TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001381

En fecha 2 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 09-1851 de fecha 23 de octubre de 2009, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Omar José Sánchez Rodríguez y Pedro Ezequiel Romero Rueda, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 60.456 y 64.085, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR C.A., contra el Acto Administrativo Nº 2009-0141, de fecha 4 de mayo de 2009, dictado por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 23 de octubre de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 15 de octubre de 2009, por el Abogado Omar José Sánchez Rodríguez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 14 de octubre de 2009, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar solicitada.

En fecha 5 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito y se ordenó aplicar el procedimiento establecido en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, vencidos los cuales se fijó el décimo (10º) día de despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito, de conformidad con el artículo 517 ejusdem.

En fecha 2 de diciembre de 2009, vencidos como se encontraban los lapsos establecidos en el auto de fecha 5 de noviembre de 2009 a los fines que las partes presentaran sus informes en forma escrita, siendo que las mismas no hicieron uso de tal derecho dentro del lapso establecido, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.

En fecha 2 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes presentado por el Abogado Omar José Rodríguez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hidrobolívar C.A.

En fecha 15 de diciembre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, fue elegida la nueva Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 5 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 12 de mayo de 2010, esta Corte reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la ciudadana Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 7 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 16 de septiembre de 2009, los Abogados Omar José Sánchez Rodríguez y Pedro Ezequiel Romero Rueda, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Hidrobolívar C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Acto Administrativo Nº 2009-0141, de fecha 4 de mayo de 2009, dictado por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, con base en las consideraciones de hecho y derecho que se exponen a continuación:

Expusieron que, “en fecha 09 (sic) de Marzo (sic) del año 2009, compareció por ante la sede de la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ con sede (sic) en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado (sic) Bolívar, el ciudadano Ivan Monrroe, titular de la cédula de identidad número 13.995.859, solicitando su reenganche y pago de salarios caídos en contra de nuestra representada, ya que según su decir fue despedido injustificadamente en fecha 02 (sic) de marzo de 2009, pese a que se encontraba amparado por la inamovilidad que confiere el decreto presidencial N° 6.603 de fecha 02 (sic) de enero de 2009, publicado en Gaceta Oficial N° 39.090, y la inamovilidad por fuero sindical prevista en los artículos 450 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Que, “…la anterior solicitud fue admitida en fecha 12 de marzo de 2009, ordenándose la notificación de nuestra representada, (…) acordó, la medida cautelar solicitada, contra nuestra representada…”.

Indicó, “…mi representada nunca fue debidamente notificada del señalado expediente, no obstante lo cual, se dejó sentado en acta de fecha 27 de marzo de 2009, la incomparecencia de mi representada; continuándose el procedimiento hasta el 09 (sic) de julio de 2009, fecha en que se dictó la providencia administrativa mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos…”.

Que, “…el acto administrativo recurrido adolece de una serie de vicios que lo hacen absolutamente nulo, toda vez que, el mismo violentó el principio de legalidad, el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa que asisten a nuestra representada, asimismo, el aludido acto prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, además de estar fundado sobre la base de un supuesto falso…”.

Que, “…la autoridad administrativa no actúa conforme al procedimiento legalmente pautado, se violentan los principios antes aludidos, quedando el administrado a merced de eventuales actuaciones arbitrarias y sin poder ejercer con plenitud el derecho a la defensa que le debe acompañar en toda etapa y grado de proceso o procedimiento…”.

Indicaron que, “HIDROBOLIVAR C.A. nunca fue debidamente notificadas (sic) y se realizó una (sic) acto sin su representación y esto lo reconoce la Inspectoría del Trabajo cuando en su decisión señala textualmente lo siguiente: ‘estando debidamente notificada, la conducta contumaz de la solicitada al no acatar la Medida cautelar como consta en los folios 10 y 11, acta denominada ‘Acta de Ejecución de la Medida Cautelar...’ verificado lo anterior pretende la Inspectoría del Trabajo que con la ejecución de una Medida cautelar se estaba tácitamente notificando de una (sic) procedimiento y más grave aún cuando el funcionario que trata de ejecutar la medida en su acta señala lo siguiente: ‘...Notificar de acuerdo con lo previsto en el Artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la Sociedad Mercantil Hidrobolivar C.A., que deberá comparecer por ante la INSPECTORIA DEL TRABAJO ‘ALFREDO MANEIRO’ ubicada en PUERTO ORDAZ-ESTADO BOLIVAR, (…), al segundo día (02) (sic) día hábil siguiente a las 2:00 p.m. de que el funcionario del trabajo deje constancia en el expediente de haber cumplido con la notificación correspondiente, a fin de dar contestación al interrogatorio a que se contrae el Artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello en relación a la solicitud mencionada...’…” (Mayúsculas del original).

