JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R EXPEDIENTE Nº AP42-G-2013-000036 En fecha 28 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 739/2012 de fecha 18 de diciembre de 2012, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Carlos Fernández Smith, Nel David Espina y Nathalie Bravo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 36.714, 64.069 y 112.768, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil OFICA REPRESENTACIONES, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 0112 de fecha 26 de marzo de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Tribunal Superior en fecha 18 de diciembre de 2012, mediante la cual se declaró incompetente para conocer del recurso interpuesto y, en consecuencia declinó la competencia para conocer y decidir el mismo, en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ordenando la remisión de la presente causa a este Órgano Jurisdiccional. En fecha 29 de enero de 2013, se dio cuenta a esta Corte, asimismo se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 5 de mayo de 2009, los Abogados Carlos Fernández Smith, Nel David Espina y Nathalie Bravo, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Ofica Representaciones, S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con fundamento en lo siguiente: Expresaron que, en fecha 13 de noviembre de 2008, su representada fue objeto de una fiscalización por parte de la demandada, a los fines de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre el 1º de enero de 2002 y el 31 de octubre de 2008. Manifestaron que, como resultado de la fiscalización en fecha 30 de enero de 2009, se levantó el acta respectiva mediante la cual se estableció una diferencia en el cumplimiento de las obligaciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, por la cantidad de trescientos cuarenta y cinco mil quinientos noventa y cinco bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 345.595,57) y la cantidad de noventa y ocho mil quinientos cincuenta y un bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 98.551,99), por concepto de rendimientos generados, lo que totalizó la cantidad de cuatrocientos cuarenta y cuatro mil ciento cuarenta y siete bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 444.147,56). Indicaron que, dicha diferencia de conformidad con la demandada se debió a que la actora seguía reteniendo y aportando al Fondo Obligatorio para la Vivienda y Hábitat, con base al salario normal y no sobre el ingreso total mensual o el salario integral. Expresaron que, en fecha 26 de marzo de 2009, fue notificada de la Resolución en la cual la demandada ratificó el contenido del acta de fiscalización ut supra descrita, en la que aumentó la cantidad señalada como rendimientos a pagar, a la cantidad de ciento diez mil quinientos setenta y siete bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 110.577,41), en consecuencia el monto adeudado como diferencias a pagar, quedó estipulado en la cantidad de cuatrocientos cincuenta y seis mil ciento setenta y dos bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 456.172,99). Alegaron que, no obstante que la actora rechaza totalmente la diferencia que la demandada aduce existió, en fecha 31 de marzo de 2009, procedió a pagar bajo protesto el monto indicado, es decir, la cantidad de cuatroscientos cincuenta y seis mil ciento setenta y dos bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 456.172,99), a los únicos y exclusivos efectos de obtener la solvencia que emite el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), para luego tramitar la Solvencia Laboral por ante el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos y la autorización de divisas de la Comisión Nacional de Administración de Divisas (CADIVI). En razón de lo expuesto, esgrimieron que el presente recurso lo interponen por cuanto a su decir, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda deben calcularse sobre la base del salario normal en lugar del ingreso total mensual de sus trabajadores, como lo estableció la Administración. Consideraron que, el presente recurso debía ser conocido por los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios, de conformidad con los artículos 1, 12, 329, 330 del Código Orgánico Tributario, así como, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 86 y 156, numeral 12 del Texto Fundamental, por cuanto – a su decir- el carácter tributario de los aportes al Fondo Obligatorio para la vivienda ha sido reconocido por el constituyente, al cual el actor alega es una contribución parafiscal. Agregaron que, el carácter tributario de los aludidos aportes se deriva de las normas contenidas en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.600 de fecha 30 de diciembre de 2002, reformada en fecha 28 de diciembre de 2007, aplicable al presente caso a los periodos transcurridos hasta julio de 2008, de conformidad con el artículo 112 de la misma, criterio que fue reiterado a su decir en la exposición de motivos de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 5.891 de fecha 31 de julio de 2008, aplicable al caso de marras en los períodos de agosto a octubre de 2008. Consideraron igualmente que, el carácter tributario de los aportes al Fondo Obligatorio para La Vivienda, se desprenden del propio contenido de las normas que lo han regulado, a saber, el artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.392 del 22 de octubre de 1999, aplicable para los periodos transcurridos hasta mayo de 2005; el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.182, de fecha 8 de mayo de 2005, aplicable para los períodos transcurridos desde junio de 2005 hasta julio de 2008; el artículo 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, aplicable para los períodos transcurridos desde junio de 2005 hasta julio de 2008 y el artículo 30 de la reformada Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.889 de fecha 31 de julio de 2008. Reforzaron los anteriores