TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas 17 de septiembre de 2012
Años 202° y 153°

ASUNTO: AP21-R-2012-000810
PRINCIPAL: AP21-L-2010-003202

En el juicio que por reclamación de diferencia de prestaciones sociales y otros créditos derivados de la prestación de servicios, interpuesta por SCARLET HERNANDEZ RIVERO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.503.032,; representado judicialmente por JEANNETTE FUENTES, Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 86744, contra la sociedad mercantil, de este domicilio, BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de febrero de 2002, bajo el N° 74, tomo 08-A.Cto., representada judicialmente por JENNITT MORENO, Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 45893, el Juzgado Primero de Juicio de este mismo Circuito Judicial dictó su fallo definitivo en fecha 13 de abril de 2012, por el cual declaró parcialmente con lugar la demanda en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO: AP21-R-2012-000810.

Contra dicho fallo ambas partes ejercieron recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 27 de junio de 2012, las dio por recibidas, y fijó para el 18 de julio de 2012, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 04 de julio de 2012, siendo reprogramada la misma por solicitud de ambas partes y celebrada el día 01.08.2012 oportunidad en la que se difiere el dispositivo del fallo el cual es dictado por este Tribunal Superior el día 08.08.2012.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo oral del fallo y lo dicta en fecha 08.08.2012, tal como se había indicado, y el cual más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

Ahora bien, la parte actora en su libelo mediante su apoderada judicial, señala que comenzó a prestar servicios para el Banco demandado, en fecha 27 de mayo de 1993; que a partir del 14 de enero del año 2008, comenzó a prestar servicios como Sub-Gerente de Oficina Bancaria (encargada), el cual ejerció continuamente; que estando en ejercicio del cargo en referencia, desde el 17 de marzo de 2008, fue designada a prestar servicios bajo la misma modalidad en la Oficina del Banco en la Avenida México, dado la sustitución del que ejercía tal cargo, quien fue trasladado a la Oficina de San José.

Que entre el 14 de enero de 2008 hasta el 11 de octubre de 2008, transcurrieron más de 240 días, en los cuales la actora ejerció el cargo de Sub-Gerente de Oficina Bancaria, por un lapso superior a 180 días. Que en fecha 12 de octubre de 2008, fue suspendida verbalmente por el Departamento de Seguridad, en violación de los procedimientos internos de personal. Que cuando regresó de la suspensión, en diciembre, comenzó a disfrutar de dos períodos de vacaciones, pagados con el sueldo de Contadora, cuando tenía derecho al sueldo de Sub-Gerente de Oficina Bancaria, ya que para el momento de tal disfrute desempeñaba ese cargo; que luego de su reintegro de las vacaciones, es trasladada a la Oficina del Banco en La Hoyada, en funciones de apoyo administrativo, en violación de los derechos en sus condiciones laborales.

Que su horario de labores era de 8:30 a.m. a 4:30 p.m., de lunes a viernes. Que su salario estaba conformado por una parte básica (Bs.2.380,52); un salario de eficacia atípica (Bs.476,10); prima de antigüedad (Bs.428,51), para un total de Bs.3.285,14.

Que el 27 de abril de 2009, fue despedida injustificadamente, destacando que fue despedida con el cargo de Contador de Oficina Bancaria y no de Sub-Gerente de Oficina Bancaria (encargada), como correspondía por haber transcurrido con creces el lapso establecido en el literal b) del párrafo segundo del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que las prestaciones sociales recibidas en fecha 19 de enero de 2010 fue realizada con base en el cargo de Contador de Oficina Bancaria, y no se reconocieron las diferencias de salarios percibidos durante dicho lapso, ni que las indemnizaciones de ley y los beneficios contractuales debieron ser realizados con el último sueldo devengado como Sub-Gerente de Oficina Bancaria (encargada).

Que el tiempo de servicios de la actora, es de quince (15) años y once (11) meses, pero sin embargo se estima para los efectos de esta demanda, como fecha de inicio de la relación, la fecha de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, o sea, del 19 de junio de 1997, teniendo como tiempo de servicios, once (11) años, diez (10) meses y ocho (8) días.

Que recibió de la demandada la suma de Bs.113.958,96, en fecha 19 de enero de 2010, como pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales; y relaciona los conceptos y montos que le fueron asignados, así como las deducciones efectuadas.

Fundamenta su pretensión la parte actora en que existe una diferencia en la prestación de antigüedad y en los demás beneficios sociales contenidos en la contratación colectiva de trabajo, señalando al efecto, que reclama:

1.- Diferencia salarial dejada de percibir desde el 14 de enero de 2008 al 28 de febrero de 2008, y del 14 de septiembre de 2008 al 27 de abril de 2009. 2.- Diferencia salarial con motivo de la encargaduría como Sub-Gerente, desde el 14 de enero de 2008 hasta el 28 de febrero de 2008, y desde el 14 de septiembre de 2008 al 27 de abril de 2009, sobre los conceptos de salario de eficacia atípica, vacaciones, bono vacacional, utilidades contractuales, prima de antigüedad y prestaciones sociales.
3.- El pago de las prestaciones sociales de acuerdo a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y sus intereses, y en cuanto al salario base para su cálculo deberá incluirse: salario básico, concepto de alícuota de utilidad contractual y alícuota de bono vacacional, prima de antigüedad, el salario de eficacia atípica, la alícuota patronal del trece por ciento (13%) del aporte a la caja de ahorros para el cálculo del salario integral.
4.- El pago de vacaciones fraccionadas a razón de treinta y dos (32) días de acuerdo a lo previsto en la cláusula 30 de la convención colectiva de trabajo.
5.- El bono vacacional fraccionado a razón de setenta y cinco (75) días de acuerdo a lo previsto en la cláusula 30 de la convención colectiva de trabajo.
6.- Pago de las utilidades contractuales fraccionadas, a razón de ciento ochenta (180) días en conformidad con lo dispuesto en la cláusula 23 de la convención colectiva de trabajo.
7.- Pago triple de la indemnización por despido injustificado por aplicación de lo dispuesto en la cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo.
8.- Diferencia del bono acordado por Resolución de la Junta Directiva N° JD-786 del 19 de diciembre de 2008, en que se aprobó el pago de dos (2) bonos para todos los trabajadores fijos y jubilados del Banco Industrial de Venezuela

