REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2012-000084

En fecha 14 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, Estado Lara, el Oficio Nº 539, de fecha 3 de agosto de 2012, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, anexo al cual remitió el expediente contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad”, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Zoraida Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 108.324, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana YAJAIRA CAROLINA VIERA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.740.001 contra el acto administrativo de fecha 26 de abril de 2012, dictado en el expediente Nº DP-PDD-002-2012, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN GENARO DE BOCONOITO DEL ESTADO PORTUGUESA.

Tal remisión obedece a lo ordenado por el referido Juzgado mediante el auto de fecha 03 de agosto de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, en esa misma fecha 14 de agosto de 2012, fue recibido en este Juzgado el mencionado expediente.

Posteriormente en fecha 17 de septiembre de 2012, fue dictado auto por medio del cual se admitió el presente recurso, ordenándose la práctica de las citaciones y notificaciones correspondientes.

En fecha 20 de septiembre de 2012, reincorporada en sus funciones, la Jueza Marilyn Quiñónez Bastidas, se abocó al conocimiento de la presente causa acordando dejar transcurrir el lapso de cinco (05) días de despacho para que las partes ejercieran el derecho a la recusación.

Ahora bien, siendo la oportunidad para conocer las medidas solicitadas en el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuestas, se pasa a decidir en los siguientes términos:


I
DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD”
Y DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS

Mediante escrito consignado ante el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 02 de agosto de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida de suspensión de efectos, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “(…) ingresó a prestar servicios con el cargo de Secretaria, adscrita a la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio San Genaro de Boconoito del estado Portuguesa, el día 02 de mayo de 2005, designada mediante Resolución Nº 062-2005 (…)”.

Que “(…) el día 10 de Febrero de 2012, la Directora de Personal (…) le informa que va a cumplir funciones en la Escuela Estadal Isla II (…) lo que (…) rechazó en forma respetuosa (…) negándose a firmar (…)”.

Que “(…) a partir del mes de Diciembre de 2008 (…) se ha visto afectada por constantes cambios de su sitio de trabajo, afectando su desarrollo emocional en el cumplimiento de sus labores habituales (…) fue cambiada a cinco (5) sitios distintos de trabajo (…)”.

Que “(…) acudió a la Sala de fueros de la Inspectoría del Trabajo-sede Guanare y solicitó la apertura de un Procedimiento por Desmejora contra la Alcaldía del Municipio San Genaro de Boconcito del Estado Portuguesa (…)”.
Que como “(…) miembro del Consejo Socialista de Trabajadores y Trabajadoras de la Alcaldía del Municipio San Genaro de Boconoito del estado Portuguesa (…) acudió a denunciar la violación de sus derechos laborales (…) ante la prensa (…)”.

Que “(…) la Alcaldía le abrió un procedimiento de Destitución, argumentando los cargos de Insubordinación e Injuria previstos en el literal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Que le fue vulnerado “(…) el derecho a la defensa, al debido proceso por habérsele negado el acceso al expediente y obtener copias del mismo con antelación a la fecha que debía presentar su defensa (…)”.

Señala igualmente la violación al derecho a la Defensa y al Debido Proceso, vicio de falso supuesto, así como violación a la valoración de las pruebas.

Fundamenta su pretensión de amparo cautelar aduciendo que “La violación al debido proceso, derecho a la defensa, principio de presunción de inocencia. Vicio de falso supuesto, violación a la valoración de las pruebas, se produce cuando se le restringe o se le impide el ejercicio de los medios de defensa. (…)” .

Que fue “(…) juzgad[a] y sentenciad[a] por hechos inexistentes y sin pruebas, con una sentencia inmotivada, sin valorar las pruebas aportadas por mi representada, violando flagrantemente el derecho a la defensa; limitándole (…) el acceso al expediente y a conocer los hechos de los cuales se les imputa (…)”.

Solicita igualmente “LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO” de fecha 26 de abril de 2012, dictado en el expediente Nº DP-PDD-001-2012 al señalar que “(…) esta demostrado el fomus (sic) iure (…) de donde se evidencia lasa (sic) violaciones fundamentales. En cuanto al Periculum un mora, la decisión definitiva del presente recurso de nulidad por violación a garantías y derechos fundamentales, difícilmente repararía el tiempo transcurrido y los daños económicos durante el proceso (…)”.




II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, en esto caso igualmente al recurso contencioso administrativo funcionarial, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, a los efectos del amparo cautelar, la parte actora señaló de manera genérica que “Todas las violaciones de garantías fundamentales aquí explanadas están plenamente demostradas de los propios autos y actas del expediente administrativo, fui juzgado y sentenciado por hechos inexistente y sin pruebas, con una sentencia inmotivada, sin valorar las pruebas aportadas por mi representada, violando flagrantemente el derecho a la defensa; limitándole a mi representada el acceso al expediente y a conocer los hechos de los cuales se le imputa, Todos estos motivos hacen procedente LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR (…)”.

Es decir, la parte actora se limitó a solicitar el amparo cautelar sin esgrimir en el caso en concreto al menos la presunción de buen derecho. En todo caso se observa que del acto administrativo impugnado se desprende en parte que “Puede evidenciarse en el expediente la participación de la funcionaria investigada YAJAIRA CAROLINA VIERA RODRÍGUEZ siempre asistida o representada por abogados, presentando Escrito de Descargo el cual se valora conforme a derecho, así como la consignación de pruebas documentales y la promoción y evacuación de testigos, los cuales fueron evacuados conforme a la Ley (…) del expediente se puede constatar que la investigada tuvo acceso al mismo por sí o por medio de apoderados participando libremente en todos los actos y que les fue entregadas las copias solicitadas, pudiendo ejercer válidamente su derecho a la defensa (…)”.

