TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000052

En fecha 21 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2694-10 de fecha 14 de diciembre de 2010, procedente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JAVIER ALBERTO GARRILLO, titular de la cédula de identidad Nº 7.770.963, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión tuvo lugar en virtud que en fecha 14 de diciembre de 2010, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 5 de noviembre de 2010, por la Abogada Lenis Villalobo Ochoa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 105.479, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría General del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el mencionado Juzgado Superior que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 25 de enero de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez; se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se concedió el lapso de ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despachos para la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 1º de marzo de 2011, esta Corte ordenó elaborar cómputo por Secretaría a los fines de certificar el lapso transcurrido para la fundamentación del recurso de apelación. En esa misma fecha, se dejó constancia “…que desde el día veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 3, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17 y 28 de febrero de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de enero de dos mil once (2011) y los días 1 y 2 de febrero de dos mil once (2011)…”. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente judicial al Juez Ponente Enrique Sánchez para que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 16 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Ana Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.740, en su carácter de Sustituta del Procurador General del estado Zulia.
En sesión de fecha 23 de enero de 2012, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando integrada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 9 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, a tenor de lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22 de febrero de 2012, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente judicial para que dictase la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 28 de junio de 2007, el ciudadano Javier Alberto Garrillo, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del estado Zulia, con fundamento en lo siguiente:
Relató, que prestó sus servicios por más de seis (6) años en la Policía del estado Zulia, llegando a ocupar el cargo de Agente Efectivo, hasta que el 15 de agosto de 1996, fecha en la que fue removido por medio de la Resolución Nº 411 de fecha 14 de mayo de ese mismo año, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia y los Decretos Nros. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995.
Señaló, que en fecha 13 de febrero de 1997 presentó recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con otros 25 compañeros de la Policía del estado Zulia, quienes habían sido igualmente removidos del cargo, y en aquel entonces, el Tribunal de Primera Instancia declaró con lugar la querella interpuesta, pero en virtud del recurso de apelación incoado por la Procuraduría del estado Zulia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, revocó el fallo apelado en sentencia de fecha 18 de agosto de 2003, declarando inadmisible (por inepta acumulación de pretensiones) el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y acordó que “…aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa, podrán interponer nuevamente, y en forma individual, sus respectivas querellas contra la GOBERNACION (sic) DEL ESTADO ZULIA (POLICIA (sic) REGIONAL DEL ESTADO ZULIA), a partir que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Recalcó, que los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, violentan el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, al considerar los cargos policiales como de libre nombramiento y remoción.
Denunció, que el Código de Policía del estado Zulia vigente para entonces, y la Ley de Protección Social del Policía y varias decisiones, han establecido que los policías son funcionarios públicos, a quienes se les aplica la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento que acredita la estabilidad en sus cargos y sólo pueden ser egresados por las causales taxativamente previstas, en razón de tales argumentos los actos impugnados adolecen de abuso o exceso de poder y falso supuesto.
Agregó, que era irracional pensar que todos los cargos de la Policía del estado Zulia, eran de confianza o de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Finalmente solicitó, la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de “Agente Efectivo” de la Policía del estado Zulia, contentiva de la Resolución Nº 185 de fecha 14 de mayo de 1996, y el “Aviso de Egreso” de fecha 15 de agosto de 1996 y como consecuencia de ello, peticionó su reincorporación al referido cargo o a otro de igual jerarquía y remuneración y se condene a la Administración al pago de todos los sueldos que haya dejado de recibir, incluyendo los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del estado Zulia.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 28 de mayo de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en que la Administración Pública no demostró con el Manual Descriptivo del Cargo o Registro de Información de Cargo, que las funciones o jerarquía del querellante lo hacían encuadrar en la categoría de libre nombramiento y remoción, debiendo por ende aplicarse, la regla general de que el cargo desempeñado era de carrera.