Reclama en consecuencia, la suma de Bs.4.748,28, por los salarios dejados de percibir entre el 14 de enero de 2008 y el 28 de febrero de 2008, y el 14 de septiembre de 2008 y el 27 de abril de 2009, en que ejerció el cargo de Sub-Gerente de Oficina Bancaria, y percibió un salario inferior al fijado para este destino.

La cantidad de Bs.1.633,85 por la diferencia salarial con motivo del ascenso desde el 14 de enero de 2008 al 28 de febrero de 2008, y del 14 de septiembre de 2008 al 27 de abril de 2009, sobre el concepto de salario de eficacia atípica.

La suma de Bs.825,60 por concepto de diferencia salarial con motivo del ascenso desde el 14 de enero de 2008 al 27 de abril de 2009, sobre las vacaciones anuales.

La suma de Bs.1.935,00 por concepto de diferencia salarial con motivo del ascenso desde el 14 de enero de 2008 al 27 de abril de 2009, sobre el bono vacacional anual.

La suma de Bs.5.610,60, por concepto de diferencia salarial con motivo del ascenso desde el 14 de enero de 2008 al 27 de abril de 2009, sobre las utilidades contractuales.

La suma de Bs.859,21 por concepto de diferencia salarial con motivo del ascenso desde el 14 de enero de 2008 al 28 de febrero de 2008, y del 14 de septiembre de 2008 al 27 de abril de 2009 , sobre la prima de antigüedad.

Señala la apoderada de la parte actora, que el salario integral de ésta era de Bs.5.971,57 por mes, o sea, de Bs.199,05 diarios. Que el salario base para el cálculo de las utilidades contractuales mensuales, es de Bs.3.969,54, siendo el diario de Bs.132,32.

Reclama la suma de Bs.6.767,70 por concepto de treinta y cuatro (34) días de antigüedad, o sea, diez (10) días de antigüedad básica y veinticuatro (24) de antigüedad adicional, al salario integral de Bs.199,05.

Por intereses sobre prestaciones, reclama la cantidad de Bs.35.095,43, desde la fecha de ingreso a la empresa hasta su egreso. Y así mismo, reclama la suma de Bs.11.667,51, por intereses sobre prestaciones generados desde el 28 de abril de 2009, fecha de egreso, hasta el 31 de mayo de 2010.

Por vacaciones fraccionadas del 27 de mayo de 2008 al 27 de abril de 2009, demanda la cantidad de Bs.3.211,63, conforme a la cláusula 30 de la convención colectiva, a razón de treinta y dos (32) días, ya que al multiplicar la fracción por el salario normal diario (Bs.109,50), da la suma indicada.

Bono vacacional fraccionado correspondiente al mismo período anterior, a razón de setenta y cinco (75) días, conforme a la cláusula 30 de la convención colectiva, al multiplicar la fracción (27/05/2008 al 27/04/2009), por el salario diario (29,33 X 109,50 = 7.528,12)

Por utilidades contractuales fraccionadas del período 01/01/2009 al 27/04/2009, a razón de 180 días en conformidad con la cláusula 23 de la convención colectiva. El salario base para el cálculo de este concepto es de Bs.3.969,53, resultante de sumar el salario normal mensual (Bs.3.285,14) más la alícuota mensual del bono vacacional (Bs.684,40), que dividido entre 30 días, arroja un valor diario de Bs.132,32, que al multiplicarlo por la fracción de 58 coma 50 días, resulta un total de Bs.7.740,72.

Por el pago triple las indemnizaciones por despido injustificado contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, de acuerdo a lo previsto en la cláusula 46 de la convención colectiva, y de conformidad con lo previsto en la Resolución de Junta Directiva JD-97-1000 del 09 de octubre de 1997, reclama la suma de Bs.143.317,65 (150 días X 199,05 + 90 días X 199,05 = 47.772,55 X 3 = 143.317,65).

Por el pago del bono acordado por la Junta Directiva, según Resolución N° JD-2008.786 de 19 de diciembre de 2008, en la cual se aprobó el pago de dos (2) bonos para todos los trabajadores fijos y jubilados, por el monto de Bs.10.000,00, de lo cual reclama la cantidad de Bs.4.000,00 que se le adeudan.

