciento un mil bolívares trescientos doce con cincuenta céntimos, (Bs.69.101.312,50), equivalentes hoy a (Bs. 69.101,3).

Consta igualmente al folio ciento catorce (114) copia del Estado de Cuenta Corriente del querellante, donde se refleja que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, efectivamente depositó al querellante la cantidad antes señalada, por lo que en principio podría decirse que al haber sido pagado dicho monto, resta por pagar el saldo restante, el cual es de Ciento Treinta y Nueve Mil Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs.139.086,89) según consta el documento denominado Cuadro Consolidado del Retroactivo pendiente por pagar período 01/08/1998 al 31/10/2008 ya mencionado.

Ahora bien, con respecto a esta solicitud, es necesario puntualizar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ha resuelto en segundo grado de jurisdicción, casos similares al presente. Así, atendiendo al principio de uniformidad de criterios que debe preservarse en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, procederá a su aplicación en los aspectos de fondo que correspondan por analogía, a fin de evitar fallos contradictorios en beneficio o perjuicio discriminado de los funcionarios que fueron jubilados en su oportunidad y que ocurrieron a esta jurisdicción contencioso administrativa, a efectuar sus reclamaciones socioeconómicas adquiridas inicialmente en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), que posteriormente les fueron modificadas con obediencia al proceso de supresión y liquidación antes indicado.

En este sentido, mediante sentencia Nº 2012-0558 de fecha 9 de abril de 2012, (Caso: Yolanda Bocaranda Vs. El Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat), realizando consulta del fallo apelado de 26 de abril de 2011, dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se estableció que:

“(…) la sentencia recurrida no sólo rechazó la concesión del retroactivo por inexistencia de probanzas suficientes que confirmaran la deuda reclamada sino que adicionalmente advirtió que ‘(...) no existía disposición legal que habilitara expresamente a la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) para determinar los beneficios socioeconómicos a otorgarse con ocasión del proceso de supresión y liquidación de dicho ente, por lo cual, mal podría este Juzgador aplicar el referido instructivo para acordar el pago del retroactivo solicitado (…)”. (Mayúsculas del original).

Así pues, en concordancia con el principio de uniformidad de criterios que debe preservarse en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia y vista la decisión previamente citada, además de que anteriormente este Órgano Jurisdiccional declaró que la Ley aplicable para el caso de la jubilaciones y pensiones de los empleados y funcionarios públicos adscritos al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), es la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en consecuencia, los cálculos concernientes a los montos y forma de calcular el porcentaje de la mencionada Jubilación se rige por la norma ut supra transcrita y no por el “Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones en el Organismo y Ajustes a las Pensiones y Jubilaciones del Personal Jubilado y Pensionado”, mal podría esta Corte ordenar al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat pagar un monto restante por una homologación de jubilaciones y pensiones que fue reconocida mediante un Instructivo interno el cual no se ajusta a las disposición contenida en el ultimo aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que es esta materia de reserva legal nacional. Así se decide.

Finalmente, con relación a la solicitud relativa a que se condenara “(…) a la entidad querellada (…) a pagar al querellante las sumas de dinero que dejó de percibir desde su adscripción como jubilada (sic) al Ministerio del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat (…) hasta la fecha de la ejecución de la sentencia, con la debida corrección monetaria (…)”, esta Corte considera importante destacar lo siguiente.
Mediante sentencia Nro. 636 de fecha 10 de junio de 2004, caso: David Antonio Castillo contra el Ministerio de Relaciones Interiores, (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia relativa a la improcedencia de la corrección monetaria en materia de prestaciones sociales de funcionarios públicos, la precitada Sala estimó que:

“Ciertamente, el incumplimiento voluntario de las obligaciones laborales genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios por la falta de pago; esta reparación consiste en todo caso, en el pago de intereses.

En razón de lo expuesto, juzga la Sala procedente ordenar el pago de los intereses calculados al 12% anual, respecto de los montos adeudados tanto de la diferencia dejada de percibir por concepto de pensión de jubilación, así como por concepto de las prestaciones sociales, por cuanto se trata de deudas de valor que deben ser canceladas tal como se contrajeron y no desvalorizadas por efecto de la inflación. Así se decide.