argumentos, con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, contenida en las decisiones Nro. 1928, 00482, 1007, de fechas 26 de julio de 2006, 23 de abril de 2008 y 18 de septiembre de 2008, respectivamente, las cuales a su decir, han sido pacíficamente reiteradas. Por otra parte, señalaron el error en el que incurrió la demandada al indicar que contra el acto administrativo impugnado, era posible intentar los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado que considera al mismo un acto administrativo de contenido tributario por ser determinativo de tributos, siendo en consecuencia recurrible conforme a los medios de impugnación previstos en el Código Orgánico Tributario. Denunciaron, la prescripción de los aportes correspondientes a los periodos comprendidos entre enero de 2002 y diciembre de 2003, por cuanto transcurrió sobradamente el plazo de cuatro (4) años previsto en el Código Orgánico Tributario, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 39, y los artículos 55 y 60 del Código Orgánico Tributario, agregando que previo al inicio de la fiscalización no fue su representada notificada de ningún otro acto dictado por la demandada tendiente a la interrupción del lapso de prescripción. Alegaron, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la Resolución impugnada, fue emitida sin seguirse el correspondiente procedimiento de fiscalización y determinación previsto en la Sección Sexta, Capítulo III, Título IV del Código Orgánico Tributario, única forma de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de los administrados durante la fase de formación del acto administrativo de contenido tributario. Describieron que, erradamente se le notificó que podría ejercer contra el acto impugnado los recursos de reconsideración o jerárquicos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que consideraron ocasionó que no tuviera la oportunidad de presentar ante la Administración las razones de hecho y de derecho por las cuales consideraron que actuó de conformidad con las normas legales que regulan la materia, no pudiendo aportar nuevos elementos para la formación de la voluntad administrativa, vulnerando de esta manera el artículo 49, en lo concerniente al debido proceso, derecho a la defensa y a ser oído. Puntualizaron que, la Administración violó los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser oídos de la actora, al no haber seguido el procedimiento de fiscalización y determinación al que -a su decir- estaba obligada, omitiendo con ellos fases esenciales del procedimiento regulado en el Código Orgánico Tributario. Denunciaron, la falta de motivación tanto de la Fiscalización como de la Resolución impugnada utes supra descritos, por cuanto con respecto a las diferencias a pagar en el acta de fiscalización, no se explican las partidas y elementos utilizados para la determinación de las referidas diferencias, solo se indicó que la empresa sigue reteniendo y aportando sobre el salario normal en lugar del ingreso total mensual o el salario integral, sin embargo no se señala cuáles fueron las razones y elementos considerados para determinar una diferencia de aportes para los períodos comprendidos entre enero de 2002 y mayo de 2005. Aduciendo que, desconocen igualmente la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio efectivamente utilizada por el fiscal para calcular las supuestas diferencias debidas por la actora para los períodos comprendidos entre agosto y octubre de 2008. Agregaron, que en la Resolución impugnada no se corrigieron los vicios contenidos en el acta de fiscalización, siendo la motivación aún más escasa, por cuanto la demandada se limitó a señalar que la actora no había tomado en consideración “…íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar…” el monto de las contribuciones en referencia, de esta manera no se indicaron cuales serían los elementos que no habrían sido tomados en cuenta por la actora para determinar el total de las contribuciones debidas. Esgrimieron que, como consecuencia de lo anterior se desconoce con claridad los fundamentos de la objeción formulada, siendo que con respecto a los “rendimientos” los cuales también son establecidos como deuda de la actora a favor de la demandada, explanaron que desconocen su verdadera naturaleza jurídica y la base legal utilizada para calcularlos ya que la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y la Ley de Reforma del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, aplicables ratione temporis nada establecen en relación a la obligación de pagar “rendimientos”. Indicaron que, aunque tanto el acta de fiscalización como la resolución adolecen del vicio de falso supuesto, lo cual también denuncian que no contradice la presente denuncia de inmotivación, dado que la denuncia de falta de motivación se refiere a la ausencia de explicación tanto en el acta de Fiscalización como en la Resolución de los elementos y partidas efectivamente tomadas en consideración por la fiscalización para determinar el monto total de las supuestas diferencias de los aportes debidos por la actora al Fondo de Ahorro Obligatorio y del fundamento empleado por la demandada para liquidar los rendimientos, mientras que la denuncia de falso supuesto se refiere a la errada consideración por parte del funcionario actuante con respecto a que la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio es el ingreso total mensual de los trabajadores o su salario integral y no su salario normal, por lo que considera a ambas denuncias, la de inmotivación y falso supuesto de hecho complementarias. Consideraron que, la falta de motivación denunciada limita a la actora en el ejercicio de su derecho a la defensa para desvirtuar el contenido del acto administrativo impugnado, por cuanto carece de los elementos necesarios para demostrar la improcedencia de la determinación efectuada por el funcionario actuante y la potencial necesidad de corregir las cifras determinadas por la demandada, vulnerándose