Reclama así mismo, los intereses de mora y la indexación.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La parte demandada dio contestación a la demanda en tiempo útil, en cuyo escrito, opone como punto previo, que en el BIV existe una normativa que regula las sustituciones temporales tanto en su duración como en los órganos autorizados para acordarlas, como es el Reglamento de Sustituciones Temporales o Accidentales y Promociones, el cual fue promovido marcado “K”; en el cual se señala que las sustituciones temporales no pueden exceder de ciento ochenta (180) días, y si debe durar un tiempo mayor, se deberá designar un sustituto; e igualmente se indica que los únicos facultados para aprobar las encargadurías temporales, son la Junta Directiva y la Vicepresidencia de Recursos Humanos; que en el caso de autos, la actora señala que estuvo en calidad de encargada por un tiempo superior al señalado en la normativa, y que por ello, debe cancelársele sus prestaciones sociales en base al salario que devengaba como Sub-Gerente de Oficina Bancaria, pero lo real y verdadero es que la actora solo desempeñó la encargaduría que alega, por un lapso de cinco (5) meses y veintiséis (26) días, o sea, entre el 17/03/2008 y el 13/09/2008, lo cual queda demostrado con la documental promovida marcada “C”.
Admite el apoderado judicial de la demandada, la relación de trabajo, así como la fecha de inicio de la misma, que se desempeñó como Contadora de Oficina Bancaria, y que la relación de trabajo terminó el 27 de abril de 2009, por despido.

Niega sin embargo, el último salario alegado por la actora (Bs.3.285,14), por cuanto sostiene, que el salario era de Bs.2.147,26, compuesto por, Bs.1.819,70 mensuales, más Bs.327,56 por prima de antigüedad.

Niega que deba la demandada cancelar diferencia alguna por encargaduría de Sub-Gerente, desde el 14 de enero de 2008 al 28 de febrero de 2008 y desde el 14 de septiembre de 2008 al 27 de abril de 2009, porque lo cierto es, señala, que la demandante fue designada Sub-Gerente de Oficina Bancaria (E) desde el 17 de marzo de 2008 hasta el 13 de septiembre de 2008, o sea, por un lapso de cinco (5) meses y veintiséis (26) días, como consta de la documental promovida marcada “C”, y que dicha encargaduría le fue cancelada a la actora de manea correcta como consta de los recibos de pago.

Niega que deba la demandada cancelar diferencia alguna por encargaduría de Sub-Gerente, desde el 14 de enero de 2008 al 28 de febrero de 2008 y desde el 14 de septiembre de 2008 al 27 de abril de 2009, y la incidencia de estas diferencias en los conceptos de: salario de eficacia atípica, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prima de antigüedad, prestaciones sociales e intereses, porque lo cierto es que la demandante fue designada como Sub-Gerente de Oficina Bancaria (E), entre el 17 de marzo de 2008 hasta el 13 de septiembre de 2008 en la Oficina de la Avenida México, o sea, por un lapso de cinco (5) meses y veintiséis (26) días, como consta de la documental promovida marcada “C”, y que dicha encargaduría le fue cancelada en su oportunidad y tomada en cuenta para el cálculo de los conceptos señalados a la actora de manera correcta como consta de los recibos de pago promovidos.

Niega el carácter salarial que la demandante atribuye en su libelo a los conceptos de salario de eficacia atípica y cesta ticket salario fijo, y luego de una serie de consideraciones al respecto, solicita no se tenga este concepto como integrante del salario base para calcular los diferentes conceptos solicitados.

Niega el apoderado del Banco demandado, que su representado deba pagar cantidad alguna por la inclusión del subsidio familiar como parte del salario normal para el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la relación laboral, por cuanto el mismo, no es salario, y corresponde al trabajador por tener familia y no por la proporcionalidad de la labor prestada.

Niega los intereses reclamados por estimar que fueron cancelados oportunamente.

Niega así mismo, lo reclamado por concepto del Bono a que de refiere la resolución JD-2008-786 del 19 de diciembre de 2008, por cuanto para el momento del pago de la segunda parte del referido bono, no estaba en la nómina la demandada, y este bono fue concebido para todos los trabajadores fijos que se encuentren en la nómina a la fecha efectiva del pago, como consta en la documental promovida marcada “L”, acta convenio del 22 de diciembre de 2008.

Niega que adeude diferencia alguna en el pago de vacaciones anuales, porque las mismas fueron canceladas conforme a las documentales, “D”,”J” y “M”.

Niega que adeude diferencia alguna en el pago del bono vacacional anual, porque los mismas fueron canceladas conforme a las documentales promovidas, “D” y “M”.

Niega que adeude diferencia alguna en el pago de utilidades contractuales anuales, porque los mismas fueron canceladas correcta y oportunamente cuando fueron causadas, conforme a la documental promovida, “M”.

Niega que el Banco accionado adeude intereses de mora porque nunca ha estado en mora con la actora, ya que le canceló los conceptos reclamados de manera oportuna.

Niega seguidamente, de manera pormenorizada todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR

Ante esta alzada las partes fundamentaron sus respectivos recursos de apelación de la manera siguiente:

La parte actora fundamenta su recurso de apelación en los términos siguientes:

