JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000639
En fecha 28 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso de abstención o carencia, interpuesto por las Abogadas Cristina del Valle Narváez Ruiz y Arabella Margarita Serrano, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 44.287 y 21.949, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el día 21 de julio de 1998, bajo el Nº 65, Tomo 164-A Pro, contra la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
En fecha 31 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente para que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 6 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por las Abogadas Cristina del Valle Narváez Ruiz y Arabella Margarita Serrano, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil Comercializadora Neopharma de Venezuela C.A, mediante la cual consignaron copia del poder que acredita su representación.
En fecha 21 de junio de 2012, esta Corte dictó sentencia mediante la cual declaró su competencia para conocer del recurso de abstención interpuesto, ordenó emplazar al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para que compareciera a informar en un lapso de cinco (5) días de despacho contado a partir de que constara en autos su citación, sobre la abstención denunciada por la parte recurrente en la presente causa y ordenó notificar del presente recurso a la ciudadana Procuradora General de la República, a fin de que consignara opinión sobre el asunto.
En fecha 27 de junio de 2012, la Abogada Arabella Serrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, se dio por notificada de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 27 de junio de 2012 y solicitó el emplazamiento del ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 3 de julio de 2012, se ordenó la notificación del ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y de las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República.
En fecha 12 de julio de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 9 de julio de 2012.
En fecha 19 de julio de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido en fecha 17 de julio de 2012.
En fecha 30 de julio de 2012, el Abogado Alfredo Montaña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 145.496, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de informes.
En fecha 1º de noviembre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 19 de octubre de 2012.
En fecha 27 de noviembre de 2012, se fijó para el 15 de enero de 2013, la celebración de la Audiencia Oral en la presente causa.
En fecha 15 de enero de 2013, se llevó a cabo la Audiencia Oral en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de la Representación Judicial de la parte actora, de la parte recurrida y del Ministerio Público.
En esa misma fecha, la Representación Judicial de la parte actora presentó escrito de informes.
En fecha 16 de enero de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 17 de enero de 2013, esta Corte dictó auto mediante el cual señaló que “Visto el auto dictado por esta Corte en fecha dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013), mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez EFRÉN NAVARRO, a los fines que dictara la decisión correspondiente, siendo lo conducente pronunciarse sobre la admisión como pruebas de la documentación presentada en la audiencia oral en fecha quince (15) de enero del dos mil trece (2013), por el abogado Assad Brito, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 31.580, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA, C.A., en consecuencia, esta Corte ordena revocar el mencionado auto, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, en cuanto a la documentación antes mencionada esta Corte pudo constatar que las mismas cursan en copia simple a los folios 132 al 136 y del 140 al 268, y original que corren a los folios 137 al 139, las cuales se admiten cuanto ha lugar en derecho de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes…”.
En fecha 22 de enero de 2013, la Abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, presentó escrito de informes.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 5 de febrero de 2013, la Abogada Arabella Serrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó anexo relacionado con la presente causa.
En fecha 14 de febrero de 2013, la Abogada Rebeca Roomers, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 144.870, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de consideraciones.
En fecha 28 de febrero de 2013, el Abogado Manuel Assad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 31.580, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, presentó escrito de consideraciones.