Que, “La Inspectoría del Trabajo utiliza una forma de notificación errada toda vez que la misma debía practicarse mediante el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y supletoriamente el Código de Procedimiento Civil y en ningún caso aplicar supletoriamente lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y señala en la parte final lo siguiente: ‘...Así mismo se deja constancia que la referida representación patronal fue debidamente notificada del Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos supra señalado, dando cumplimiento a los dispuesto en el artículo 126 de la LOPTRA o los fines de celebrarse Acto de Contestación previsto en el referido artículo 454 LOT…’…” (Mayúsculas del original).

Señalaron que, “…el funcionario de la Inspectoría del Trabajo miente descaradamente al afirmar que la notificación fue debidamente efectuada, toda vez que en ningún momento señaló haber fijado en la sede de la empresa el cartel correspondiente, así como tampoco se dejó copia al empleador, razones estas que, a entender de la parte recurrente, implican que nuestra representada nunca estuvo debidamente notificada, mal podía realizarse un acto y declarar la incomparecencia cuando no existía notificación alguna, pero en ningún caso declarar con lugar una solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, basándose en una incomparecencia cuando nunca estuvieron debidamente notificados…”.

Denunciaron que, “…la señalada providencia administrativa está viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los ordinales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que, “…el falso supuesto en el cual incurrió el órgano administrativo, como consecuencia de una falsa apreciación de los hechos, siendo claro que la referida providencia administrativa fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual cercenó completamente la posibilidad de que nuestra representada compareciera y se defendiera, el acto administrativo se dictó sin que Hidrobolívar C.A. se enterara…”.

Manifestaron que, “…la Inspectoría del Trabajo declaró con lugar una solicitud de Reenganche y Pago Salarios Caídos fundamentándose en el hecho de (sic) que existió una incomparecencia por parte de HIDROBOLIVAR C.A., sin verificar los supuestos para una debida notificación, sino que por el contrario señala: ‘La parte Solicitada no asistió al acto de contestación a que se contrae el artículo 454 de la LOT, estando debidamente notificada, la conducta contumaz de la solicitada al no acatar la Medida cautelar como consta en los folios 10 y 11, acta denominada ‘Acta de Ejecución de la Medida Cautelar’ en la cual se dejó constancia de la NEGATIVA parte de la empresa solicitada de la reincorporación de la solicitante a sus labores...’ Con este dicho la Inspectoría del Trabajo da por sentado que fueron debidamente notificados cuando es evidente que no lo estaban toda vez que no se cumplieron los extremos establecidos en el artículo 126 de la LOPTRA (sic), con tal conducta el órgano administrativo violentó el legitimo (sic) derecho a la defensa y al debido proceso y obligar de esta forma al Reenganche y Pago de unos salarios Caídos, con tal proceder la Inspectoría del Trabajo, violentó el Derecho a la defensa y al Debido Proceso de nuestra representada, consagrados en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 15 del Código de Procedimiento Civil…” (Mayúsculas del original).

Que, “…no estaba dado a la Inspectoría del Trabajo pronunciarse de manera inmediata en un procedimiento en el cual no se les permitió participar y mucho menos probar, para decidir que existió un despido injustificado, violentando derechos constitucionales y obligándoles a cancelar unos salarios dejados de percibir que, consideran ilegales…”.

Solicitaron, “…fuera declarado nulo el acto administrativo contenido en la providencia administrativa Nro. Nº 2009-0141 de fecha 4 de mayo de 2009 (…) con el objeto de evitar que una vez decidido el presente recurso de nulidad quede ilusoria la ejecución del fallo, solicitamos a este digno Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 P21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, suspenda los efectos del Auto Impugnado hasta tanto sea dictada la sentencia que ponga fin a este proceso…”.