Nuestra apelación se refiere a que la sentencia del Juzgado Primero de Juicio, indica que no es un punto controvertido en este juicio que la demandante fue liquidada con el cargo de contadora sino con el de Sub-gerente de oficina bancaria; que este si es un punto controvertido toda vez que estamos demandado la diferencia de prestaciones sociales que corresponde a mi representada de conformidad con el cargo ejercido entre Contador y Sub-gerente de oficina bancaria, es decir, que debe ser liquidada con el cargo de Subgerente de oficina bancaria; en este sentido observamos que el juez de juicio acredita que nuestra representada ejerció el cargo de Subgerente de oficina bancaria a partir del 14 de enero de 2008 hasta el 13 de septiembre de 2009, delimitando la diferencia de prestaciones sociales solamente a ese lapso; efectivamente en la audiencia de juicio quedó demostrado que ella ejerció el cargo por más de 180 días, es decir, que este lapso del 14 de enero de 2008 al 13 de septiembre de 2009, supera el lapso de 180 días establecido en el parágrafo 2° de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 103 literal b); en este sentido la trabajadora al prestar servicios por más de 180 días y al ser separada del cargo de manera intempestiva por el Departamento se Seguridad Bancaria en fecha 12 de octubre de 2008, es decir es separada del cargo de Subgerente por razones de investigaciones del Departamento de Seguridad, ese es el último cargo que ella ejerció, sin embargo, después de esa fecha, superando con creses no solamente el lapso de 180 días, sino superando la fecha límite que supuestamente debió permanecer en el cargo o encargaduría como Subgerente encargada, le debió corresponder entonces el pago de las prestaciones sociales con base a este último cargo ejercido; ¿qué pasa después de esa suspensión?: ella disfruta de sus vacaciones, pero le son canceladas las mismas con el salario de contador, no con el de Subgerente de oficina bancaria; finalmente es despedida, pero las indemnizaciones por despido le son canceladas con respecto al cargo de contadora y no con el de Subgerente de oficina bancaria; en este sentido, demandamos que consideramos que el juez de juicio debió pronunciarse favorablemente con respecto a que las diferencia de las prestaciones sociales y demás conceptos, desde el 13 de septiembre de 2008, hasta la terminación de la relación que fue en abril de año 2009, incluyendo entonces las diferencias salarias que existen entre un cargo y el otro para todos los conceptos como son prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, bono vacacional, prima de antigüedad y salario de eficacia atípica, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal b) del parágrafo 2°. El segundo punto de la apelación tiene que ver con la inclusión de la alícuota de la caja de ahorros para el cálculo de las prestaciones sociales durante toda la relación laboral, el juez de juicio señala que no se agregó al expediente la resolución de la Junta Directiva que contempla este concepto; cuando el juez analiza las pruebas señala que la Resolución de Junta Directiva JD-98-921 marcada con la letra “H”, es valorada en su contenido, sin embargo, no se pronuncia con respecto al punto debatido que es que de esa Resolución de Junta Directiva sí se extrae efectivamente, que la alícuota de caja de ahorro forma parte del salario porque constituye una costumbre y un uso de la institución bancaria incluir este concepto para las prestaciones sociales y demás conceptos, en este caso estamos demandado que esta alícuota de caja de ahorro sea incluida en el cálculo de las prestaciones sociales durante toda la relación laboral. En cuanto a las prestaciones sociales, el juez de juicio condena solamente el pago de 35 días con base a la diferencia de salario entre el 14 de enero de 2008 al 13 de septiembre de 2008, pero incluye el salario de eficacia atípica como parte del salario solamente para este lapso, es decir, 35 días, excluyendo entonces este salario para las prestaciones sociales desde que se inició la relación laboral, en este caso sería desde el año 1997 hasta su finalización; consideramos entonces que para el pago de las prestaciones sociales tiene que tenerse en cuenta es el salario acreditado en los recibos de pago: el salario básico, la prima de antigüedad, el salario de eficacia atípica y el resto de los conceptos que fueron devengados de manera regular y permanente que se evidencian en los recibos de pago, y que la parte demandada señaló expresamente en su contestación que constituyen o forman parte del salario. El juez de juicio se pronuncia con respecto a un lapso de reposo que disfrutó la trabajadora, de 117 días, pero no hace la delimitación a los efectos de calcular las prestaciones sociales, que este lapso de 117 días abarca la fecha antes de la entrada en vigencia de la Reforma de la LOT, antes de junio de 1997, y con posterioridad a junio de 1997, es decir, de estos 117 días solamente le corresponden como lapso para debitar del lapso de antigüedad de prestaciones sociales, un (1) mes y once (11) días porque el resto del tiempo fue disfrutado con anterioridad al régimen de transferencia, es decir, este lapso de antigüedad quedó acreditado y cancelado bajo el régimen de transferencia, y ahora estamos discutiendo prestaciones sociales desde el 97 hasta la terminación de la relación, no se debe descontar todo este lapso de incapacidad por reposo médico a la totalidad del tiempo porque estaríamos abarcando un tiempo que no le corresponde a la trabajadora, entonces hay que delimitar que de estos certificados de reposo del IVSS solamente hay que considerar un (1) mes y once (11) días, y no los 117 días completos. En este sentido consideramos que el juez no se pronuncia con respecto al pago de los intereses sobre las prestaciones sociales durante toda la relación laboral, porque sí existe una diferencia fundamental cuando se incluye el salario de eficacia atípica y la prima de antigüedad para calcular las prestaciones sociales, tan es así que en la liquidación que se le realiza a mi representada cuando finaliza su relación laboral, se señala que el Banco paga 700 días a razón de 45.412 bolívares, cuando lo correspondiente son 832 días, y efectivamente cuando se evidencia que la base de cálculo salarial para condenar 45.412 bolívares, no incluye la prima de antigüedad ni el salario de eficacia atípica, por lo tanto existe una diferencia fundamental en las prestaciones sociales durante toda la relación laboral, y eso incide completamente en los intereses de prestaciones sociales que solicitamos en el escrito libelar y que el juez no se pronuncia respecto a estos intereses. Nosotros hicimos observaciones a la prueba consignada por la parte demandada marcada con la letra “I”, inserta a los folios 40 y 41, y el juez no hace pronunciamiento al respecto. Consideramos entonces, de acuerdo al artículo 6 de la LOPTRA, en el cual se señala que aquellos conceptos que no son expresamente debatidos, como ejemplo, el pago específicamente, Ciudadano Juez, de las vacaciones que disfrutó mi representada, pero que las disfrutó con base al salario de contadora y no al salario de Subgerente de oficina bancaria, sean acreditados y sean condenados por este tribunal, toda vez que cuando ella finaliza su relación laboral, son pagadas sus prestaciones sociales con un salario que no le correspondía, es decir con base al salario de contadora y no con el salario de subgerente de oficina bancaria. Así mismo, consideramos importante que el juez revise los recibos de pago aportados por ambas partes donde se señalan todos los conceptos devengados de manera regular y permanente que deben tomarse como base salarial para el cálculo de las prestaciones sociales, que efectivamente se ha señalado en el folio 12 del libelo de la demanda, en un cuadro detallado mes por mes sobre cuáles son los conceptos que forman parte del salario para este concepto, toda vez que estamos demandado 76.000 bolívares, 6.000 bolívares por prestación de antigüedad no acreditada, y su incidencia sobre los días adicionales. En este sentido, Ciudadano Juez, solicitamos sea declarada con lugar la presente demandada, y se reconozca el derecho que le asiste a mi representada.