de esta manera el artículo 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el artículo 149 numeral 5 del Código Orgánico Tributario. Con relación a la denuncia de falso supuesto agregaron que, la demandada obvió lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal. En este sentido, expusieron que con relación a los períodos comprendidos entre enero de 2002 hasta mayo de 2005, conforme al artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000, la base de cálculo de los aportes al extinto Fondo Mutual Habitacional estaba constituida por el salario normal que recibía el trabajador. Con respecto a los períodos transcurridos entre junio de 2005 y julio de 2008, y el período transcurrido entre agosto y octubre de 2008, la Ley de Reforma del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, establece en sus artículos 172 y 30 que la base de cálculo para los aportes mensuales a la demandada es el ingreso total mensual o su salario integral, respectivamente, sin embargo, alegó que la base de cálculo del referido aporte sólo puede estar integrada por aquellos conceptos que califiquen como salario normal en virtud de la naturaleza eminentemente tributaria de dicho aporte, conforme al artículo 133, Parágrafo Cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo y los criterios de interpretación al respecto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del año 2007. De otra parte alegaron la improcedencia de los “rendimientos” liquidados, por cuanto accesorios a las supuestas diferencias de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, por lo que al ser declaradas improcedentes también debe ser declarada su improcedencia. Finalmente, solicitaron la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 0112 dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en fecha 26 de marzo de 2009, en consecuencia se declare la improcedencia de las diferencias establecidas por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, así como la improcedencia de los rendimientos establecidos en el precitado acto administrativo. Asimismo, solicitaron que la cantidad de cuatrocientos cincuenta y seis mil ciento setenta y dos bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 456.172,99) pagada por su representada, a los únicos y exclusivos fines de obtener la solvencia que emite la demandada, sea establecida como un crédito a favor de la actora. -II- DE LA COMPETENCIA Vista la declinatoria efectuada en fecha 18 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para el conocimiento de la presente causa, y al respecto observa lo siguiente: En fecha 16 de junio del año 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, la cual en el numeral 5 de su artículo 24, estableció las competencias de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para conocer de “…Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no está atribuido a otro tribunal en razón de la materia”. En adición a lo anterior, es menester citar que en la sentencia Nº 739, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), se estableció que: “…al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide. (…omissis…) Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente [controversía] surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de (…) por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; (…) de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide. Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento” (Mayúsculas y negrillas de la cita). En virtud de lo anterior, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto y de lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al ser el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat una autoridad distinta a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 y el numeral 3 del artículo 25 ejusdem, cuyo conocimiento no está atribuido a otro tribunal en razón de la materia, esta Corte se declara Competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, del recurso interpuesto. Así se declara. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia en la presente causa, como punto previo antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, considera pertinente esta Corte indicar que en el presente caso, los Apoderados Judiciales de la parte actora interpusieron en un principio recurso contencioso tributario contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 0112 de fecha 26 de marzo de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Ello así, resulta necesario indicar que en el presente caso el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sustanció el procedimiento en su totalidad, siendo que en fecha 22 de enero de 2010, el referido Tribunal concluyó la vista en la presente causa, por lo que la actuación procesal siguiente es dictar sentencia. En tal sentido, resulta menester traer a colación que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a través de la decisión Nº 1.527 de fecha 12 de diciembre de 2012, caso: Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), estableció lo siguiente: “…como consecuencia del establecimiento de su nuevo criterio vinculante, conforme al artículo 335 del Texto Fundamental, la Sala Constitucional ordenó extender los efectos de la sentencia de revisión a todas aquellas decisiones que sobre la misma materia hubiesen contrariado ese criterio. (…omissis…) Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del ‘recurso contencioso tributario’), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara” (Negrillas de la cita y subrayado de esta Corte). En la aludida decisión, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece que la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y el recurso contencioso tributario, no son incompatibles, puesto que son medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración Pública, por cuanto las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario -siempre que se hayan salvaguardado el