Aunado a lo anterior, constató que en las actuaciones impugnadas no se especificaron las funciones inherentes al cargo del que fue removido el querellante y, consideró que tampoco hubo cumplimiento de la gestiones de reubicación, concluyendo así, que la actuación de la Administración incurrían en el vicio de falso supuesto y violación al procedimiento legalmente establecido.
En virtud de lo cual, ordenó la reincorporación del querellante al mismo cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, excluyendo expresamente aquellos beneficios socioeconómicos que implicaran prestación efectiva del servicio y finalmente, negó la condenatoria en costas procesales.
-III-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones y consultas obligatorias de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en atención a las prerrogativas procesales establecidas en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, extensible a los estados por disposición expresa del artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público.
En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto, así como de la consulta obligatoria que corresponda conocer a favor del estado Zulia, respecto con lo decidido en la sentencia de fecha 28 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 5 de noviembre de 2010, por la Abogada Lenis Villalobos, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría General del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, y al respecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la carga legal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, ya que de no hacerlo, el Juez estará obligado forzosamente en declarar el desistimiento de la misma.
En el caso sub iudice, se observa que en fecha 1º de marzo de 2010, esta Corte certificó “…que desde el día veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 3, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17 y 28 de febrero de dos mil once (2011)…”.
Cabe advertir que la parte apelante presentó en fecha 16 de marzo de 2011, un escrito de fundamentación de la apelación, sin embargo, su consignación fue realizada en forma extemporánea, es decir, luego de expirado el lapso legalmente establecido para ello, por lo que el mismo no se tiene como válido a los efectos de la apelación.
Así las cosas y con vista en lo anterior, se configuró una falta de la parte recurrida en consignar oportunamente el escrito de fundamentación del recurso de apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte considera forzoso declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
Ahora bien, por cuanto el A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto y condenó a la Gobernación del estado Zulia a reincorporar al querellante al cargo que venía desempeñando dentro de la Policía del estado Zulia, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos (que no impliquen prestación efectiva del servicio), es por lo que resulta procedente la consulta obligatoria establecida en la Ley, a tenor de lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, esto es, con relación a todos aquellos aspectos que resulten contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la entidad político territoriales estadales. Así se decide.
Así las cosas, se observa que la parte querellante interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 411 de fecha 14 de mayo de 1996, suscrita por el Secretario de Gobierno del estado Zulia, mediante la cual resolvió removerlo del cargo de Agente Efectivo Nº 4.290, por considerarlo de libre nombramiento y remoción.
De igual modo, evidencia esta Corte que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, conociendo en primera instancia, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, por considerar en términos generales que, la Administración Pública incurrió en el vicio de falso supuesto y transgresión al procedimiento administrativo, puesto que no demostró fehacientemente la condición de libre nombramiento y remoción que ostentaba presuntamente el querellante y lesionó de esa manera su condición de funcionario de carrera.
Ahora bien, a los efectos de verificar si el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto tal como lo declaró el Iudex A quo, se observa que la Gobernación del estado Zulia, en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 411 de fecha 14 de mayo de 1996, que cursa inserto a los folios once (11) al trece (13) del expediente judicial; dejó sentado que conforme a lo establecido en los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, los funcionarios policiales del estado Zulia ejercían cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se aprecia que la Administración a través del acto administrativo impugnado, consideró que los efectivos del cuerpo policial del estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos de confianza”, en sintonía con los Decretos Nº 18 y 236 ut supra mencionados.
En tal sentido, advierte esta Corte que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. s. SC-TSJ Nº 2.530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
Así, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, toda vez que en ambos contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son considerados de confianza.