La representación judicial del Banco demandado, fundamentó su recurso de apelación, en primer lugar, con respecto a los 35 días de diferencia de salario de la prestación de antigüedad en que incluyó el salario de eficacia atípica; este salario, como se demostró con la documental marcada “H”, promovida por nosotros, fue excluido, según acta de 1998, suscrita entre el Banco y la representación sindical de sus trabajadores, donde se acordó la salarización de un concepto que se llamaba cestaticket salarizado y la exclusión de un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones sociales, denominado salario de eficacia atípica; dicha resolución está vigente, no fue atacada en su momento, ni desconocida ni impugnada por las partes, y por ende, dicho concepto se excluyó del cálculo de las prestaciones sociales, específicamente, del concepto de la antigüedad. Otro punto en que nos basamos, es que el juez de primera instancia señala que el Banco, a pesar de haber impugnado las documentales consignadas por la trabajadora, donde argumenta que desempeñó una encargaduría por más de 180 días, el Banco señaló que dichos documentos u oficios que otorgaban o nombraban a la trabajadora para el cargo de esa encargaduría, fue hecho por un ente incompetente; el manual de suplencias y sustituciones consignado estipula taxativamente que es la Vicepresidencia de Recursos Humanos, en Junta Directiva quien debe aprobar dichas encargadurías y el tiempo de las mismas, igualmente ese Reglamento especifica que dichas encargadurías no deben superar un lapso de 180 días, y una vez culminado éste, debe nombrarse un nuevo suplente. La encargaduría que reconoce el Banco que duró 176 días, cumplió con todos los requisitos exigidos en el Reglamento, más, la señalada, creo que fue en la Agencia de Parque Central, no cumple con dichos requisitos; dichas documentales o dichos oficios no reposan en el expediente de la trabajadora y se tiene como inexistente dicho lapso para la trabajadora. Igualmente señalamos que en el artículo 103 de la Ley derogada, literal b), lo que señala es que si transcurre un lapso superior a 180 días, y la trabajadora es removida del cargo, tiene derecho a considerarse despedida injustificadamente. Bajo ninguna interpretación de dicho artículo, señala que por excederse el lapso la trabajadora adquiere la titularidad del cargo; para tener la titularidad del cargo se necesitaban ciertos requisitos, que en el momento no se cumplieron; el Banco, por ser un Banco del Estado, está obligado al principio de legalidad y por ende, no puede ir más allá de lo que la ley le permite. Para adquirir el cargo ella necesitaba un nombramiento como fijo, ser postulada por la Vicepresidencia, y dicho cargo, ser aprobado en Junta Directiva. Dicho procedimiento no se cumplió. Eso es en el caso negado que se considere que la trabajadora ejerció la encargaduría el tiempo que ella señala, porque como ya señalé, en los registros del Banco no existe otra encargaduría, sino la que efectivamente reconocemos, que efectivamente le fue cancelada como se desprende del legajo de recibos consignados por ambas partes. En esto se basa nuestra apelación.

CONTROVERSIA:

Planteada así la cuestión, se observa que el tema a decidir se circunscribe a la determinación de si adeuda la demandada a la parte actora las diferencias que ésta sostiene no le fueron canceladas en la liquidación una vez que fuera despedida y a tales efectos pasa de seguidas este Juzgado Superior al análisis de las pruebas traídas al proceso por las partes.

PARTE ACTORA
Documentales:

Planilla de liquidación, acta del 19/01/2010 y cheque de gerencia que forman los folios128 al 132 del expediente.
Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia lo pagado por la demandada al momento de terminar la relación de trabajo que la unió a la parte actora.

Memorandos internos, compromisos de confidencialidad, remisión de comunicación, comunicación de designación de cargo de fecha 12.05.2008 y de fecha 23.04.2009. Resoluciones de Junta Directiva, cursantes a los folios 02 y del 04 al 35 del cuaderno de recaudos n° 1
No se les otorga valor probatorio por cuanto los mismos no coadyuvan a resolver la controversia planteada en este Juzgado Superior.

Memorando interno marcado B y cursante al folio 3 del cuaderno de recaudos n° 1.
Se le otorga valor probatorio por cuanto del mismo se evidencia que la actora ejerció el cargo de contador para el banco demandado.

Recibos de pago cursantes a los folios 36 al 399 del cuaderno de recaudos n° 2.
Se les otorga valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencia lo percibido por la ex trabajadora actora como pago por los servicios prestados a la demandada.