En fecha 18 de marzo de 2013, el Abogado Manuel Assad, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE ABSTENCIÓN O CARENCIA
En fecha 28 de mayo de 2012, las Abogadas Cristina del Valle Narváez Ruiz y Arabella Margarita Serrano, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil Comercializadora Neopharma de Venezuela C.A., interpusieron recurso de abstención o carencia contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señalaron que, “Nuestra representada, ‘COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA C.A.’, es una compañía que actúa como casa de representación y tiene por objeto registrar; representar, comercializar, comprar, vender, distribuir, importar y exportar productos farmacéuticos, naturales y toda clase de equipos, accesorios y productos médicos en general. La misma se encuentra debidamente inscrita y actualizada en el Registro Nacional de Contratistas (RNC) adscrita a la Comisión Nacional de Planificación así como en Registro de Usuarios del Sistema de Autorización de Divisas (RUSAD) que administra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “En fecha veintiuno de noviembre de dos mil once (21/11/11) (sic), la Comisión de Administración de Divisas, en lo adelante CADIVI (sic), a través del portal Cadivi (sic), señala la suspensión temporal del Registro de Usuarios del Sistema de Autorización de Divisas (RUSAD) de nuestra representada, que se anexa marcada ‘B’ en un (1) folio útil” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Posteriormente, mediante notificación escrita fechada catorce de diciembre de dos mil once (14/12/11) (sic), recibida por nuestra representada en fecha veintiuno de diciembre de dos mil once (21/12/11) (sic), CADIVI (sic) mediante control posterior, notifica al correo electrónico de nuestra representada, (jmrodriguez@neopharma.com.ve) que dicho Cuerpo Colegiado, en Reunión Ordinaria N° 929 de fecha 15/11/11 (sic), se conoció que CADIVI (sic) decidió iniciar el procedimiento administrativo con el fin de comprobar la documentación presentada en la Solicitud de Adquisición de Divisas N° 13992031 y suspenderle preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Autorización de Divisas (RUSAD)” (Mayúsculas y subrayado de la cita).
Destacaron que, “En fecha veintiséis de diciembre de dos mil once (26/12/11) (sic), en cumplimiento al contenido de la notificación, antes referida, se consignan todos y cada uno de los recaudos solicitados”.
Que, “En fecha veintidós de febrero de dos mil doce (22/02/12) (sic), mediante comunicación debidamente recibida en fecha 29 de febrero de dos mil doce (29/02/12) (sic) por la Comisión de Administración de Divisas (CADIV1) (sic), nuestra representada, ratificó el contenido de la comunicación consignada ante la Administración Cambiaria en fecha 26/12/12 (sic), sin que a la fecha se haya podido concretar la solución del caso. Constancia que se anexa marcada con la letra ‘E’, en la cual se solicité la continuidad del procedimiento” (Mayúsculas de la cita).
Señalaron que, “…nuestra representada fundamentalmente se dedica a importar y exportar productos farmacéuticos, naturales y toda clase de equipos, accesorios y productos médicos en general. Es proveedora de medicamentos esenciales para el mantenimiento del sesenta por ciento (60%) de los quirófanos de los hospitales y centros de salud públicos del país e igualmente participa en diversos concursos de contrataciones públicas del sector público de salud”.
Manifestaron que, “Como consecuencia de la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Autorización de Divisas (RUSAD), nuestra representada se enfrenta a la imposibilidad material de cumplir con el suministro de medicamentos esenciales, pues los inventarios se están agotando” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Esta circunstancia obligó a nuestra poderdante a notificar formalmente a la Ministra del Poder Popular para la Salud, mediante comunicación fechada 22 de mayo de 2012 y recibida en el Despacho ese mismo día, atendiendo al requerimiento solicitado por ese despacho ministerial en oficio N° 077 de fecha 7 de marzo de 2012, así conforme a lo establecido en el artículo 52 de la Ley de Medicamentos, que en un plazo no mayor a noventa (90) días dejará de suministrar los productos que se indican en el anexo N° 1 en razón de la suspensión provisional decretada y ejecutada en su contra por la Administración Cambiada desde el 21 de noviembre de 2011, a pesar de haber dado respuesta al requerimiento de CADIVI (sic) en tiempo hábil” (Mayúsculas de la cita).