derecho al debido proceso y a la defensa de las partes- se encuentran ajustadas a derecho y deben ser validadas, en observancia a los principios de celeridad, economía y eficacia procesal, y a los fines de evitar dilaciones y reposiciones innecesarias. En este orden de ideas, y en atención al criterio supra transcrito establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al haberse constatado la incompetencia del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y una vez que esta Corte emitió pronunciamiento sobre su competencia para conocer y decidir el caso de marras, en primer grado de jurisdicción, visto que en el curso del proceso se salvaguardaron el derecho a la defensa y al debido proceso, se dan por válidas todas las actuaciones procesales sustanciadas por el referido Juzgado, a los fines de evitar dilaciones indebidas y reposiciones inútiles, por lo que corresponde a este Órgano Jurisdiccional dictar sentencia, lo cual se hace en los siguientes términos: De la revisión del escrito libelar presentado por la Sociedad Mercantil Ofica Representaciones, S.A, se desprende que la misma alegó, que el presente recurso debía ser conocido por los tribunales Superiores Contencioso Tributarios, de conformidad con los artículos 1, 12, 329, 330 del Código Orgánico Tributario, así como, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 156, numeral 12 del Texto Fundamental, por cuanto el carácter tributario de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda ha sido reconocido por el constituyente, y el cual alega la actora es una contribución parafiscal. En este sentido, describió la normativa que a su decir permiten derivar el carácter tributario del aludido aporte, esto es, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, reformada en fecha 28 de diciembre de 2007, de conformidad con el artículo 112 de la misma, criterio que fue reiterado a su decir en la exposición de motivos de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, el artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional; los artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de fecha 8 de mayo de 2005; y el artículo 30 de la reformada Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de fecha 31 de julio de 2008. A este respecto, debe ratificarse los dichos ya esgrimidas por este Órgano Jurisdiccional al asumir la competencia para conocer del presente asunto, referidos a que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, debido al carácter no tributario de los aportes al referido Fondo, debiéndose en consecuencia desestimar la presente denuncia. Así se decide. De seguidas denunció la actora el presunto error de la demandada al indicar que contra el acto administrativo eran oponibles los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado el carácter tributario del acto administrativo impugnado, el cual sería recurrible conforme a los recursos y acciones previstos en el Código Orgánico Tributario. Concatenado con lo anterior, alegó la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la resolución cuya nulidad se debate, fue emitida sin seguirse el correspondiente procedimiento de fiscalización y determinación previsto en la Sección Sexta, Capítulo III, Título IV del Código Orgánico Tributario, única forma –a su decir- de garantizarle el ejercicio del derecho al debido proceso, a la defensa y a ser oído. Enfatizando que, se omitieron fases esenciales del procedimiento regulado en el Código ejusdem. Dichos aspectos denunciados, han sido dilucidados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual en la sentencia Nro. 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, en criterio establecido de manera vinculante señaló que, adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente en la concepción de parafiscalidad, es una concepción que choca con principios fundamentales del Estado Social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que estableció que los aportes a dicho Fondo, son parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Criterio que fue establecido por la aludida Sala de manera extensiva a todas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia y que hayan contrariado el criterio establecido por esta Sala Constitucional en cuanto a los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), por lo que es aplicable al caso de marras. En razón de ello, deben desestimarse las denuncias esgrimidas al respecto. Así se decide. Igualmente, con fundamento en los alegatos esbozados alegó la prescripción de los aportes correspondientes a los periodos comprendidos entre enero de 2002 y diciembre de 2003, conforme al parágrafo primero del artículo 39 y los artículos 55 y 60 del Código Orgánico Tributario. A este particular, es pertinente indicar que conforme al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional, ut supra descrito, aplicable al presente asunto se estableció que una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2 del Texto Fundamental); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), a la luz de la concepción del Estado Social de Derecho y de Justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, por cuanto concebir lo contrario ha producido imposibilidad en el trabajador de poder reclamar lo que se le descontó y no se enteró por este concepto, con lo que se le limita indirectamente el acceso a una vivienda digna, por lo tanto, debe desecharse la anterior denuncia esgrimida por la actora. Así se decide. Por otra parte, denunció la parte actora la falta de motivación tanto de la fiscalización, así como de la Resolución impugnada por cuanto no se desprenden las partidas y elementos utilizados para la determinación de las diferencias, solo se indicó que la empresa sigue reteniendo y aportando sobre el salario normal en lugar del ingreso total mensual o el salario integral, pero no se señalan cuales fueron las razones y elementos considerados para determinar una diferencia de aportes para los períodos