Que, “…la solicitud de cautela cumple con lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia con respecto al fumus boni iuris y al periculum in mora, en cuanto al primer requisito nuestra representada es la destinataria del acto como consecuencia de ello es quien posee la legitimación para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar (…) evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva…”.

Señalaron con relación al periculum in mora, “…el mismo está totalmente cumplido toda vez que la ejecución del acto puede crear una desventaja y una variación en su posición jurídica que la sentencia no podría reparar en su integridad, ya que cumplir con lo ordenado en la Providencia recurrida y pagar unos supuestos salarios caídos al reclamante implicaría un desembolso económico que, muy difícilmente, podrá recuperar en caso de (sic) que sea anulada la Providencia que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos (…) aún cuando la presente solicitud cumple con los requisitos que la ley consagra para su procedencia, y aún cuando es difícil cuantificar el monto de la caución que establece el artículo 21 P. 21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resulta inoperante, de no declararse así por este Tribunal nuestra representada manifiesta mediante el presente escrito su voluntad de constituir una fianza o caución en el monto que determine este digno Tribunal, a los fines de garantizar las resultas del juicio…”.

Finalmente solicitaron, “…se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia se declare la nulidad del acto administrativo impugnado Nº 2009-0141 de fecha 4 de mayo de 2009…”.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 14 de octubre de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con base en las siguientes consideraciones:

“A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por la coapoderada (sic) judicial de la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca, que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
(…)
Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:
(…)
En atención a lo anterior, resulta importante resaltar con respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, que su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad se evidencia la verosimilitud de la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar prima facie los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho su legitimación para solicitar la nulidad de la providencia impugnada aunado a que la misma violó su derecho a la defensa, se cita la argumentación respectiva:

‘Nuestra representada al realizar la solicitud de cautela cumple con los requisitos que establece nuestra Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia a saber (i) el fumus boni iuris; y iii) El periculum in mora específico. El primero de ello, se encuentra cumplido toda vez que mi representada es la destinataria del acto y como consecuencia de ello es quien posee la legitimación para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Ciudadana Juez, tal y como lo señala nuestra Jurisprudencia de manera reiterada y pacífica basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.
(...)
Existe una evidente violación al derecho a la defensa de nuestra representada como consecuencia de los vicios que afectan de nulidad absoluta el Acto Administrativo denominado Providencia Administrativa Nº 2009-0141 de fecha 04 (sic) de Mayo de 2009, dictado por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado (sic) Bolívar, lo que demuestra per se la presunción de buen derecho en que se funda tanto la pretensión de nulidad que se formula en vía principal como la presente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado’.

En este contexto considera necesario este Juzgado Superior analizar el acto impugnado a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida, en este sentido se desprende de la providencia administrativa Nº 2009-0141, dictada por la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ de Puerto Ordaz, Estado (sic) Bolívar, que declaró con lugar el reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano Ivan Monrroe, se cita parcialmente la fundamentación del acto cuestionado:

‘CUARTO: Con base a las pruebas aportadas y a los razonamientos antes expuesto, se concluye lo siguiente:
DE LA RELACIÓN LABORAL: Quedó plenamente demostraba con el recibo de pago y copia fotostática de ficha de trabajo consignado por el solicitante, inserto a los folios 03 Y 04. Así se declara.
DEL DESPIDO DENUNCIADO: En el presente caso, el ciudadano Ivan Monrroe, alegó que prestaba servicio en la empresa Hidrobolívar, C.A., desde el día 05/09/2005, (sic) pero que fue despedido en fecha 02/03/2009 (sic) sin tomar en cuenta el hecho de que estaba protegido de la Inamovilidad Laboral contenida en el Decreto Presidencial Nº 6.603 y la Inamovilidad prevista en los artículos 450 y 451 de la LOT; no obstante, la conducta contumaz de la solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), en concordancia con lo previsto en el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil (CPC), de no asistir al acto de contestación, no alegar hechos en su defensa, ni tampoco rechazó o desvirtuó los alegatos del solicitante, este Juzgador debe declara (sic) como ciertos y verdaderos los hechos alegados por el trabajador, aunado a ello, la relación laboral y la inamovilidad que ampara al solicitante, quedaron demostradas con las documentales consignadas (folios 02 y 04), las cuales no fueron desconocidas ni impugnas (sic) en la oportunidad procesal pertinente, asimismo el accionante consignó comunicación emitida por el ciudadano José Díaz, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de la accionada (folio 03) en la cual manifestó ‘Por medio de la presente cumplo con informarle que Hidrobolívar ha decidido prescindir de sus servicios como Inspector de Redes I, adscrito a la Gerencia Operaciones Acueducto Toro Muerto’, la cual no fue desconocidas (sic) ni impugnada en lapso procesal correspondiente. Demostrando con ello, el acto unilateral de la sociedad mercantil Hidrobolívar, C.A., de terminar la relación laboral que mantenía con el ciudadano Ivan Monrroe desde el 05/09/2009 (sic), con lo cual, queda probado, plenamente el despido del trabajador. Así se declara.
DE LA INAMOVILIAD CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 451 DE LA LOT.- Este Despacho la verificó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 454 de la LOT, comprobando que en el expediente Nro. 051-2009-02-00009, correspondiente al SINDICATO DE TRABAJADORES SOCIALISTA DE LA EMPRESA HIDROBOLÍVAR (SINTRASHIDROBOL), y archivado en la Unidad de Archivo Central de esta Inspectoría del Trabajo está registrado el nombre del ciudadano IVAN MONRROE, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.995.359, ocupando el cargo de Secretario de Trabajo y reclamo, el cual se encuentra incluido en los cargos de la Junta Directiva que los estatutos del referido sindicato determinaron como amparados de fueron sindical, razón por la cual, el solicitante para la fecha del despido estaba amparado de la inamovilidad que prevé el artículo 451 ejusdem. Así se establece.
DE LA INAMOVILIDAD ESTABLECIDA EN EL DECRETO PRESIDENCIAL NRO. 6.603.- Se verificó con la documental consignada por el solicitante inserta al folio 02, quedando establecido que para la fecha del despido: a) el solicitante no ejercía cargo de dirección o de confianza; b) que tenía más de tres (3) meses al servicio del patrono; c) no era un trabajador temporero, eventual u ocasional; y d) devengaba un salario básico mensual inferior a tres (3) salarios mínimos mensuales, lo cual hace que se encuentre amparado por la inamovilidad, al no estar dentro de los supuestos de excepción que el mismo Decreto Presidencial establece. En consecuencia, este Despacho debe declarar CON LUGAR la presente solicitud y así lo hará en la parte dispositiva de esta Providencia Administrativa”.

De esta forma, al estimar la Administración Laboral que se encontraba probada la relación laboral, el despido y las inamovilidades alegadas por el trabajador al tener el carácter de Secretario de Trabajo y Reclamo de la organización sindical SINTRASHIDROBOL y al devengar un salario básico mensual inferior a tres (3) salario mínimos, lo cual no fue desvirtuado por la empresa solicitada del reenganche y pago de salarios caídos, en razón que no asistió a la celebración del interrogatorio previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo ni promovió pruebas, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide…” (Mayúsculas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada respecto del acto administrativo Nº 2009-0141, de fecha 4 de mayo de 2009, dictado por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” del Estado Bolívar.

En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, y reimpresa Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles.

Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Ahora bien, con relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se tiene que a la fecha de interposición de la demanda por cobro de bolívares, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, actuando con el carácter de rectora de la jurisdicción contencioso administrativa, en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante sentencia Nº 2.271 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

En efecto, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, vigente para la fecha de interposición del recurso, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, tienen competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción de las causas que hayan sido resueltas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 311 de fecha 18 de marzo de 2011 (Caso: Grecia Carolina Ramos Robinson) dispuso que:

“…No obstante, en respecto a los principios de estabilidad de los procesos, economía y celeridad procesal que imponen los artículos 26 y 257 constitucionales, aquellas causas en que la competencia ya haya sido asumida o regulada de conformidad con el principio perpetuatio fori y el criterio atributivo de competencia que esta Sala recientemente abandonó –como se explicó supra- por o a favor de los tribunales de lo contencioso-administrativos, continuaran su curso hasta su culminación. Así se decide…”

Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte, resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo dictado en fecha 14 de octubre de 2009 por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se declara.