Que, “De conformidad con lo señalado en el articulo 60 eiusdem [de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos], ninguna tramitación y resolución de expedientes podrá exceder de cuatro (4) meses, a pesar que COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA C.A. dio oportuna y adecuada respuesta el día 26 de diciembre de 2011 al requerimiento del oficio fechado 14 de diciembre, hasta el día de hoy, la misma desconoce si el requerimiento de la Administración Cambiaria ha quedado satisfecho, o si era necesario enmendar o colmar alguna omisión. Frente a esta conducta omisiva al no concluir el procedimiento con alguna resolución expresa sobre los recursos o acciones que nuestra representada pueda ejercer -en este caso un acto administrativo sancionatorio o no- pues el procedimiento fue iniciado de oficio y no obedece a petición de parte que aspira un pronunciamiento especifico, no es posible acogerse a la ficción de ley del silencio negativo; no obstante, se le está generando no sólo un perjuicio para nuestra representada sino a un número indeterminado de pacientes que necesitarán parte de los insumos que -como se anotó- suministra nuestra representada al sesenta por ciento (60%) de los centros de salud pública del país” (Mayúsculas y negrillas de la cita, corchetes de esta Corte).
Indicaron que, “Expuesto lo anterior, en nombre de nuestra representada la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA C.A., consignamos el presente escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia contra la omisión de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), respecto a la solicitud de información realizada en fecha 22 de febrero de 2012 y recibida el 29 de febrero de 2012, sobre el procedimiento incoado contra dicha empresa el 15 de noviembre de 2011 y notificada a nuestra representada el 21 de diciembre de 2011. Evidenciándose que la presente acción interpuesta es admisible, correspondiendo efectuar el análisis de los requisitos establecidos en los artículos 33, 35 y 66 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En este sentido, se observa que el recurso que se interpone cubre los extremos indicados en los artículos antes mencionados, dado que no ha caducado la acción, por cuanto la abstención que se denuncia es con respecto a la solicitud de información realizada a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 29 de febrero de 2012, sobre el procedimiento iniciado contra dicha empresa el 15 de noviembre de 2011 y notificada a nuestra representada el 21 de diciembre de 2011 así como del escrito presentado en tiempo hábil por nuestra representada con la finalidad de satisfacer los requerimientos exigidos por CADIVI (sic), mediante respuesta consignada el 26 de diciembre de 2011 respecto al control posterior sobre la Solicitud de Adquisición de Divisas N° 13992031. Siendo procedente levantar la suspensión temporal del Registro de Usuarios del Sistema de Autorización de Divisas (RUSAD), resultando por ende tempestiva dicha acción; que no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; que consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisibilidad del recurso; que el libelo recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; que no es ininteligible; que el mismo no es de los prohibidos en su ejercicio, es decir, no existe disposición legal que declare ilegal la tramitación de dicho recurso; y que nuestra representación como apoderadas judiciales de la sociedad mercantil ‘Comercializadora Neopharma de Venezuela, C.A’, se evidencia de instrumento poder acreditado oportunamente. Por lo que pedimos sea así declarado por esta autoridad judicial…” (Mayúsculas del original).
Finalmente solicitó “En nombre de nuestra representada, ‘COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA C.A.’, identificada al inicio, solicitamos que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Abstención o Carencia en contra de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR, obligando a la Administración Cambiaria a producir los actos que por Ley se encuentra obligado a dictar, en nuestro caso, a concluir el procedimiento administrativo iniciado mediante decisión expresa” (Mayúsculas de la cita).
