TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Barquisimeto
Barquisimeto, martes dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce
202º y 153º
ASUNTO: KP02-V-2009-000173
DEMANDANTE: AGUSTÍN JOSÉ HERNÁNDEZ GALLARDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.402.482.
ASISTIDO POR: Fiscal Décimo Séptima Encargada del Ministerio Público, Abg. María José Fernández García.
DEMANDADA: XIOMARA DEL CARMEN TORRES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.825.614, de este domicilio.
BENEFICIARIOS: las niñas: (SE OMITE IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA L.O.P.N.N.A.), de nueve (9) y ocho (8) años de edad, respectivamente.
MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (Custodia)

Por cuanto la Abg. Alida M. Villasana de Andueza, conforme a Resolución Nº 2009-0036 de fecha 30 de septiembre de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada, en dicha oportunidad fue designada Juez Primera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación; y siendo que conforme a reunión de fecha 22 de Julio de 2011, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, designo a la Abg. Isabel Victoria Barrera Torres, como Juez Provisoria del Juzgado de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en virtud del beneficio de Jubilación concedido a la profesional del Derecho Alida Villasana de Andueza, se aboca al conocimiento de la presente causa.
De los Hechos
En fecha diecinueve (19) de enero de 2009, Fiscal Décimo Séptima Encargada del Ministerio Público, Abg. María José Fernández García, actuando en representación del ciudadano: AGUSTÍN JOSÉ HERNÁNDEZ GALLARDO, en su condición de padre de las niñas: ESTEFANY DANAIS Y MICHEL ANAIS, de nueve (9) y ocho (8) años de edad, respectivamente, demanda solicitando la Responsabilidad de Crianza (Custodia) de sus hijas.
En fecha quince (15) de abril de 2009, se admitió la demanda, y se libro boleta de notificación a la ciudadana: XIOMARA DEL CARMEN TORRES, a los fines de que contestara la presente demanda, así como para que tenga lugar la Reunión Conciliatoria entre las partes en juicio, asimismo se acordó oír la opinión de las beneficiarias y la notificación del Ministerio Público.
En fecha trece (13) de mayo 2009, siendo el día y la hora fijada para que tenga lugar la Reunión Conciliatoria, este Tribunal dejó expresa constancia que comparecieron las partes en juicio, sin embargo luego de la intervención de cada uno de ellos; no llegaron a ningún acuerdo, asimismo siendo la oportunidad para que tuviese lugar la contestación de la demanda, la ciudadana: XIOMARA DEL CARMEN TORRES, no compareció a dar contestación a la misma.
En fecha veinticinco (25) de mayo de 2009, se admitieron las pruebas documentales presentadas por el ciudadano demandante: AGUSTÍN JOSÉ HERNÁNDEZ GALLARDO, en su escrito libelar, igualmente se dejó constancia que precluyó el lapso para promover y evacuar pruebas en la presente causa, y la parte demandada ciudadana: XIOMARA DEL CARMEN TORRES, no promovió prueba alguna.
En fecha veintinueve (29) de junio de 2009, este Tribunal por encontrarse la causa dentro del lapso legal para dictar sentencia, difirió la misma hasta tanto no constara en autos la opinión de las beneficiarias de autos, así como el Informe Social de las partes en juicio.
En fecha cinco (05) de agosto de 2009, se fijó oportunidad para oír a las beneficiarias, y en fecha seis (06) de octubre de 2009, se dejó constancia de la incomparecencia de las niñas: (SE OMITE IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA L.O.P.N.N.A.), a los fines de manifestar su opinión en relación a la presente causa. Igualmente, en fecha veintiuno (21) de octubre de 2009, se fijó oportunidad para oír las beneficiarias, dejándose constancia que el día catorce (14) de diciembre de 2009, se dejó constancia que no comparecieron a emitir opinión. Nuevamente, en fecha siete (07) de enero de 2010, se fijó nueva oportunidad para oír las beneficiarias de la presente causa, y se dejó constancia en fecha dos (02) de marzo de 2010, que no comparecieron las beneficiarias al acto fijado.
En fecha veintidós (22) de septiembre de 2011, se recibió correspondencia emanada del Equipo Técnico Multidisciplinario, en el cual participan que las partes no comparecieron a las respectivas entrevistas.
Con las actuaciones antes narradas corresponde a esta Juzgadora dictar el pronunciamiento respectivo, previas las consideraciones siguientes:
De conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los padres tienen el deber compartido en la manutención y crianza de sus hijos. De igual manera, el artículo 78 eiusdem, consagra el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de convivir en el seno de su familia de origen.
El artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes establece “La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos...”, la custodia se refiere a la convivencia con el hijo, es decir, los hijos deben vivir con sus padres y estos a su vez deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar; le confiere a su vez a los padres el poder de determinar de una manera general la forma o estilo de vida del hijo; la asistencia material se refiere a la obligación de los padres de alimentar, mantener y educar a sus hijos, obligaciones que a la luz de nuestro derecho, es por igual para el padre y para la madre; la vigilancia se refiere a la atención permanente y diligente sobre la persona del hijo, que abarca tanto su seguridad, como su salud y su moralidad; la orientación moral y educativa de los hijos se refiere a educar a sus hijos y conducirlos en el decurso de la vida hacia la adultez, abarcando los aspectos de educación intelectual, moral, profesional, cívica, política y religiosa.