Siendo ello así, debe entenderse que las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) adscrita al Ministerio del Interior y Justicia, así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por el cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, como erróneamente sugiriera la Administración Pública en los actos impugnados. Así, lo ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en casos similares al presente, (Vid. Sentencia Nº 2009-349 de fecha 11 de marzo de 2009,caso: Eduardo Rosendo contra la Gobernación del Estado Zulia; Vid. Sentencia Nº 2008-855 de fecha 21 de mayo de 2008, caso: Néstor Enrique Fernández Molleda Contra la Gobernación del Estado Zulia; Vid. Sentencia Nº 2009-916 de fecha 27 de mayo de 2009, caso: Danilo Enrique Jackson Parra contra la Gobernación del Estado Zulia, y Vid. Sentencia Nº 2009-1393 de fecha 6 de agosto de 2009, caso: José Luis Chirinos Castellanos contra la Gobernación del Estado Zulia).
De conformidad con lo anterior, observa esta Instancia Jurisdiccional que el cargo desempeñado por el querellante no podía ser calificado como de confianza, ya que el mismo pertenece a un cuerpo policial estadal y no a un órgano de seguridad del estado como lo es la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) adscrita al Ministerio del Poder Popular del Interior y Justicia, o la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa (DIM), de conformidad con la decisión citada supra.
A mayor abundamiento, en el caso sub iudice, advierte esta Corte que el ciudadano Javier Alberto Garrillo fue removido del cargo de Agente Efectivo de la Policía Regional del estado Zulia, bajo el alegato de pertenecer a la categoría de libre nombramiento y remoción, en virtud de los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, en los cuales todos los cargos fueron calificados como de “confianza”, de modo que para poder efectivamente ser considerado como tal, se requiere un alto grado de confidencialidad.
Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.
En refuerzo de lo anterior, la Administración no demostró que el cargo ejercido por el querellante fuera de confianza, ya que no consignó elemento probatorio alguno en el que se desprendan las funciones que subsumen al querellante en un cargo de libre nombramiento y remoción.
Aunado lo anterior y por notoriedad judicial, tiene conocimiento que en fecha 7 de febrero de 2013, según decisión Nº 2013-188, (caso: Orlando José García Araujo Vs. Gobernación del estado Zulia), esta Instancia Jurisdiccional se pronunció sobre un caso similar al presente en el que previamente se habría solicitado (por auto para mejor proveer) a la parte querellada información relacionada con las funciones inherentes al cargo de Agente Efectivo de la Policía del estado Zulia, y cuya respuesta fue incorporada al expediente a los folios ciento ochenta y nueve (189) al doscientos uno (201), mediante la cual se notifica a este Órgano Jurisdiccional “…que en el Manual Descriptivo de Cargos (…) no se encuentran plasmadas las funciones inherentes a los funcionarios policiales”, lo cual refuerza el argumento que se ha venido dando sobre la falta de elementos probatorios que permitan verificar la excepción dada por la Administración, para encuadrar al querellante en un cargo de libre nombramiento y remoción.
Por lo tanto, siendo que correspondía a la Gobernación del estado Zulia, determinar y demostrar las responsabilidades desempeñadas y probar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza y visto que no reposa en el presente expediente ni en los propios archivos de la Administración Pública, información alguna sobre las funciones que responden al cargo desempeñado por el hoy querellante, esta Corte estima acertado el pronunciamiento efectuado por el A quo al considerar que el cargo de “Agente Efectivo” debe considerarse de carrera por aplicación de la regla general establecida para la categoría de funcionarios públicos. Así se declara.
Ahora bien, tal como lo estableciera razonadamente el Juzgado de Primera Instancia, la consecuencia inmediata de la nulidad absoluta de las actuaciones impugnadas, es la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio, por lo que esta Corte considera que dicha condenatoria se encuentra conforme a derecho.
En mérito de los argumentos expuestos, esta Corte CONFIRMA el fallo en Consulta, por no violentar normas de orden público ni contradecir interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Lenis Villalobo Ochoa, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría General del estado Zulia, así como de la consulta obligatoria del fallo que corresponda con relación a la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JAVIER ALBERTO GARRILLO, asistido de Abogado, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación.
3.- CONFIRMA el fallo en consulta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado, déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente a su Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, al primer (1) día del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2011-000052
MMR/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,