II
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA
En fecha 30 de julio de 2012, el Abogado Alfredo Montaña, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de informes, en los siguientes términos:
Sostuvo que, “…con respecto al procedimiento administrativo, relacionado con la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 13992031, es importante resaltar que en fecha 21 de diciembre de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y mediante oficio Nº PRE-VECO-GCP-053068, fue notificado a la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA C.A, del inicio del referido procedimiento administrativo, después que la Gerencia de Control Posterior adscrita a la Vicepresidencia Estratégica de Control Posterior de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a la cual represento, pudo constatar una serie de presuntas irregularidades y conforme a estas le fue solicitado una serie de recaudos inherentes a la tramitación y verificación de la solicitud de Adquisición de Divisas (AAD) y para ello se le otorgó un plazo de quince (15) días hábiles para su consignación, lo cual dio lugar a la Suspensión Preventiva de Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD)…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…Posteriormente, en fecha 26 de diciembre de 2011, la representación de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA C.A, consignó los recaudos solicitados anexos a un escrito de consideraciones respecto del procedimiento los cuales fueron valorados y evaluados por la comisión a la cual represento. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, es importante señalar que el procedimiento administrativo objeto del presente recurso, se encuentra en análisis por parte de la Gerencia de Control Posterior, y la Gerencia de Importación y Seguimiento de Exportación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), siendo el caso, que desde el mismo momento de la consignación de recaudos realizada en fecha 26 de diciembre de 2011, por la sociedad mercantil demandante, esta Comisión de Administración de Divisas se encuentra en permanente evaluación y seguimiento de dicho procedimiento administrativo, y si bien es cierto; que desde el día 29 de febrero de 2012, fecha en la cual la sociedad mercantil demandante solicitó información del procedimiento y no ha obtenido respuesta de su solicitud de información, también es cierto, pero desconocido por parte de la demandante, que en fecha 13 de junio de 2012, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), (…) dio continuación al procedimiento mediante oficio Nº PRE-VECO-GCP-027104, de fecha 13 de junio de 2012, donde se le exhorta al ciudadano Canciller de la República (…) su valiosa colaboración, a los fines de realizar las gestiones pertinentes que permitan confirmar a la Administración Cambiaria a la cual represento, ´si la República de Ecuador produce y exporta las mercancías dispuestas en el Arancel de Aduanas publicado en la Gaceta Oficial Nº 5774 de fecha 28 de junio de 2005, específicamente en la sección XVII, (…) Instrumentos y aparatos médico quirúrgicos…´. Ello en virtud de que el material a importar solicitado en la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 13992031, se corresponde al arancel Nº 9021.10.20, que encuadra en la categoría de Instrumentos y Aparatos Médico Quirúrgicos, vale destacar que dicho oficio fue consignado en las oficinas del referido Órgano Ministerial en fecha 19 de junio de 2012, tal como se evidencia del mencionado oficio, y esta comisión se encuentra a la espera de dicha información; en razón de lo anterior, resulta inminente concluir por esta representación judicial, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en ningún momento a (sic) incurrido en alguna abstención o carencia por lo que se refiere a la sustanciación del respectivo procedimiento administrativo, y es el caso que dicha administración se encuentra en espera de la respuesta que pueda derivarse de la mencionada solicitud de información…” (Mayúsculas y resaltado de la cita).
Alegó que, “…las posibles tardanzas o incumplimientos de los lapsos establecidos en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativos a la tramitación y resolución de los procedimientos administrativos, se debe al cúmulo de solicitudes bajo análisis que se encuentran siendo procesadas en las Gerencias antes mencionadas…”
Finalmente, solicitó “…declare el decaimiento del objeto de la presente acción y en su defecto sin lugar el presente recurso contencioso administrativo…”.
III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA
En fecha 15 de enero de 2013, la Representación Judicial de la parte actora presentó escrito de informes, en los siguientes términos:
Sostuvo que, “…CADIVI (sic) informa en su reunión ordinaria Nº 929 de fecha 15/11/2011 (sic) decidió iniciar el procedimiento administrativo con la finalidad de verificar la documentación presentada para la adquisición de divisas Nº 13992031, y a consecuencia de esta adquisición suspende preventivamente el Registro de Usuario del Sistema de Autorización de Divisas (RUSAD), requiriendo la presentación de un conjunto de documentos para verificar la legalidad de las actuaciones de nuestra representada, documentos consignados el 26/12/2011 (sic) (…) y a la fecha de presentación de este escrito de informes, no hay solución a este problema…” (Mayúsculas del original).
Alegó que la parte recurrida, “…admitiendo los hechos denunciados en el recurso en comento, referente a la falta de pronunciamiento sobre el procedimiento incoado a nuestra representada, situación esta, que coloca a la empresa, en total estado de indefensión, lo cual constituye una violación del derecho a la defensa y al debido proceso (…) toda vez que la suspensión se realizó sin que la empresa fuera notificada sino un mes después de suspendida…”.