Así, no puede desprender este Juzgado de la revisión preliminar la violación al derecho a la defensa enunciado, siendo que la valoración que de las pruebas haya realizado la Administración constituye objeto del fondo del asunto, por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar el amparo cautelar es decir, fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara.

Establecido lo anterior, pasa esta Juzgadora a pronunciarse en cuanto a la suspensión de los efectos del acto administrativo.

En tal sentido, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010, mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, el Juez contencioso Administrativo podrá a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento; acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

En el presente caso, la parte actora solicita medida cautelar, a objeto de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo dictado en el expediente Nº DP-PDD-00-2012, de fecha 26 de abril de 2012, emanado de la Alcaldía del Municipio San Genaro de Boconcito del Estado Portuguesa, por la presunta violación de sus derechos fundamentales.

Alega la recurrente con respecto al fumus bonis iuris que “esta demostrado (…) del mismo contenido del expediente de donde se evidencia lasa (sic) violaciones fundamentales (…)”.

Así, la recurrente alega la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, el cual ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra.

En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.

En primer lugar cabe destacar que si bien la parte actora alude a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, a los efectos de la medida cautelar no señala con precisión los hechos que a su decir dan origen a la presunta violación, siendo que no puede este Juzgado sustituirse en los alegatos de la parte solicitante de la medida.

No obstante, considerando de manera preliminar los alegatos expuestos a los fines de la demanda de nulidad se tiene que alude al hecho de que a su decir “(…) la administración baso su decisión en una acta levantada por la ciudadana Directora de Personal, en la que afirma que se negó a firmar y devolvió la notificación que contenía la orden de comisión de servicio (…) en el que presuntamente ella demostró una actitud grosera y en rebeldía (…)” (folio 07).

Asimismo aduce, que “(…) se le ha vulnerado el derecho a la defensa y (…) al acceso al expediente y obtener copias del mismo, con anticipación, para poder tener una defensa eficiente (…)”.

Ahora bien, prima facie observa esta sentenciadora que la recurrente en el escrito de demanda señala lo siguiente: “(…) En fecha 27 de febrero de 2012, se le hace entrega (…) de una notificación suscrita por el Director de Personal del Municipio San Genaro de Boconcito de fecha 24 de febrero de 2012, en la cual se le informa de la apertura de un Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución (…) En la misma se le hace saber del lapso para formular los cargos (…) presentar el escrito de descargo (…) de acceder al expediente (…) solicitud de copias (…)” (folio 2)

Así, -se reitera- se desprende preliminarmente de los elementos probatorios aportados, copia del acto administrativo contenido en el expediente Nº DP-PDD-002-2012, en el cual la administración esgrime de manera pormenorizada, la fundamentación de la apertura del procedimiento de destitución, las pruebas aportadas por la administración, las pruebas aportadas por la parte recurrente así como la defensas opuestas.

Es así como quien Juzga, cuando menos en esta fase cautelar, no puede determinar la vulneración de las “garantías y derechos fundamentales” toda vez que la recurrente solo se limita a formular alegatos, sin consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En tal sentido, al ser activada la jurisdicción y requerida la protección cautelar conforme las previsiones de Ley, es necesario que el solicitante indique y demuestre los hechos o circunstancias específicas que considere le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando los elementos necesarios que permitan al Juez de la causa concluir que efectivamente existe el peligro e irreparabilidad de dicho daño por la definitiva.

Efectivamente, ha sido reiterado el criterio de nuestro máximo Tribunal, “considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la convicción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva”.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado sobre el particular dejando sentado lo siguiente:

“(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facial (…)” (Vid. Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar)” (Negrillas de este Juzgado).


Es así como, no se pueda constatar de autos, probanza que otorgue certeza a lo denunciado por el demandante, toda vez que la parte demandante, no consignó documento alguno en el cual pueda constatarse tales señalamientos, y dado que aduce como derechos lesionados las “garantías y derecho fundamentales”, a todas luces presupone la existencia de un procedimiento en vía administrativa, en el presente caso instruido por la Dirección de de Personal de la Alcaldía del Municipio San Genaro de Boconito del Estado Portuguesa.

Por tal razón no basta con denunciar tal violación, sino debe ser consignado elementos probatorios que otorguen certeza a lo denunciado, ello por cuanto, tal y como fue señalado supra, la protección cautelar trae consigo, actuaciones realizadas por el Jueza para garantizar las resultas del juicio.

Consecuentemente, esta Juzgadora debe concluir en base a los anteriores razonamientos, que en la presente causa, esta sentenciadora, no puede constatar de la revisión preliminar de las actas que conforman el presente asunto, así como de las probanzas aportadas como documentos fundamentales de la demanda, los requisitos esenciales para la procedencia de las medidas cautelares, por cuanto no se encuentra plasmado en el escrito libelar.

Sobre la base de los razones previamente esgrimidos y ante la ausencia de los requisitos previsto en nuestra norma adjetiva, propios para la procedencia de las medidas cautelares, resulta imperativo para este Juzgado declarar la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto por la abogada Zoraida Herrera, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana YAJAIRA CAROLINA VIERA, ya identificadas, contra el acto administrativo de fecha 26 de abril de 2012, dictado en el expediente Nº DP-PDD-002-2012 emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN GENARO DE BOCONOITO DEL ESTADO PORTUGUESA.

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto por la abogada Zoraida Herrera, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana YAJAIRA CAROLINA VIERA, ya identificadas, contra el acto administrativo de fecha 26 de abril de 2012, dictado en el expediente Nº DP-PDD-002-2012 emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN GENARO DE BOCONOITO DEL ESTADO PORTUGUESA.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas

La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 11:50 a.m.
Al.- La Secretaria,