Exhibición de documentos:
El Tribunal de la causa admitió la exhibición de las documentales cursantes a los folios 2, 3 y del 6 al 399 del cuaderno de recaudos n° 2.
Este Tribunal Superior da por reproducido el análisis indicado al momento de emitir pronunciamiento respecto de las documentales promovidas por la accionante.
PARTE DEMANDADA:
Documentales:
Copia de comunicación de fecha 24.01.2007, comunicación de fecha 12.05.2008 y punto de cuenta cursantes a los folios 02 al 04 del cuaderno de recaudos n° 2.
No se les otorga valor probatorio por cuanto las mismas no se encuentran suscritas por la parte actora, lo cual atenta contra el principio de alteridad de la prueba y no han sido reconocidas en juicio por la demandante.

Liquidación de prestaciones sociales cursante a los folios 05 al 07 del cuaderno de recaudos n° 2.
Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencian las cantidades que la demandada pagó a la actora por sus derechos laborales.

Documentales cursantes a los folios 08 al 13 del cuaderno de recaudos n° 2 tituladas “Análisis prestaciones sociales”.
No se les otorga valor probatorio por cuanto las mismas no se encuentran suscritas por la parte actora, lo cual atenta contra el principio de alteridad de la prueba y no han sido reconocidas en juicio por la demandante.

Copia de estados de cuenta de acreditaciones de prestaciones sociales cursantes a los folios 14 y 15 del cuaderno de recaudos n° 2.
Se les otorga valor probatorio por cuanto de ellos se evidencia lo recibido por la actora por concepto de intereses de antigüedad.

Reposos médicos marcados con la letra G y cursantes a los folios 16 al 32 del cuaderno de recaudos n° 2.
No se les otorga valor probatorio por cuanto los mismos nada aportan a la controversia planteada ante este Juzgado de Alzada.

Acta de fecha 10.02.1998 cursante a los folios 33 al 39 del cuaderno de recaudos n° 2 y marcada con la letra H.
Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia la salarización del beneficio de cesta ticket a partir del mes de mayo del año 98.

Memorando cursante a los folios 40 y 41 del cuaderno de recaudos n° 2.
No se les otorga valor probatorio por cuanto las mismas no se encuentran suscritas por la parte actora y en consecuencia no le son oponibles.

Tramitación de vacaciones marcadas J, cursantes a los folios 43 y 44 del cuaderno de recaudos n° 2.
No se les otorga valor probatorio por cuanto los mismos nada aportan a la controversia planteada ante este Juzgado de Alzada.
Reglamento de la cláusula 10; sustituciones temporales o accidentales y promociones cursante a los folios 45 al 54 del cuaderno de recaudos n° 2.
No se le otorga valor probatorio por cuanto nada aporta para dilucidar la controversia que se planteó en apelación.

Recibos cursantes a los folios 55 al 191 del cuaderno de recaudos n° 2.
No se les otorga valor probatorio por cuanto las mismas no se encuentran suscritas por la parte actora y en consecuencia no le son oponibles.

Convención colectiva cursante a los folios 192 al 209 del cuaderno de recaudos n° 2.
Por constituir parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico debe ser conocido por el juez en base al principio iura novit curia, por lo que no puede ser valorado como prueba documental.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Apelan ambas partes del fallo del A-quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada a pagar a la actora: 1.- La diferencia salarial de Bs.280,41, desde el 14 de enero de 2008 hasta el 31 de enero de 2008, más la correspondiente al período del 31 de enero de 2008 al 28 de febrero de 2008, a razón de Bs.317,80. 2.- Las diferencias salariales por salario de eficacia atípica, de Bs.58,08, más 63,56, más 112,16, más 112,16, más 112,16, más 112,16, más 112,16, más 112,16, por el período: 14 de enero de 2008 hasta el 13 de septiembre de 2008. 3.- La diferencia por vacaciones 2008, Bs.825,60. 4.- La diferencia por bono vacacional 2008, Bs.1.935,00. 5.- La diferencia por utilidades contractuales del 30 de junio de 2008, de Bs.2.805,30. 6.- La diferencia por prima de antigüedad, de Bs. 47,67 más Bs.57,21, por el período del 14 de enero de 2008 al 13 de septiembre de 2008. 7.- Por lo que respecta a los salarios correspondientes a las sustituciones temporales de la accionante como sub-gerente encargada de oficina bancaria, ordena el pago de cinco (5) días por mes entre el 14 de enero de 2008 y el 14 de agosto de 2008, o sea, un total de 35 días en base al salario integral diario alegado en la demanda, que luego de las deducciones de lo percibido por la actora, estima en la suma de Bs.1.974,54. 8.- Intereses causados por la diferencia anterior, que ordena sea calculado por experticia complementaria del fallo. 9.- Por bono acordado por la Junta Directiva según Resolución N° JD-2008-786 del 19 de diciembre de 2008, ordena el pago de Bs.4.000,00.

Ahora bien, como primer fundamento de su recurso de apelación, la actora ha sostenido ante esta alzada que la recurrida señala que no es un punto controvertido en este juicio que la demandante fue liquidada con el cargo de contadora sino con el de Subgerente de oficina bancaria, siendo que sí es un aspecto controvertido toda vez que está demandando la diferencia de prestaciones sociales que corresponde a su representada de conformidad con el cargo ejercido entre Contador y Subgerente de oficina bancaria.

Al respecto, este tribunal observa que lo expuesto por la recurrida en cuanto a lo pretendido por la actora, es que: “En esencia se reclaman diferencias de prestaciones sobre la base que la accionante ejerció el cargo de “subgerente encargada” de oficina bancaria por un lapso superior al 180 días (…). No se discute la duración ni el modo de extinción de la relación laboral como tampoco el hecho que la pretensora fue liquidada con el cargo de “contador de oficina bancaria” y con el último salario normal…”.

