TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 21 de septiembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2009-000371.- INTERLOCUTORIA Nº 133.-

En horas de despacho del día 25 de junio de 2008, los ciudadanos Roquefélix Arvelo Villamizar, Héctor Fernández Vásquez, Alfredo Salas Mirelles y Andrés Graffe Pérez, titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.028.829, 11.232.690, 15.665.626 y 17.704.078, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 75.334, 76.956, 111.418 y 138.504 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “TECNOCONSULT, S.A.”, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1967, bajo el N° 1, Tomo 61, interpusieron recurso contencioso tributario en contra de la Resolución N° GF/O/ 2009-0207 de fecha 25 de mayo de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), notificada a dicha contribuyente en fecha 02 de junio de 2009, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente en fecha 23 de marzo de 2009, en contra del Acto Administrativo signado bajo el N° 0088 de fecha 02 de marzo de 2009, que a su vez declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido en fecha 27 de enero de 2009, contra el Acta de Fiscalización N° 1 de fecha 12 de noviembre de 2008, determinándose una deuda correspondiente a rendimientos al mes de enero, por la cantidad expresada actualmente en Bs. 841.793,86.

Mediante auto de fecha 29 de junio de 2009, se le dio entrada a dicho recurso, ordenándose formar expediente bajo el N° AP41-U-2009-000371 y librar boletas de notificación dirigidas a los ciudadanos Contralor General de la República, Procuradora General de la República y al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); asimismo, se solicitó el envío del expediente administrativo formado con base al acto administrativo impugnado. A tal efecto, el 30 de junio de 2009 se libró Oficio N° 168/2009 y se libraron las notificaciones correspondientes.

El 12 de agosto de 2009, se recibió Oficio N° GF/O/2009-00269 de fecha 05 de agosto de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, mediante el cual fue remitido el expediente administrativo formado con base al acto administrativo impugnado.

Estando las partes a derecho, según consta a los folios setenta y cinco (75) al setenta y ocho (78) ambos inclusive, de la primera (1ra) pieza del expediente, cinco (05) y seis (06) de la segunda (2da) pieza, en fecha 11 de noviembre de 2009 se dictó Sentencia Interlocutoria N° 120, mediante la cual se admitió dicho recurso, en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, ordenándose su tramitación y sustanciación, abriéndose la causa a pruebas a partir del día de despacho siguiente a dicha fecha.

En fecha 25 de noviembre de 2009, la representación judicial de la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas, constante de diez (10) folios útiles y dos (02) anexos.

Mediante auto de fecha 26 de noviembre de 2009, se ordenó agregar al expediente dicho escrito de promoción de pruebas, el cual había sido reservado por Secretaría conforme lo prevé el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a estos procesos por remisión expresa del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario.

En fecha 07 de diciembre de 2009, se dictó Sentencia Interlocutoria N° 138, mediante la cual se admitieron las pruebas documentales promovidas por la representación judicial de la parte recurrente.

En fecha 26 de febrero de 2010, siendo la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de informes, comparecieron únicamente los ciudadanos Roquefélix Arvelo Villamizar, Héctor Fernández Vásquez, Alfredo Salas Mirelles y Andrés Graffe Pérez, ya identificados, quienes presentaron conclusiones escritas en treinta (30) folios útiles; seguidamente en fecha 01 de marzo de 2010, el Tribunal dejó constancia de ello, y dijo “Vistos” entrando en la etapa procesal de dictar Sentencia.

-I-
PUNTO ÚNICO

Correspondería a este Órgano Jurisdiccional decidir el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil “TECNOCONSULT, S.A.”, en contra de la Resolución N° GF/O/ 2009-0207 de fecha 25 de mayo de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), notificada a dicha contribuyente en fecha 02 de junio de 2009, cuya nulidad se pretende en el caso subiudice.

Sin embargo, observa el Tribunal, que mediante Sentencia N° 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró “Ha Lugar” la solicitud de revisión constitucional que fuera interpuesta por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión de la Sala Político Administrativa Nº 1.202 del 25 de noviembre 2010 y consecuencialmente la nulidad del precitado fallo por parte de la antes mencionada Sala Constitucional, ordenando en efecto decidir la pretensión del apelante tomando en consideración los criterios que con carácter vinculante estableció dicha Sala respecto a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda y Hábitat (FAOV) y de la imprescriptibilidad de la obligación de retener y enterar los aportes al mencionado Fondo, al estimar la misma Sala que los mismos “no se adecuan a los tributos y por tanto no se rigen por el Código Orgánico Tributario”.

Atendiendo el criterio vinculante reseñado en el acápite anterior, en fecha 21 de junio de 2012 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 00739 (caso: Banco del Caribe, C.A. Banco Universal), estableció:

“(…)
iii) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.
Ciertamente, otra diferencia a destacar respecto al concepto de contribución especial sostenido por la doctrina en materia de parafiscalidad, es la relativa a la no aplicación al Régimen Prestacional de los conceptos de “obras públicas” o ‘actividades especiales del Estado’, utilizados al afirmar que la contribución especial es la prestación obligatoria ‘debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado’; por cuanto se trata de un servicio público al formar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat parte del Sistema de Seguridad Social y al haber sido calificado dicho Sistema por el propio constituyente como un servicio público y al otorgarle el legislador al Sistema de Seguridad Social Integral (Ley del año 1997) la naturaleza de ‘servicio público de afiliación obligatoria para cada trabajador y de carácter contributivo’ (Art. 3).
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.
Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.
(…)
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como ‘un ahorro de carácter obligatorio’, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (N° 1.171), la Sala afirma igualmente que ‘… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…’; al estar involucrada ‘… una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…’ .Así se declara.
(…)
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
(…)
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.
(…).” (Negrillas y subrayados propios de las citas.)

Así las cosas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular el ámbito de competencias de los órganos que la conforman, establece en el ordinal 1º de su artículo 9:

“Artículo 9. Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán competentes para conocer de:

1. Las impugnaciones que se interpongan contra los actos administrativos de efectos generales o particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder.
(…).”

Dispone además la Ley in commento en su artículo 24:

“Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

(…)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de materia”.

(…).” (Negrillas del Tribunal.)

Ahora bien, visto que la presente acción de nulidad fue incoada por la sociedad mercantil “TECNOCONSULT, S.A.”, con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° GF/O/ 2009-0207 de fecha 25 de mayo de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional, siendo la competencia por la materia de orden público y en acatamiento a la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia citada supra, la misma debe ser conocida por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general. Por tanto, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declara incompetente para el conocimiento de dicha causa; en consecuencia, se ordena su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a los fines de su distribución y conocimiento. Así se decide.
-II-
DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara su INCOMPETENCIA en razón de la materia para conocer de la presente acción de nulidad; y en acatamiento a lo ordenado mediante Sentencia N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a los fines de su distribución y conocimiento.

Cúmplase, publíquese y regístrese. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-
El Juez Provisorio,

Abg. Javier Sánchez Aullón.-

El Secretario Titular,

Abg. Félix José España González.-

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.).------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
El Secretario Titular,

Abg. Félix José España González.-

ASUNTO: AP41-U-2009-000371.
JSA/gbp/marcos.-