Finalmente solicitó que “…declare Con Lugar el recurso interpuesto en la definitiva y ordene al organismo CADIVI (sic), dejar sin efecto la suspensión ´temporal´ de nuestra representada…” (Mayúsculas del original).
IV
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 22 de enero de 2013, la Abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, presentó escrito de informes, en los siguientes términos:
Sostuvo que, “En la oportunidad en que se celebró la audiencia de juicio, el representante legal de CADIVI (sic), informó que de conformidad con el artículo 11 de la Providencia, suspendió preventivamente a la empresa, y solicitó a la República de Ecuador información acerca de la empresa que suministró los productos a la empresa recurrente, siendo que en fecha 13 de junio de 2012, ratificó la solicitud a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que a su juicio, no se verifica la abstención denunciada…” (Mayúsculas del original).
Que, “…el Ministerio Público instó a la parte actora a que consignara acto seguido a la audiencia, el original del Certificado de la Deuda, para ilustrar al Juez y aportar una solución a la controversia planteada. Ahora bien, el Ministerio Público apreció el original del Certificado de la Deuda, y constató que se encuentra debidamente apostillado por la Notaría Quinta de la República del Ecuador, autoridad competente para certificar este tipo de documentos…”.
Indicó que, “…del contenido de las normas se desprende que CADIVI (sic) exige que si el documento que contiene el ´contrato, acuerdo, o convenio de suministro del bien´, está suscrito en el extranjero, debe ser traducido por intérprete público y presentarse debidamente autenticado o legalizado, y no como indistintamente lo alegan ´legalizado o apostillado´, porque son tratamientos diferentes…” (Mayúsculas del original)
Alegó que, “…tratándose el ´certificado de la deuda´ de un documento administrativo que se refiere a una operación aduanera, el Ministerio Público estima que CADIVI (sic) debió en adición a la información requerida al Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitársela también a la parte recurrente, como lo prevé la Providencia aplicable al caso, y visto el transcurrir del tiempo, sin que el organismo competente haya dado respuesta, no puede mantener de manera indefinida la suspensión de la empresa recurrente…” (Mayúsculas del original)
Finalmente, solicitó que “…el recurso de abstención o carencia, interpuesto por las apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA C.A (sic) debe ser declarado ´CON LUGAR…” (Mayúsculas del original)
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2012, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a decidir el fondo del asunto, en los siguientes términos:
Aprecia esta Corte, que la presente causa versa sobre el recurso de abstención o carencia interpuesto por la Sociedad Mercantil Comercializadora Neopharma de Venezuela C.A contra la omisión de pronunciamiento de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en decidir el procedimiento administrativo iniciado contra la señalada Sociedad Mercantil.
Al respecto, se hace necesario apuntar que existen una serie de situaciones en las cuales los ciudadanos se ven afectados por determinadas omisiones materializadas por la Administración Pública (Nacional, Estadal y/o Municipal) y, que tales inacciones han sido prevenidas por nuestro legislador, quien en el afán de buscar enervar esas omisiones, consagró una vía ordinaria ante la jurisdicción contencioso administrativa, para que los justiciables pudieran hacer valer su derecho ante esas arbitrariedades, que no es otro que el denominado recurso contencioso administrativo por abstención, carencia u omisión.
Así las cosas, cabe destacar que con el transcurrir de los años, la jurisprudencia patria ha ido transformando los criterios que se venían aplicando en torno al tratamiento de las abstenciones administrativas; inicialmente, para que prosperara este recurso, debían cubrirse unos requisitos sine qua non, ya que sin éstos la pretensión perseguida, simplemente era desestimada en derecho. De allí, que se hayan previsto como presupuestos de procedencia: que la abstención versara sobre una obligación concreta y precisa, preliminarmente recogida en una norma legal, que serviría como paradigma de contrastes para verificar la supuesta abstención respecto del supuesto de hecho; que debía tratarse de determinados actos específicos y que los funcionarios estuvieran obligados a acatar por imperativo de las leyes, cuando el cumplimiento de la obligación fuera procedente; que debía evidenciarse una actitud omisa por parte de la Administración, en el sentido de mostrarse ella remisa a emitir el acto o a realizar la actuación material, cuya obligación era de obligatoria observancia por la disposición concreta y; que la vía ordinaria pudiera tramitarse por el procedimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.