Se colige de lo anterior que determinó de manera correcta el A-quo el tema a decidir en este asunto, y conforme a las diferencias que encontró entre uno y otro salario, es decir, el de contador y el de subgerente, condenó al Banco demandado a cancelarlas a la actora. Encontrando también acertado este Tribunal el que la recurrida circunscribiera las diferencias de prestaciones sociales y los demás beneficios derivados de la prestación de servicios, a la época probada como de encargaduría como subgerente de oficina bancaria, toda vez que cuando terminó la relación de trabajo, la actora ocupaba otro destino, o sea, como apoyo administrativo en la Oficina de La Hoyada, como ella misma lo alega en su libelo, que fue el cargo que le asignaron una vez que se reintegra al trabajo luego del disfrute de dos (2) vacaciones, a las que accedió después de cumplida la suspensión que se le impuso. No prospera la apelación de la actora por esta causa.

Alega igualmente la parte actora como fundamento de su recurso de apelación, que no incluyó la recurrida en el salario base para el cálculo de las prestaciones de toda la relación laboral, la alícuota de la caja de ahorros; indica que el juez de juicio señala que no se agregó al expediente la resolución de la Junta Directiva que contempla este concepto; que cuando el juez analiza las pruebas señala que la Resolución de Junta Directiva JD-98-921 marcada con la letra “H”, es valorada en su contenido, sin embargo, no se pronuncia con respecto al punto debatido que es que de esa Resolución de Junta Directiva sí se extrae efectivamente, que la alícuota de caja de ahorro forma parte del salario porque constituye una costumbre y un uso de la institución bancaria incluir este concepto para las prestaciones sociales y demás conceptos, que en este caso está demandando que esta alícuota de caja de ahorro sea incluida en el cálculo de las prestaciones sociales durante toda la relación laboral.

A este respecto, este tribunal es del criterio que la caja de ahorros o la alícuota correspondiente, formará parte del salario para el cálculo de las prestaciones y demás créditos derivados de la prestación de servicios, en la medida que lo depositado en la caja de ahorros, esté disponible para el trabajador sin las limitaciones establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, o sea, que esté a su libre disposición; y como quiera que en el caso en estudio ello no quedó demostrado, considera el tribunal que se ajusta a derecho la decisión recurrida, además de que no consta tampoco, como lo alega la actora, que sea costumbre del patrono incluir este concepto en el salario base para el cálculo de los beneficios de los trabajadores. Así se establece.

Alega también la parte actora como fundamento de su apelación, que el juez de juicio condena solamente el pago de 35 días con base a la diferencia de salario entre el 14 de enero de 2008 al 13 de septiembre de 2008, pero incluye el salario de eficacia atípica como parte del salario solamente para este lapso, es decir, 35 días, excluyendo entonces este salario para las prestaciones sociales desde que se inició la relación laboral, en este caso sería desde el año 1997 hasta su finalización; consideramos entonces que para el pago de las prestaciones sociales tiene que tenerse en cuenta es el salario acreditado en los recibos de pago: el salario básico, la prima de antigüedad, el salario de eficacia atípica y el resto de los conceptos que fueron devengados de manera regular y permanente que se evidencian en los recibos de pago, y que la parte demandada señaló expresamente en su contestación que constituyen o forman parte del salario.

El salario de eficacia atípica, es aquella parte del salario que las partes acuerdan excluir del mismo (20%) para el cálculo de los beneficios, indemnizaciones o prestaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, sean de fuente legal o convencional, por lo que obró ajustado a derecho el A-quo al no incluir el salario de eficacia atípica como parte del salario para el cálculo de prestaciones y otros beneficios distintos a los 35 días acordados según lo expuesto por la parte actora. Así se establece.

En lo que respecta al alegato sobre el lapso de reposo médico de 117 días que la actora disfrutó antes y después de la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, acerca del cual, sostiene la parte actora que solo se debe computar como débito para el cálculo de las prestaciones sociales, un (1) mes y once (11) días de dicho lapso, toda vez que el resto del mismo, quedó cancelado con la transición del año 1997.

Este tribunal estima desacertada la postura de la parte actora en este sentido, toda vez que si la actora estuvo 117 días de reposo médico, nada importa que el mismo hubiere tenido lugar antes o después de la reforma de la Ley; se trata de un lapso en que la trabajadora no laboró, y en que seguramente percibió su salario del Organismo encargado de ello (seguridad social), y debe descontarse íntegramente de la antigüedad de ésta a los efectos de los cálculos respectivos, y además no consta que parte de dicho lapso estuviere incluido en la liquidación por transición. Así se establece.

Por lo que respecta al reclamo sobre intereses, que la parte actora plantea ante esta alzada, señalando: que no se pronuncia el a-quo con respecto al pago de los intereses sobre las prestaciones sociales durante toda la relación laboral, porque sí existe una diferencia fundamental cuando se incluye el salario de eficacia atípica y la prima de antigüedad para calcular las prestaciones sociales, tan es así que en la liquidación que se le realiza a mi representada cuando finaliza su relación laboral, se señala que el Banco paga 700 días a razón de 45.412 bolívares, cuando lo correspondiente son 832 días, y efectivamente cuando se evidencia que la base de cálculo salarial para condenar 45.412 bolívares, no incluye la prima de antigüedad ni el salario de eficacia atípica, por lo tanto existe una diferencia fundamental en las prestaciones sociales durante toda la relación laboral, y eso incide completamente en los intereses de prestaciones sociales que solicitamos en el escrito libelar y que el juez no se pronuncia respecto a estos intereses; entiende este tribunal que lo hace depender de la inclusión en el salario para el cálculo de los beneficios y prestaciones, de la prima de antigüedad y del salario de eficacia atípica; y nada dijo en su apelación la parte actora acerca de la prima de antigüedad, y sobre el salario de eficacia atípica, ya este tribunal se pronunció, y nada hay que añadir, cuando señaló que el mismo responde a un acuerdo de las partes, para su exclusión del salario para el cálculo de las indemnizaciones, prestaciones o beneficios. Así se establece.