En los casos de producirse desmembramiento de la guarda a consecuencia del cese de la convivencia parental siendo este el caso que nos compete, el legislador ha previsto una única disposición dirigida a orientar a los progenitores y al Juez en la determinación de la persona adecuada para ejercer la Custodia de las beneficiarias, siendo que en efecto la desunión parental generara dos figuras propias de ese estado, un progenitor, en lo habitual, detentara exclusivamente la llamada tenencia, es decir, será el padre custodio o progenitor continuo y gozara con sus hijas del tiempo principal, el otro se convertirá en el padre no custodio o excluido de la sentencia, vale decir, en el progenitor discontinuo puesto que permanecerá con sus hijas solo el denominado tiempo secundario.
La Doctrina, la Jurisprudencia y la norma legal contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, serán los criterios que servirán para seleccionar el progenitor más adecuado a quién le corresponderá la tenencia del cual se comentaba anteriormente, al respecto el artículo in comento, establece:
“...En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que esta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto al cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinara a cual de ellos corresponde...”
En la redacción de la norma legal anteriormente transcrita, encontramos como el legislador hace una tajante diferencia, en materia de asignación de la Custodia, en cuanto a los niños menores de siete años y los mayores de esa edad. Los menores de siete años deben permanecer junto a la madre, salvo las excepciones establecidas en el artículo anteriormente citado, mientras que los mayores quedarán sujetos a los acuerdos paternos y al Juez. En los casos de pronunciamiento judicial se realizara la determinación del progenitor más idóneo para ejercer la guarda, asunto que se encuentra estrechamente vinculado a lo que se ha considerado como el “Interés Superior del Niño”.
En ese orden, logra apreciar esta juzgadora, que las partes comparecieron al acto conciliatorio para el cuales fueron previamente citados, sin embargo, asimismo dejándose constancia que la demandada no presento escrito de contestación ni promovió prueba alguna.
Realizadas las anteriores consideraciones corresponde entonces revisar, conforme a la legislación, la solicitud del ejercicio de la Custodia solicitada por la parte demandante:
De las pruebas del demandante:
Al momento de interponerse el Libelo de la demanda como los anexos a la solicitud:
Todas las pruebas promovidas y evacuadas en la presente causa se valoran por lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes que es La Libre Convicción Razonada.
Documentales:
1.- El Ciudadano demandante, consignó con el escrito libelar copia fotostática de la partida de nacimiento de sus hijas: (SE OMITE IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA L.O.P.N.N.A.), la cual riela al folio cinco (f. 5) y seis (f. 6); con ello queda determinada la filiación de las beneficiarias, la cualidad e interés para actuar en juicio de las partes.
De la pruebas de la demandada:
La ciudadana: XIOMARA DEL CARMEN TORRES, no promovió prueba alguna.
Ahora bien, se logra apreciar que la custodia de las niñas la ha venido ejerciendo la madre, y que el mismo alego en su escrito libelar que la madre de las niñas no les garantiza los derechos de las cuales son titulares, ya que tiene una nueva pareja y por tal motivo no atiende a las niñas, sin embargo el padre en la oportunidad legal no ha demostrado la veracidad de los hechos alegados porque no promovió prueba alguna de la supuesta falta de atención.
En ese orden, se observa que en autos no constan las resultas de los Informes por ante el Equipo Técnico Multidisciplinario, los cuales fueron ordenados a las partes, siendo llamados a comparecer por ante este órgano a los fines de realizar los informes respectivos y a pesar de las consideraciones expresadas mediante sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 27 de abril de 2007, vinculante para todos los Tribunales de Protección de la República, la cual acoge la doctrina de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de abril de 2005, que señala:
Es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida, pues la evacuación de esta prueba distrae la atención de los profesionales del Área de Servicio Social, en aquellos casos en que ésta sí resulta pertinente, es decir, para los casos en que se discuta la Modificación o Revisión de la Guarda y para la Fijación o Revisión del Régimen de Visitas. (Resaltado del Tribunal)
Sin embargo, ante la conducta contumaz de las partes este Tribunal debe pronunciarse y en tal sentido considera que con los medios probatorios que cursan en autos puede tomarse una decisión en el presente asunto, por lo cual prescinde de la práctica de los informes sociales, psicológico y psiquiátrico con respecto a las partes en el presente procedimiento de Responsabilidad de Crianza (Custodia) debido a que su demora conculca los derechos e intereses de la beneficiaria de autos, Y Así Se Decide.