-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada anteriormente la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse, como punto previo, respecto de la tempestividad del escrito de informes presentado por la parte apelante en fecha 2 de diciembre de 2009, al efecto observa:

En fecha 5 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento establecido en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, vencidos los cuales se fijó el décimo (10º) día de despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito, de conformidad con el artículo 517 ejusdem.

En fecha 2 de diciembre de 2009, la Secretaría de esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, en vista que se encontraban vencidos los lapsos establecidos en el auto de fecha 5 de noviembre de 2009, los cuales fueron concedidos a los fines que las partes presentaran sus informes en forma escrita, sin que las mismas hicieran uso de tal derecho dentro del lapso establecido.

En esa misma fecha, se recibió del Abogado Omar José Rodríguez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa Hidrobolívar C.A., escrito de informes.

Así, considera esta Corte oportuno señalar, que tal y como se desprende del auto de fecha 5 de noviembre de 2009, en casos como el de autos en el cual el Juzgado A quo, negó la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por una de las partes, el procedimiento de segunda instancia, es el establecido en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por considerarse ésta una vía más expedita para obtener un pronunciamiento del tribunal de alzada, con la finalidad de brindar una justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Así las cosas, dentro del referido procedimiento, específicamente en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se establece que las partes deberán presentar informes en forma escrita “…al vigésimo día siguiente al recibo de los autos, si la sentencia fuere definitiva y en el décimo día si fuera interlocutoria…”.

De allí pues que, mediante auto de fecha 5 de noviembre de 2009, esta Corte concedió a las partes “…ocho (8) días consecutivos correspondientes al término de la distancia, y vencidos éstos se fijó el décimo (10º) día de despacho para que las partes presenten sus informes por escrito…”.

No obstante, observa esta Corte que no fue sino hasta el día 2 de diciembre de 2009, fecha en la cual la Secretaría de esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, por encontrarse vencido el lapso señalado ut supra, que el Abogado Omar José Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hidrobolívar, C.A., procedió a presentar su escrito de informes.

En este orden de ideas, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, destacar que en nuestro sistema procesal rige el principio de preclusividad de los actos, el cual debe entenderse en el sentido que en las distintas fases o tiempos del procedimiento se ha de realizar un acto concreto de contenido determinado, de tal manera que la negligencia de la parte conlleva la pérdida de la oportunidad procesal, por lo que al extinguirse el término o lapso procesal determinado en la Ley adjetiva sin la materialización del acto, se configura la falta de interés manifiesta, cuya consecuencia el legislador la prevé para cada caso en concreto.

De todo lo anterior, se evidencia que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Hidrobolívar C.A., parte actora en la presente causa, presentó de manera intempestiva el escrito de informes al que hace referencia el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, partiendo del principio de preclusividad de los actos que rige nuestro sistema procesal, esta Corte no estimara los argumentos presentados por la apelante, en dicho escrito de informes. Así se decide.

En virtud de la anterior declaratoria, este Órgano Jurisdiccional por orden público, pasa a revisar la sentencia dictada el 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, respecto del acto administrativo Nro. 2009-0141 de fecha 4 de mayo de 2009, dictado por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” del estado Bolívar.

Ello así, se tiene que el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-0141 dictada en fecha 4 de mayo de 2009, por considerar que “…considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, (…) ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante…”.

En virtud de ello, considera necesario esta Corte citar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 00114, de fecha 31 de marzo de 2007 (caso: CORP BANCA, C.A., BANCO UNIVERSAL vs Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)), en la cual señaló:

“Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada, fundamentándose en que los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), constituyen los mismos alegatos expuestos para fundamentar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que, sostuvo que su evaluación en esta fase cautelar del proceso y el consecuente pronunciamiento, implicaría ‘…adelantar opinión sobre el fondo del asunto…’.
Sin embargo, es oportuno destacar que en el caso bajo examen el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama, y evitar se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis este que no tiene carácter definitivo.
Con fundamento en lo expuesto, estima esta Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió entrar a conocer sobre los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a fin de verificar la procedencia de la medida cautelar solicitada…” (Negrillas de esta Corte).