comprendidos entre enero de 2002 y mayo de 2005 y el período entre agosto y octubre de 2008. Asimismo, manifestó que desconoce con claridad los fundamentos de la objeción formulada, con respecto a los rendimientos los cuales también son establecidos como deuda de la actora, a favor de la demandada, expuso que desconoce su verdadera naturaleza jurídica y la base legal utilizada para calcularlos ya que la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y la Ley de Reforma del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, aplicables ratione temporis nada señalan en relación a la obligación de pagar rendimientos, lo que limita su derecho a la defensa para desvirtuar el contenido del acto administrativo impugnado. De seguidas, a este alegato denunció el falso supuesto en el que presuntamente incurrió la Administración, al obviar lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal. Describió que, aún cuando conforme al artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.066, de fecha 30 de octubre de 2000, la base de cálculo para los períodos entre enero de 2002 hasta mayo de 2005, debía realizarse conforme al salario normal que recibía el trabajador y que, conforme a los artículos 172 y 30 de la Ley de Reforma de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, con respecto a los periodos transcurridos entre agosto y octubre de 2008, la base de cálculo del aludido aporte es el ingreso total mensual o su salario integral, lo correcto era considerar que la base de cálculo del referido aporte sólo puede estar integrada por aquellos conceptos que califiquen como salario normal en virtud de la naturaleza tributaria del aporte. Puntualizó que las referidas denuncias de inmotivación y falso supuesto – a su decir- no se contradicen. A este respecto, debe esta Corte advertir que las denuncias de los vicios de inmotivación y de falso supuesto se excluyen mutuamente en principio, pues mal puede señalarse que el acto carece de motivación y a su vez referir que existe falso supuesto, dado que este último vicio reside justamente en la falsedad de hecho o de derecho en la que pudo incurrir la Administración al sustentar los motivos en los que fundamenta su decisión. No obstante, en relación a esa circunstancia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha expresado que es posible analizar ambos vicios siempre que lo denunciado se refiera a una motivación contradictoria o ininteligible, no así a una inmotivación por ausencia absoluta de motivos; ello conforme al criterio sentado en decisión Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006. En este sentido, debe señalarse que se entiende que la motivación es contradictoria o ininteligible, cuando ésta, presenta determinadas características que la hacen incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella. (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 0696 del 18 de junio de 2008, N° 01076 del 3 de noviembre 2010 y N° 960, de fecha 14 de julio de 2011). Visto lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la denuncia de inmotivación de la actora, no está referida a que la Administración haya sido contradictoria o ininteligible en sus dichos, razón por la cual la misma debe ser desestimada. Así se decide. Decidido lo anterior, corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento sobre el vicio de falso supuesto de derecho, esgrimido por la actora, referido al presunto error en que incurrió la Administración al considerar que la base de cálculo para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat, deben realizarse conforme al ingreso total devengado por los trabajadores y no al salario normal, al respecto es necesario señalar que lo debatido fue resuelto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, (caso: ABCL de Venezuela, C.A. vs Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), en la cual estableció lo siguiente: “…En virtud de lo expresado, esta Sala observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció, en el artículo 172 el salario integral. (…omissis…) …en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema. (Negrillas del original, subrayado de esta Corte). Del criterio jurisprudencial anterior, se denota que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, debe interpretarse que la base para el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es el salario integral. Ello así, dado que el concepto utilizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), corresponden al criterio de salario integral, esta Corte encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado. En consecuencia, se desestiman las denuncias efectuadas al respecto. Así se decide. Por las razones expuestas, esta Corte declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Ofica Representaciones, S.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Así se decide. Igualmente, con respecto a la solicitud de declarar como un crédito a favor de la actora, el pago que la misma alega haber realizado por la cantidad de cuatrocientos cincuenta y seis mil ciento setenta y dos bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 456.172,99), en virtud de la declaratoria anterior, tal solicitud debe ser desestimada por cuanto el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho. Así se decide. -IV- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Carlos Fernández Smith, Nel David Espina y Nathalie Bravo, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil OFICA REPRESENTACIONES, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 0112 de fecha 26 de marzo de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). 2. VÁLIDAS las actuaciones procesales llevadas a cabo por ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 3. SIN LUGAR el recurso interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. Ponente El Secretario, IVÁN HIDALGO EXP. Nº AP42-G-2013-000036 MM/5/ En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.- El Secretario.