En lo que atañe a la corrección o indexación monetaria, esta Sala niega tal pedimento por considerar que una vez acordados los intereses derivados del incumplimiento, su procedencia implicaría una doble reparación por daños y perjuicios, tal como lo ha señalado en ocasiones similares a la de autos.(Vid. sentencia Nº 00457 de fecha 25 de marzo de 2003). (Negritas y destacado de este órgano Jurisdiccional)

Asimismo tal criterio fue reiterado por dicha Sala en sentencia N° 202 del 7 de febrero de 2007, la cual a su vez fue ratificada en sentencia Nro. 78 de fecha 27 de enero de 2010, caso: Víctor Manuel Zuloaga contra el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde se estableció que:

“Precisada como ha sido la nulidad del ajuste de la pensión de jubilación determinada por el entonces Ministro de Infraestructura, y al apreciarse que el petitorio recursivo contiene pretensiones pecuniarias relativas a las diferencias por concepto de pensión de jubilación y pasivos laborales que, precisamente, da lugar la errónea aplicación del Decreto N° 1.786; esta Sala, de conformidad con los poderes que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el aparte 17 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; ordena, previa la verificación del cargo desempeñado por cada recurrente y el cumplimiento de los requisitos de ley, lo siguiente:

(…)

Finalmente, con relación a la solicitud de indexación del capital adeudado a la parte actora, al haber sido acordado el pago de los intereses moratorios no resulta procedente esa petición, por cuanto ordenar simultáneamente la corrección monetaria y el pago de los intereses moratorios generados implicaría, en criterio de esta Sala, una doble indemnización (Vid., entre otras, sentencia de esta Sala N° 202 del 7 de febrero de 2007). Por esta razón, tal petición debe ser desechada. Así se declara. (Negritas y destacado de esta Corte)

En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, cuando se habla de intereses moratorios por retardo en el pago de prestaciones sociales de funcionarios públicos, acordar la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades adeudadas, implicaría un pago doble de tal concepto por ser susceptibles de generar intereses de mora ante el evidente incumplimiento oportuno en su otorgamiento, tal y como lo establece el reiterado criterio jurisprudencial antes esbozado, razón por la cual esta Alzada declara la improcedencia de la corrección monetaria solicitada por la parte querellante y en consecuencia se desestima tal alegato. Así se decide.

A manera de conclusión considera este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual prevé:

“(…) Artículo 13.- El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (…)”.

Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de la norma eiusdem, establece:

“(…) Artículo 16.- El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado (…)”.

De los artículos precedentes, se deduce que los mismos conceden la facultad a la Administración Pública de efectuar los ajustes a las pensiones de jubilación, tomando en consideración las modificaciones que ha ido sufriendo el sueldo asignado al último cargo desempeñado por el jubilado.

Así las cosas se pronunció esta Corte, mediante sentencia N° 2006-447, de fecha 9 de marzo de 2006, caso: Elsa Simona Valero Ríos vs. Comisión Nacional de la Vivienda, Conavi, a través de la cual señaló:

“(…) Las normas anteriormente transcritas, ponen en evidencia sin duda alguna, la posibilidad de revisión del monto de la jubilación, es decir, el legislador ha facultado al ejecutor de las normas para modificar periódicamente el monto de las jubilaciones y pensiones en caso de haber modificaciones en las remuneraciones del personal en servicio activo.

(…omissis…)

(…) el hecho de que la mencionada facultad de la Administración -en cuanto a la revisión de los montos de las jubilaciones- sea discrecional, ello no constituye de entrada una negación de tal posibilidad; antes por el contrario, se trata de una discrecionalidad dirigida por el propio constituyente o legislador ordinario, en consecuencia, dicha revisión y su consiguiente ajuste se encuentra sujeto también a normas constitucionales, formando parte de un sistema global, integral, de justicia y, de asistencia social que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, protege desde su supremacía, vinculadas como se encuentran a otros derechos sociales y de la familia (…)”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta Alzada luego de examinar las disposiciones pertinentes en el Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías constitucionales antes referidas, que el propósito de las mismas conlleva a la revisión de las jubilaciones en garantía de la eficacia de las normas en comento y, el logro de los fines sociales, económicos y políticos perseguidos por el Legislador.

Ello así, es de observarse que la Administración Pública tiene la obligación de proceder de manera oportuna a la revisión y correspondiente ajuste de las pensiones cada vez que se sucedan aumentos en la escala de salarios que percibe su personal activo, lo cual constituye una obligación de tracto sucesivo, establecida en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, orientada a desarrollar las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales consagran además del derecho a obtener pensiones y jubilaciones que aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, de allí que sea menester de la Administración proceda de forma eficaz y oportuna a la revisión y ajuste de las pensiones otorgadas a la funcionaria, si este fuera el caso.

De conformidad con todo lo anteriormente explanado, esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Francisco Rojas. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.-SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de abril de 2010 por los abogados Alexis Pinto y Gustavo Urdaneta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 12.322 y 19.591 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO ROJAS RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº 919.687, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 23 de octubre de 2009, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, contra el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO cuyas labores fueron absorbidas por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- REVOCA el fallo apelado.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ ( ) días del mes de ________________ del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

ERG/24
Exp N° AP42-R-2010-001131

En fecha __________________ de _________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-__________.

La Secretaria Accidental.