Hoy día, el criterio jurisprudencial ha sido modificado, pues, en atención a lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de la concepción del Estado Social, de Derecho y de Justicia, se ampara como uno de los valores fundamentales, la necesaria existencia de una garantía a los ciudadanos del control, no solamente de las actuaciones de los diferentes entes y órganos de los poderes públicos, sino también de las omisiones en que incurren los funcionarios públicos en un sentido integral.
Así, una vez realizado un estudio de las normas que prevé la pretensión de abstención o carencia, que en definitiva constituye una adaptación de la norma en forma progresiva a la sensibilidad, pensamientos y necesidades de los nuevos tiempos, a fin de ponerlas a tono con el nuevo orden establecido, dejando atrás las concepciones arcaicas y dogmáticas que perdieron validez, no se justifica distinguir dentro de los supuestos de procedencia para la pretensión de carencia o abstención, entre omisión genérica y específica, debido a que independientemente que la norma establezca una obligación genérica, el ciudadano se encuentra en una posición específica que le obliga al ente u órgano a decidir. De igual forma, no se debe interpretar la noción de Ley, en el aspecto formal, por el contrario debe ser interpretada en el sentido material, es decir que exista una omisión en contraste con el ordenamiento jurídico. Asimismo, dicha omisión no sólo debe provenir de la Administración Pública, en sentido orgánico o material, sino de cualquiera de los entes u órganos de los Poderes Públicos, independientemente del ejercicio de funciones en la cual se produce la omisión (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 547, de fecha 06 de abril de 2004, Caso: Ana Beatriz Madrid).
Igualmente, mediante sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2011-0247 de fecha 22 de febrero de 2011, caso: (SAIME), se formularon algunos criterios relativos al recurso por abstención o carencia, los que a continuación se exponen:
“Ahora bien, esta Corte aprecia que la presente acción se dirige a atacar una presunta inactividad prolongada por parte de la Administración, por lo cual, dadas las características particulares que rodean a este tipo de procesos, se hace indispensable para esta Corte señalar, en primer lugar, con relación al alcance del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia -hoy día demanda por abstención o carencia-, tal y como ha sido apuntado por esta Corte, por ejemplo, mediante sentencia de fecha 15 de diciembre de 2009 [Caso: Federación de Asociaciones de Profesores Universitarios de Venezuela (FAPUV) Vs. el Consejo Nacional de Universidad]; que el mismo constituye un medio procesal que pretende el cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, que le viene impuesta a la Administración por el ordenamiento jurídico [Véase sentencia Nº 547 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de abril de 2004 (Caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis)].
En complemento de lo anterior, es menester señalar que es universalmente aceptado por la doctrina que la actividad de la Administración Pública se manifiesta en las disposiciones de carácter general y naturaleza reglamentaria, así como en los actos administrativos de efectos particulares, o por supuesto, también a través de los actuaciones bilaterales como lo son aquellas de carácter contractuales o convencional; en cambio, cuando se intenta definir que constituye inactividad por parte de la Administración, y aún más importante, que tipo de inactividad es susceptible de ser condenada en sede jurisdiccional, construir una idea única sobre este concepto se torna mucho más complicado.
Por ejemplo, el Diccionario de la Real Academia Española define la inactividad como ‘carencia de actividad’, sin embargo, en el campo de las ciencias jurídicas, especialmente en el derecho administrativo, dicho concepto adquiere diversos matices que dificultan la posibilidad de definirla tan fácilmente. Así, nos encontramos con que el autor español Marco Gómez Puente, parte de un concepto bastante amplio considerando a la inactividad como la ‘[…] omisión por la Administración de toda actividad, jurídica o material, legalmente debida y materialmente posible […]’ (Véase GÓMEZ PUENTE, Marcos – ‘La inactividad de la Adminsitración’. Cizur Menor, Aranzadi-Thomson, 2002).