En virtud de lo ut supra establecido, resulta vedado para el Juez abstenerse de emitir pronunciamiento alguno sobre la solicitud de suspensión de efectos de un acto administrativo, argumentando que ello prejuzgaría sobre el contenido del fondo de la demanda. Tal razonamiento implicaría entonces la improcedencia de toda medida cautelar de este tipo solicitada en materia contencioso administrativa, toda vez que el análisis sobre la procedencia o no de una medida cautelar, es necesariamente el resultado del análisis previo por parte del Juez de las actas procesales que conforman el expediente. Así, los elementos aportados por quien pretende la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, deben tener una contundencia tal en el proceso que le permita al Juez determinar de forma clara, precisa y concisa que la razón inclinará la balanza de la justicia a favor de quien pretende enervar (momentáneamente) los efectos del acto administrativo atacado.

Ello así, estima esta Corte necesario traer a colación lo establecido en cuanto al vicio de incongruencia, el cual se determina por la contravención a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”.

La norma transcrita establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se encuentra el relativo a la congruencia del fallo, el cual se traduce en dos aspectos: (i) decisión expresa, positiva y precisa; (ii) decidir sobre las pretensiones deducidas y defensas o excepciones opuestas por las partes.

En ese sentido, el vicio de incongruencia ocurre por omisión de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en la litis (incongruencia negativa), o bien, cuando el juez de la causa en el análisis para dictar decisión se extralimita con relación a los términos en los cuales quedó planteada la misma y suple excepciones o defensas de hecho no alegadas (incongruencia positiva).

Dichos requerimientos legales, son requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, que por razones orden público pueden ser revisados por el Juez en cualquier grado o estado de la causa, los cuales han sido catalogados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00816 de fecha 29 de marzo de 2006, mediante la cual expuso con relación al vicio de incongruencia lo siguiente:

“En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial” [Subrayado y negrillas de esta Corte].

De lo anterior se deduce que, el vicio de incongruencia negativa se produce cuando el Juez no resuelve sobre aquellos elementos de hecho que materialmente forman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción de las partes.

En virtud de ello, observa esta Corte que el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en su sentencia de fecha 14 de octubre de 2009, omitió la realización de pronunciamiento alguno sobre los alegatos expuestos por la parte actora con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, fundamentando su decisión en el hecho que para verificar la procedencia de la medida cautelar constituiría anticipar un juicio valor.

En virtud de ello, y tal como fue explicado ut supra al momento de emitir un pronunciamiento sobre la solicitud de una medida cautelar, como es en el caso sub judice, la de suspensión de efectos de un acto administrativo, debe analizar, de forma previa, si son ciertos los señalamientos realizados por parte de quien hoy solicita la nulidad del acto impugnado, así como la suspensión de sus efectos. En consecuencia, esta Alzada evidencia que el Juzgado A Quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no existir la debida correspondencia formal entre los alegatos realizados por la parte actora, lo cual hace infringir el principio de exhaustividad que debe contener toda sentencia; razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara nulo el fallo apelado, de conformidad con lo establecido en el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 244 eiusdem. Así se declara.

Dicho lo anterior, por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde conocer del fondo del asunto planteado, para lo cual se observa:

Ahora bien, estima esta Corte necesario traer a colación el aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, al caso de marras, cuyo texto expreso establece lo siguiente:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

De la norma ut supra transcrita, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente estableció la posibilidad que tiene de a instancia de parte suspender los efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, cuando esta sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, tomando siempre en consideración las circunstancias particulares de cada caso.

Este precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido objeto de interpretación sistemática por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, con el fin de fijar pautas para su aplicación uniforme y homogénea por los demás órganos componentes de la jurisdicción contencioso administrativa. Así, entre otras, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 2.556, de fecha 5 de mayo de 2005 (caso: Ministerio de la Defensa), expreso:

“Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
(...)
De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...” (Énfasis de esta Corte).