También solicitó la parte actora como fundamento de su recurso el pago de aquellos conceptos que aunque no fueron demandados en el libelo, resultaron debatidos en el proceso, como es el caso, apunta, de las vacaciones disfrutadas por la actora, que le fueron pagadas con el salario de contadora, y a su decir, tenía derecho a su pago con el salario de subgerente.

Ciertamente el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite se acuerde el pago de conceptos como indemnizaciones o prestaciones distintos a los requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio; pero en el caso de autos, lo que ha habido es un pedimento de la parte actora acerca del pago de la diferencia por vacaciones, por haberle sido pagadas las que disfrutara con el salario de contadora y no con el de subgerente, formulado ante esta alzada, lo que no significa que el asunto hubiere sido discutido en el juicio, y además, tal facultad la limita el legislador al juez de juicio, por lo que no procede lo solicitado. Así se establece.

En lo que respecta a la apelación de la parte demandada, ésta recurre de la decisión del A-quo de incluir el salario de eficacia atípica en la base de cálculo de los treinta y cinco (35) días acordados como prestación de antigüedad a la actora; y este tribunal se pronunció acerca del salario de eficacia atípica señalando que el mismo es una porción del salario -veinte por ciento (20%)- que por acuerdo de las partes debe ser excluido del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, y siendo esto así, erró el tribunal de la causa al incluir en el cálculo de los señalados 35 días, el salario de eficacia atípica, y del cálculo de dichos días debe excluirse ese salario, por lo que prospera la apelación de la parte demandada. Así se establece.

Impugna así mismo la parte demandada lo relativo a la encargaduría de subgerente de oficina bancaria, acerca de lo cual sostiene que las documentales traídas a los autos para la demostración de la duración de la misma, fueron emitidas por organismos o funcionarios sin competencia para ello. A este respecto, el tribunal, en conformidad con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, considera que en el caso de autos, quedó demostrado que la trabajadora se desempeñó como encargada de la subgerencia de oficina bancaria por el lapso que alegó en su libelo, por lo que carece de relevancia, que habiendo laborado en ese cargo por el tiempo alegado, los manuales o reglamentos internos establezcan otra cosa, por lo que no hacen peso suficiente para enervar su pretensión en cuanto a la duración en el ejercicio del cargo. Corre a los autos (folio 3 de cuaderno de recaudos N°1), memorando por el cual se autoriza la presentación de la accionante, a partir del 14 de enero de 2008, al cargo de Sub-Gerente encargada, Oficina Avenida México, por lo que en efecto, se demuestra el ejercicio del cargo de Sub-Gerente (E) de la actora, en el lapso señalado. No procede la apelación en ese sentido. Así se establece.

Todos los demás conceptos acordados por el A-quo resultan procedentes, y debe la demandada cancelar a la actora lo ahí señalado.

DISPOSITIVO:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada y sin lugar la de la parte actora, contra el fallo del Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 13 de abril de 2012, la cual queda modificada en los términos de esta decisión. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por SCARLET HERNANDEZ RIVERO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.503.032, contra la sociedad mercantil, de este domicilio, BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de febrero de 2002, bajo el N° 74, tomo 08-A.Cto. TERCERO: Se condena a la empresa demandada a cancelar a la parte actora: 1.- Diferencia salarial de Bs.280,41, desde el 14 al 31 de enero de 2008, y de Bs.317,80, entre el 31 de enero y el 28 de febrero de 2008. 2.- Bs.825,60, por la diferencia salarial por vacaciones del año 2008. 3.- diferencia salarial por bono vacacional del mismo año 2008, Bs.1.935,00. 4.- Diferencia salarial por utilidades al 30 de junio de 2008, Bs.2.805,30. 5.- Diferencia salarial por prima de antigüedad, correspondiente al período del 14 de enero al 13 de septiembre de 2008, Bs.47,67 + 57,21. 6.- Diferencia en la prestación de antigüedad, Bs.1.974,54, equivalente a treinta y cinco (35) días, de los cuales el experto que al efecto se designe, deducirá el componente salarial denominado salario de eficacia atípica (20%), para su cálculo. Se acuerdan los intereses de mora y la indexación, desde la terminación de la relación de trabajo, para los intereses de todos los conceptos mandados a pagar y la indexación de la antigüedad, hasta la efectiva ejecución del fallo, y para la indexación de los otros conceptos, desde la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución de la sentencia. Para el cálculo de estos conceptos de ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto designado por el Juez de la Ejecución, quien se valdrá para ello, de las tasas fijadas por el BCV para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; y para el cálculo de la indexación, de los Índices de Precios al Consumidor, fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que el costo de la experticia, será de la sola cuenta de la parte demandada; y que del cómputo de la indexación quedan excluidos, los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, por huelga de trabajadores de los tribunales, por receso o vacaciones judiciales, etc. No hay imposición en costas dado el carácter parcial de esta decisión.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA,

EVA COTES

En la misma fecha, diecisiete (17) de septiembre de 2012, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

EVA COTES