De este modo, bajo la concepción expuesta en el párrafo anterior, la obligación que se dice incumplida por la Administración no necesariamente debe poseer las características de específica, sino que por el contrario, abarca toda obligación administrativa incumplida.
No obstante lo anterior, e independientemente del concepto de inactividad que se acoja, resulta indiscutible que ante una eventual falta de pronunciamiento ante las peticiones dirigidas por los particulares a los órganos de la Administración Pública, el medio procesal idóneo del cual pueden y deben hacer uso a los fines de lograr la respuesta o decisiones de dicha petición, es la acción por abstención o carencia, de manera que toda pretensión del actor que persiga dicho fin, debe ventilarse a través del mencionado recurso” (Resaltado de esta Corte).
Así las cosas, se concluye que el objeto del recurso de abstención o carencia es la obtención de un pronunciamiento a través del Juez contencioso-administrativo, sobre la obligatoriedad que tiene la Administración de producir un acto o de realizar una actuación (específica o genérica), en vista de la negativa o incumplimiento de la misma por parte del funcionario u organismo administrativo a quien va dirigida tal exigencia.
Ello así, se observa que la parte actora alegó en su escrito libelar, que “…mediante notificación escrita fechada catorce de diciembre de dos mil once (14/12/11) (sic), recibida por nuestra representada en fecha veintiuno de diciembre de dos mil once (21/12/11) (sic), CADIVI (sic) mediante control posterior, notifica al correo electrónico de nuestra representada, (jmrodriguez@neopharma.com.ve) que dicho Cuerpo Colegiado, en Reunión Ordinaria N° 929 de fecha 15/11/11 (sic), se conoció que CADIVI (sic) decidió iniciar el procedimiento administrativo con el fin de comprobar la documentación presentada en la Solicitud de Adquisición de Divisas N° 13992031 y suspenderle preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Autorización de Divisas (RUSAD)…”
Del mismo modo, alegó que “…De conformidad con lo señalado en el articulo 60 eiusdem [de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos], ninguna tramitación y resolución de expedientes podrá exceder de cuatro (4) meses, a pesar que COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA C.A. dio oportuna y adecuada respuesta el día 26 de diciembre de 2011 al requerimiento del oficio fechado 14 de diciembre, hasta el día de hoy, la misma desconoce si el requerimiento de la Administración Cambiaria ha quedado satisfecho, o si era necesario enmendar o colmar alguna omisión…”.
Asimismo, la Representación Judicial de la parte recurrida alegó en su escrito de informes que “…las posibles tardanzas o incumplimientos de los lapsos establecidos en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativos a la tramitación y resolución de los procedimientos administrativos, se debe al cúmulo de solicitudes bajo análisis que se encuentran siendo procesadas en las Gerencias antes mencionadas…”.
La Representación Judicial del Ministerio Público alegó en su escrito de informes que “…visto el transcurrir del tiempo, sin que el organismo competente haya dado respuesta, no puede mantener de manera indefinida la suspensión de la empresa recurrente…”.
Riela a los folios diez (10) al trece (13) del expediente judicial, acto administrativo de fecha 14 de diciembre de 2011, notificado en fecha 21 de diciembre de 2011, dirigido a la Sociedad Mercantil Organización Comercializadora Neopharma C.A., mediante el cual se le señaló que:
“…este Cuerpo Colegiado en Reunión Ordinaria Nº 929 de fecha 15 de noviembre de 2011, decidió Iniciar el Procedimiento Administrativo y Suspender Preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la empresa COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA C.A (…) esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), acordó iniciar el Procedimiento Administrativo, con el fin de comprobar la documentación presentada en la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 13992031, sin menoscabo de la verificación de cualquier otra información que pueda derivarse de este procedimiento, se requiere para la sustanciación del mismo, que el usuario COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA C.A, consigne por ante esta Administración Cambiaria, los recaudos que se indican (…) conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se le otorga un plazo de diez (10) días hábiles a partir de efectuarse la presente notificación, para que consigne los recaudos antes indicados así como cualquier otro medio de prueba por ante esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Notificación que se realiza al interesado, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”
A los folios diecisiete (17) al setenta y uno (71) del expediente judicial, se evidencia que el ciudadano Juan Manuel Rodríguez, actuando con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Comercializadora Neopharma de Venezuela C.A, en fecha 26 de diciembre de 2011, consignó los recaudos exigidos en el acto administrativo anteriormente citado.