De la opinión de las beneficiarias: En virtud del Derecho a la participación que prevé el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se erige como garantía especial en beneficio de todo Niño, Niña y Adolescente, dicho derecho priva en la presente materia no de forma absoluta, en virtud de que se tiene que considerar el principio de la capacidad progresiva de todo infante o joven, siendo que en consideración de quien juzga la edad de las beneficiarias de autos y las condiciones procesales de la presente causa en la cual el demandado no ha mostrado interés en la causa en virtud de la data de su última participación en autos de fecha trece (13) de mayo de 2009 (oportunidad en la se celebro la reunión conciliatoria) y en virtud de la ausencia de impulso de la parte actora sobre su pretensión, podría resultar el retrotraer las condiciones y situaciones que originaron la presente solicitud, en perjuicio de las beneficiarias de autos, y dada la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva en cuanto al pronunciamiento definitivo de la presente causa, esta Juzgadora prescinde oír la opinión de las beneficiarias de autos, en garantía del interés superior que les asiste, a fin de dictar el fallo sin más dilaciones, todo lo anterior en consideración y aplicación de la doctrina de protección establecida mediante la sentencia Nº 900 expediente 08-0256 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Marchán del 30 de Mayo de 2008, sobre las limitantes al derecho a opinar, no obstante se garantizo el derecho a la participación en las dos oportunidades fijadas para oír la opinión de las mismas, en consecuencia quien aquí decide prescinde de la opinión de las niñas: (SE OMITE IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA L.O.P.N.N.A.) y pasa a decidir la presente causa en los siguientes términos. No obstante, el derecho de participación fue debidamente garantizado, en virtud de las reiteradas oportunidades fijadas, sin que comparecieran a los actos señalados.
En tal sentido, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su primer aparte establece lo siguiente:
“…..Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que esta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella…..”
Es de resaltar que, en la oportunidad de interposición de la demanda las niñas beneficiarias de autos, contaban con cinco (05) y cuatro (04) años de edad, que la parte actora alegó que la madre no brindaba las atenciones adecuadas a sus hijas, lo cual no demostró en el proceso, además ninguna de las partes compareció por ante el Equipo Técnico Multidisciplinario a las respectivas evaluaciones, además que el actor no dio impulso procesal a la presente causa, considerando todos esos elementos, así como que las beneficiarias han crecido y se han desarrollado en el ambiente que les ha brindado el hogar materno, esta sentenciadora determina y decide que las niñas: (SE OMITE IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA L.O.P.N.N.A.), deben continuar bajo los cuidados de la madre. Sin embargo, considera este Juzgado que la ciudadana: XIOMARA DEL CARMEN TORRES, debe permitir el acercamiento del padre para con sus hijas, a fin de que se garantice el derecho de convivencia familiar y el Principio de la Coparentalidad del progenitor no custodio con sus hijas, aunado a ello El Interés Superior de las beneficiarias, también es apreciado por esta juzgadora por cuanto es un derecho de éstas a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre tal y como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y no existen alegatos probados en autos, así como hechos o circunstancias que impidan o limiten este derecho, por lo cual lo procedente es garantizarle el derecho a conocer, a tratar y amar a su padre, por ende dichos ciudadanos en pro de los intereses de sus hijas deben abrir los canales para que las mismas tenga esa identificación con ambos progenitores. Así se declara.
Finalmente, es el deber de esta juzgadora instar a las partes en el presente proceso a realizar Talleres para padres a los fines que reciban las orientaciones necesarias para ejercer los roles que como padres les corresponde asumir tarea que hoy por hoy se hace mas compleja ante los cambios sociales, económicos y morales que se suscitan en nuestra actual sociedad, en donde la responsabilidad de crianza se estatuye en una forma compartida, igual e irrenunciable es por ello que el estado a través de los distintos órganos Administrativos tales como las Defensorías de Niños, niñas y Adolescentes, Consejos de Protección, Consejos Municipales de Derechos, así como los órganos jurisdiccionales pone a disposición de la familia distintas herramientas en la búsqueda de la materialización de la Justicia Social en materia de Niños, debiendo por tanto establecer una mejor comunicación a fin de cumplir con las responsabilidad de criar, amar, mantener, vigilar, corregir, velar y defender los derechos de sus hijas, a tal fin que deben esforzarse para que las beneficiarias comparta con ambos sin verse involucradas en sus diferencias personales. Así lo suscribe quien dicta esta sentencia.

D I S P O S I T I V A
Sobre la base a las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la demanda por Responsabilidad de Crianza (Custodia) intentada por el ciudadano: AGUSTÍN JOSÉ HERNÁNDEZ GALLARDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.402.482, de conformidad a lo establecido en el articulo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia la Custodia de las niñas: (SE OMITE IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA L.O.P.N.N.A.) seguirá siendo ejercida por la madre ciudadana: XIOMARA DEL CARMEN TORRES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.825.614.
Regístrese y Notifíquese a las partes.
Dada, Firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Lara. En Barquisimeto a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de Dos Mil Doce (2012). 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZA PRIMERA DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN

ABG. ISABEL VICTORIA BARRERA TORRES
La Secretaria,

Abg. Sol Chávez Medina

Se registra la presente resolución bajo el Nº 2744/2012, seguidamente se publicó en esta misma fecha siendo las 02:59 p.m.
La Secretaria,

Abg. Sol Chávez Medina
Motivo: Responsabilidad de crianza (Custodia).
KP02-V-2009-000173
18/09/12
IVBT/SChM/CR.-