TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001031

En fecha 20 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 214-O-2010 de fecha 11 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alexis Pinto D’Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 12.322 y 19.591, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana LEXIS MOLINA, titular de la cédula de identidad N° 4.612.637, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR) a través de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat.
Dicha remisión se efectuó por cuanto el 26 de julio de 2010 se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de abril de 2010, por el Abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la querellante, contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2009, por el referido Tribunal Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 21 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación del recurso de apelación.
En sesión de fecha 23 de enero de 2012, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando integrada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 9 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16 de febrero de 2012, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien ordenó pasar el expediente judicial para que dictase la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 31 de mayo de 2012, esta Corte dictó sentencia Nº 2012-0863, mediante la cual se decretó la nulidad parcial del auto dictado en fecha 21 de octubre de 2010, en lo relativo al inicio del procedimiento de segunda instancia y ordenó practicar las notificaciones de las partes para que conocieran nuevamente de la oportunidad en que iniciaría el correspondiente procedimiento de segunda instancia.
En fecha 27 de febrero de 2013, se dejó constancia de haberse practicado las notificaciones de las partes y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 25 de marzo de 2013, se ordenó elaborar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “(…) desde el día veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes al día 27 de febrero de dos mil trece (2013) y los días 4, 5, 11, 12, 13, 14, 18, 19 y 20 [de marzo de 2013]…”. Asimismo, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente Marisol Marín R., a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente para que dicte la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 31 de octubre de 2008, los Abogados Alexis Pinto D’Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Lexis Molina, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), persiguiendo como pretensión el reconocimiento y restablecimiento de los beneficios socioeconómicos adquiridos por la hoy querellante en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), tales como el bono de producción, el incremento salarial para el personal de alto nivel, primas equivalentes al 12% sobre el sueldo básico, compensaciones e incrementos de sueldos para todas las categorías del personal, asignación especial mensual, elevación del 80% del indicador para el pago de las jubilaciones de oficio, bono único extraordinario, beneficio de alimentación, bonificación especial anual, seguro HCM (hospitalización, cirugía y maternidad), seguro de vida, gastos funerarios y caja de ahorro.
Ello, con base en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, aprobado por la referida Junta Liquidadora en sesión Nº 020-2006 de fecha 7 de diciembre de 2006, que a su decir, hoy día le fueron modificados con fundamento en el proceso de supresión y liquidación que sufrió el organismo, luego de ser transferido como personal jubilado al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.
En razón de lo cual, solicitó se decretara la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 066 de fecha 2 de mayo de 2008, dictada por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), mediante el cual se establecieron los beneficios socioeconómicos a ser otorgados a los trabajadores del FONDUR, con ocasión del Decreto de Supresión y Liquidación del Organismo; la nulidad total de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 43 de fecha 18 de julio de 2008, suscrita por la Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR, referida a la solicitud de permanencia de los beneficios socioeconómicos a favor del personal jubilado y pensionado; así como la nulidad parcial del acto administrativo de efectos particulares de fecha 31 de julio de 2008, en lo que concierne al monto de dicha jubilación, mediante el cual fue otorgada a la querellante la jubilación especial.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 22 de julio de 2009, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en ese sentido, negó por Improcedente los pedimentos perseguidos por la parte querellante, excepto aquel relativo al beneficio de alimentación, cuya condenatoria acordó con su correspondiente diferencia generada desde el 1º de agosto de 2008, hasta la fecha de ejecución del fallo.

-III-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones y consultas obligatorias de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a las prerrogativas procesales establecidas en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto, así como de la consulta obligatoria que corresponda conocer, respecto con lo decidido en la sentencia de fecha 22 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia, aprecia esta Corte que el ámbito objetivo del presente recurso, lo constituyó el pretendido reconocimiento y restablecimiento de los beneficios socioeconómicos adquiridos por la hoy querellante en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), que a su decir, hoy día le fueron modificados con fundamento en el proceso de supresión y liquidación que sufrió el organismo, luego de ser transferida como personal jubilado al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.
En tal sentido, se constató que el Iudex A quo declaró Parcialmente Con Lugar las pretensiones perseguidas, empero la parte querellante ejerció recurso de apelación, sin cumplir con la carga de fundamentar las razones fácticas y jurídicas por las cuáles estimó pertinente impugnar el fallo dictado.
Al respecto, debe indicarse que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la carga legal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, ya que de no hacerlo, el Juez estará obligado forzosamente en declarar el desistimiento de la misma.
En el caso sub iudice, se observa que en fecha 25 de marzo de 2013, esta Corte dejó constancia haber transcurrido el lapso para la fundamentación de la apelación que recayó en los días“…27 de febrero de dos mil trece (2013) y los días 4, 5, 11, 12, 13, 14, 18, 19 y 20 [de marzo de 2013]…”, sin que durante ni antes de ese lapso, la parte apelante cumpliera con la carga procesal en referencia.
Así las cosas y con vista en lo anterior, se configuró una falta de la parte recurrida en consignar el escrito de fundamentación del recurso de apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte considera forzoso declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
No obstante, se advierte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció la obligación de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, incluyendo a esta Instancia Jurisdiccional, que en aquellos casos que aplique la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, debe examinarse de oficio y motivadamente el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo viola normas de orden público o vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Aunado a lo anterior, cabe destacar que en la presente causa resultó parcialmente vencida la parte querellada al ser condenada al pago del beneficio de alimentación a través de los cupones denominados “Cestas Tickets”, por lo que además de la obligación que recae en esta Instancia Jurisdiccional de verificar los aspectos arriba dilucidados, debe atenderse a las prerrogativas procesales establecidas a favor de la República, en caso que así proceda (Ver. Sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Monique Fernández Izarra).
En atención a lo expuesto, se evidencia que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), se constituyó como un fondo con personalidad jurídica y patrimonio propio, autónomo e independiente, adscrito al Ministerio de Hacienda y posteriormente al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, cuya liquidación fue ordenada mediante Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano. De modo tal, que al suprimirse el referido Fondo y absorberse por el Ministerio en cuanto a los pasivos laborales, corresponde a este como parte de la Administración Central representada por la República, asumir dicha condena. Al ser ello así, no quedan dudas que resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta obligatoria, a que hace referencia el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Ahora bien, con relación a la condena que hiciere el Juzgado de Primera Instancia en contra de los intereses de la República, al declarar procedente el reconocimiento y restitución del beneficio de alimentación a través de los cupones denominados “Cestas Tickets”, esta Corte se pronuncia en los términos siguientes:
El artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.094, de fecha 27 de diciembre de 2004, aplicable al caso de autos rationae temporis, estatuye que:
“Artículo 2.- A los efectos de cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público o del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo”.
Asimismo, el artículo 5 eiusdem expresa:
“Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipulo lo contrario:

Parágrafo Primero: en caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en la Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un cupón o tickets, o una carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T)”.
Por su parte, el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Alimentos para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial Nº 38.426, de fecha 28 de abril de 2006, prevé que:
“Artículo 14.- Trabajadores y trabajadoras beneficiarios. Los trabajadores y trabajadoras que devenguen un salario normal mensual que no exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos son beneficiarios de la ley de alimentación para los trabajadores, siempre que laboren para empleadores o empleadoras con veinte (20) o más trabajadores y trabajadoras. Para la determinación del número de trabajadores y trabajadoras se incluirán los aprendices”
De lo anterior, se infiere que el pago del beneficio en referencia, por responder a la previsión expresa del beneficio de alimentación, no reviste carácter remunerativo, debiendo cancelarse sólo con ocasión de la prestación efectiva del servicio. Así, el pretender reconocer este concepto a la querellante, tal como lo acordó el Iudex A quo, implicaría –en principio- desnaturalizar el propósito y fin para el cual se creó en la Ley, ya que es evidente que por su condición de funcionaria jubilada no presta jornadas efectivas de trabajo y de los autos no se evidencia que se haya reconocido este beneficio a través de Convención Colectiva.
En efecto, esta Corte por notoriedad judicial tiene conocimiento que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), mediante comunicación de fecha 12 de febrero de 1998, signado con la nomenclatura SG-5.384, “vía administración interna” extendió a los jubilados la cancelación de un bono bimestral por un monto de veinte cuatro mil bolívares exactos (24.000,00), por concepto del “PROGRAMA PROVISIÓN DE COMIDAS Y ALIMENTOS con la empresa CENTRAL MADEIRENSE”, empero la cancelación de este programa alimenticio tuvo una temporalidad de vigencia desde el 1º de enero de 1998, hasta el 31 de diciembre de 1998, pudiendo el patrono en los años subsiguientes rescindir de la extensibilidad de este programa, dado que sólo por Ley era obligatorio cancelarlo a los trabajadores que cumplían con la jornada de trabajo (Vid., Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencias de fechas 16 y 29 de marzo de 2012, caso: Lila Savino Vs. Junta Liquidadora del FONDUR y Yamilex Garmendia Vs. Junta Liquidadora del FONDUR, respectivamente).
Sin embargo, tal como acaba de indicarse esto no es óbice para que la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley de Alimentación para los Trabajadores, pueda extender el pago del beneficio de los Tickets de Alimentación a los jubilados, a través de la celebración de convenciones colectivas, acuerdos colectivos o decisiones unilaterales entre el patrono y los empleados públicos (Vid., Art. 15 del Reglamento de la Ley de Alimentación).
Empero es el caso, que esta Alzada no pudo constatar de los autos ni por notoriedad judicial que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), haya suscrito convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos unilaterales, con los trabajadores adscritos al referido Fondo. Por lo tanto, al no aportar la parte accionante más elementos de convicción que le permitan demostrar, que el “PROGRAMA PROVISIÓN DE COMIDAS Y ALIMENTOS”, perduró en el tiempo, siendo el mismo extendido a los jubilados y no habiendo esta Alzada constatado en las planillas de movimientos al personal, que tal beneficio haya continuado con el pasar de los años, resulta contradictorio que el Juzgado A quo haya ordenado la restitución del concepto en los mismos términos como venían percibiéndolos antes de la supresión.
Al ser ello así, mal pudo condenarse el pago de cupones de alimentación sujeto a los cambios de la unidad tributaria, pues quedó demostrado en autos, que el reconocimiento del beneficio a favor de los jubilados, fue efectuado de manera interna por el FONDUR y no por medio de formas vinculantes dentro del marco jurídico, que en tal caso, habría podido obligar al Ministerio absorbente a su reconocimiento y continuidad en el pago. En consecuencia, esta Corte estima correcto REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de fecha 22 de julio de 2009, dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sólo en lo que respecta al concepto acordado en la dispositiva (cupones de alimentación) y como consecuencia de ello, siendo que éste había sido el único concepto acordado, entre las distintas pretensiones de la parte querellante, resulta forzoso declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2009, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alexis Pinto D’Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana LEXIS MOLINA, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR) a través de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat.
2. DESISTIDO el recurso de apelación.
3. REVOCA PARCIALMENTE el fallo en consulta, sólo en lo que respecta al pronunciamiento dado sobre el beneficio de alimentación.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2010-001031
MM/09

En fecha___________ ( ) de __________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) __________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.

El Secretario,