Ahora bien, observa esta Corte que el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:
“Artículo 48. El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita, o de oficio.
En el segundo caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa posterior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones”.
De acuerdo con lo previsto en la norma anteriormente transcrita, el organismo instructor del procedimiento debe conceder al administrado un lapso de diez (10) días hábiles a los fines de que éste consigne su correspondiente escrito de alegatos y defensas, a los fines de ejercer su derecho a la defensa.
Asimismo, el artículo 60 ejusdem prevé que:
“Artículo 60. La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia de dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.
La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”.
La norma anteriormente transcrita, es clara al señalar como lapso a los fines de que la Administración lleve a cabo un procedimiento administrativo, cuatro (4) meses, lapso que puede prorrogarse por dos (2) meses más, cuando circunstancias excepcionales lo determinen, de lo cual se dejará constancia en el expediente.
En este sentido, evidencia esta Corte que la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) admitió los hechos denunciados en el presente recurso, relativos a la falta de pronunciamiento en cuanto al procedimiento instruido a la Sociedad Mercantil Organización Comercializadora Neopharma C.A, al señalar que: “las posibles tardanzas o incumplimientos de los lapsos establecidos en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativos a la tramitación y resolución de los procedimientos administrativos, se debe al cúmulo de solicitudes bajo análisis que se encuentran siendo procesadas en las Gerencias antes mencionadas”.
Siendo ello así, y en razón que desde la fecha en la cual la parte actora fue notificada de la apertura de un procedimiento administrativo en su contra, (21 de diciembre de 2011), hasta la fecha de la interposición del presente recurso, (28 de mayo de 2012), transcurrieron más de cinco (5) meses, considera este Órgano Jurisdiccional que se encuentra vencido el lapso previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) dictara el correspondiente acto administrativo decisorio.
Aunado a lo anterior, no consta en autos elemento probatorio que demuestre que a la presente fecha la Administración Cambiaria haya emitido decisión al respecto, por lo cual estima este Órgano Jurisdiccional que se ha configurado en la presente causa el supuesto de hecho para que proceda el presente recurso por abstención o carencia, pues la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) no ha emitido el acto administrativo decisorio en el procedimiento administrativo incoado contra la Sociedad Mercantil Comercializadora Neopharma de Venezuela C.A. Así se declara.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de abstención o carencia interpuesto por la Sociedad Mercantil Comercializadora Neopharma de Venezuela C.A, contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en consecuencia, ORDENA a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la emisión de la decisión correspondiente al procedimiento iniciado contra la Sociedad Mercantil Comercializadora Neopharma de Venezuela C.A, para lo cual se le concede un lapso de veinte (20) días hábiles contados a partir de que conste en autos la notificación correspondiente. Una vez cumplido lo acordado, deberá informar sobre el particular a esta Corte, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de abstención o carencia interpuesto por las Abogadas Cristina del Valle Narváez Ruiz y Arabella Margarita Serrano, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA C.A., contra la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
2. CON LUGAR el recurso de abstención o carencia interpuesto, en consecuencia, ORDENA a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la emisión de la decisión correspondiente al procedimiento iniciado contra la Sociedad Mercantil Comercializadora Neopharma de Venezuela C.A, para lo cual se le concede un lapso de veinte (20) días hábiles contados a partir de que conste en autos la notificación correspondiente. Una vez cumplido lo acordado, deberá informar sobre el particular a esta Corte, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-G-2012-000639
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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