En primer lugar, de esta sentencia citada deriva, en primer término, que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y especifica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o la causa de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo, esto es, “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…” (Vid. CALAMANDREI, P., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, 1996, p. 77).

En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Vid. Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum in mora es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. CALAMANDREI lo explica así: “…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir... la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” (Vid. ob. cit., p. 78). En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó:

“En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’.
De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Énfasis de esta Corte).

Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente, dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y que éste es irreversible o de difícil reparación.

En razón de ello, debe entonces esta Corte proceder a analizar los alegatos expuestos por la solicitante de la protección cautelar, así como verificar si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir el riesgo de que quede ilusoria o de difícil ejecución un posible fallo favorable para la recurrente y el buen derecho que ésta posee.

De modo que, circunscribiéndonos al caso sub examine, esta Corte advierte que los Apoderados Judiciales de la parte actora alegaron en su escrito libelar con respecto al periculum in mora, que “…el mismo está totalmente cumplido ya que la ejecución del acto puede causar una desventaja y una variación en nuestra posición jurídica que la sentencia no podrá reparar en su integridad, ya que cumplir con lo ordenado en la Providencia recurrida y pagar unos supuestos salarios caídos al reclamante haciendo un desembolso económico que muy difícilmente podrá recuperar en caso de que sea anulada la Providencia que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos”.

En ese sentido, esta Corte considera oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 604, de fecha 11 de mayo de 2011 (caso: Interbank Seguros, S.A.), que señala lo siguiente:

“En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante” (Negrillas de esta Corte).

En ese mismo sentido la referida Sala ha establecido la necesidad de demostrar el eventual perjuicio patrimonial alegado por efecto de la ejecución del acto administrativo sancionatorio de contenido pecuniario, mediante la consignación en autos por ejemplo de documentos contables o estados financieros de la compañía recurrente, a los fines de evidenciar de manera objetiva la afectación de su capacidad financiera, lo cual tampoco ha sido aportado por el recurrente en la presente causa.

En el marco de la situación expuesta, se observa que si bien los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente señalaron que se le causaría un daño o perjuicio irreparable a su representada si no se suspendiesen los efectos de la Providencia impugnada, por cuanto, una vez determinada la nulidad de la Providencia Impugnada, el desembolso económico devenido del pago de los salarios caídos, sería difícil recuperarlo.

Al respecto, debe advertirse que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación, además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la ejecución de la Providencia Administrativa recurrida pudiera causar una desventaja o una variación de su posición jurídica como fue alegada, así como el daño irreparable que originaría el pago de los salarios caídos ordenados en la providencia en caso de ser declarada su nulidad, siendo que la reincorporación del trabajador y su efectiva prestación de servicios devendría en el pago de los salarios por éste devengado, es decir, el pago de los salarios sería en compensación al retiro ilegal del trabajador, de lo que no se determina daño o perjuicio alguno, aunado a ello, la recurrente no acompañó algún medio probatorio del cual pueda colegirse el daño irreparable alegado.

De lo expuesto, se observa que la parte actora en cuanto al periculum in mora, no aportó en el juicio los elementos suficientes que permitan a éste Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado, así como su irreparabilidad por parte de la sentencia definitiva.

De esta manera, esta Corte no evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, esta Corte debe indicar que no se logro el periculum in mora, en la presente causa, y siendo que los requisitos para el otorgamiento de la protección cautelar son concurrentes resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia. Por tales razones, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores, esta Corte declara Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de la Providencia Administrativa Nº 2009-0141, dictada en fecha 4 de mayo de 2009, por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, estado Bolívar, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos solicitada por el ciudadano Jean Carlos Centeno. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de octubre de 2009, por el Abogado Omar José Sánchez Rodríguez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 14 de octubre de 2009, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los Abogados Omar José Sánchez Rodríguez y Pedro Ezequiel Romero Rueda, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR C.A., contra el Acto Administrativo Nº 2009-0141, de fecha 4 de mayo de 2009, dictado por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR.

2. ANULA el fallo apelado.

3. INOFICIOSO esgrimir pronunciamiento con relación al recurso de apelación interpuesto.

4. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-0141 dictada en fecha 4 de mayo de 2009, por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, estado Bolívar.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVAN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2009-001381
EN/

En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,