TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-001171

En fecha 20 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 3028/2011 de fecha 20 de septiembre de 2011, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual se remitió el expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MORELBA JOSEFINA MOLINA PEÑA, titular de cédula de identidad Nº 3.377.176, debidamente asistida por la Abogado Honoris Margarita Mata Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 135.799, contra el FONDO DE CRÉDITO PARA LA ARTESANÍA, PEQUEÑA INDUSTRIA Y MICROEMPRESAS DEL ESTADO ARAGUA.

Tal remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 20 de septiembre de 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de abril de 2011, por la Abogada Luisaura Gurlino Matromarco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 121.183, actuando con el carácter de Apoderado de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2011, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 24 de octubre de 2011, se dio cuenta esta Corte. En esa misma fecha se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 15 de noviembre de 2011, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que: “…desde el día veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día catorce (14) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 27 y 31 de octubre de dos mil once (2011) y los días 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10 y 14 de noviembre de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 25 y 26 de octubre de dos mil once (2011)…”.

En fecha 28 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado José Cruz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 139.253, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría del estado Aragua, mediante la cual consignó escrito de formalización de la apelación.

En fecha 6 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Delibet Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 62.704, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual consignó escrito “conclusivo”.

En la misma fecha se libró boleta por cartelera dirigida al ciudadano Ismael Guzmán Zerpa.

En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 7 de febrero de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para dictar sentencia en la presente causa.

En fecha 9 de abril de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado en fecha 7 de febrero de 2012.

En fechas 11 de abril, 10 de mayo, 1º de agosto de 2012 y 1º de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la Abogada Delibet Medina, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL

En fecha 4 de mayo de 2010, la ciudadana Morelba Josefina Molina Piña, debidamente asistida por la Abogada Honoris Margarita Mata Marín, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos:

Que, “Ingresé a la Administración Pública en fecha 4 de febrero de 1985, como Analista de Proyectos Industriales I, en la Corporación de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (CORPOINDUSTRIA) en Maracay, estado Aragua, según circular Nº 10 OP-DC-1520 expedida por la Jefa de la Oficina de Personal ciudadana: Dra Lilian Cisneros Ortega, en fecha 10 de abril de 1985…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República acreditó la condición que como funcionaria de Carrera, ostento, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa, fecha 12 de abril de 1988, según certificado Nº 23.1247, inscrito en el Libro de Registro Nº 220, folio Nº 50…”.

Que, “Fui retirada el 22 de marzo de 2000, de conformidad con el Decreto (…) de fecha 21 de octubre de 1999 con Rango y Fuerza de Ley de Suspensión y Liquidación de la Corporación de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (CORPOINDUSTRIA), artículo 11, literal `f´ publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Nº 5.397, Extraordinario de fecha 25 de octubre de 1999…” (Mayúsculas de la cita).

Adujo, que “...reingresé a la Administración Pública, en el nivel estadal cuando en fecha 1º de noviembre de 2002, ingresé al Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR) Instituto Autónomo estadal adscrito al Ejecutivo del estado Aragua, con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del fisco estadal, para desempeñar el cargo de Analista de Proyectos, según oficio S/N expedido por la Presidencia del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR), ciudadana Lic. Alicia Ávila…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Arguyó, que “…el 5 de febrero del presente año, la ciudadana Presidenta del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR), Lic. Luzveira Onelia Vera Seijas suscribe la Resolución S/N que me fue entregada el mismo día 5 de febrero de 2010, según el cual ordena mi remoción y retiro del cargo de `Coordinador de Crédito´, adscrita al Departamento de Crédito del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR). En conclusión, he acumulado veintitrés (23) años, cuatro (4) meses y veintidós (22) días de antigüedad en la Administración Pública…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “La decisión impugnada, (…) adolece de vicios que afectan la válidez del acto toda vez que fue dictada: (a) sin respetar la condición de funcionario público de carrera que ostento; (b) sin cumplir el procedimiento pautado para asegurar el ejercicio de los derechos inherentes a tal condición, (c) se fundamenta en supuesto falso de derecho, interpretando erradamente el art. 16 literal `e´ de la Ley de creación del Fondo; y lo más grave, (d) la decisión se dictó sobre el supuesto falso de haberme removido y retirado de un cargo que no ocupé, y en incumplimiento grave de las condiciones fijadas por el Gobernador del estado Aragua, para el ejercicio del cargo de Presidenta del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR), específicamente a la ciudadana Lic. Luzveira Onelia Vera Seijas…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la decisión de remoción y retiro impugnada en este recurso, fue adoptada violentando el derecho al debido procedimiento, pues la Administración Estadal incumplió su deber de ordenar el pase a situación administrativa de disponibilidad, contenida en el párrafo segundo del (…) artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que incluye adicionalmente el deber a cargo de la Administración de agotar las gestiones de reubicación…”.

Que, “…el órgano de la Administración Pública estadal, no cumplió con el lapso del mes de disponibilidad, no cumplió las gestiones reubicatorias y procedió a ordenar el retiro ilegal, sin la consecuente incorporación al registro de elegibles…”.

Asimismo, señaló que “…la decisión de remoción y retiro, adoptada adolece de falsos supuestos de hecho graves, cuando procede a declarar la remoción y retiro de un cargo que nunca ocupé, toda vez que desde el 1º de noviembre de 2002, cuando ingresé al Fondo fui designada para desempeñar el cargo de Analista de Proyectos, no de Coordinadora de Crédito; en consecuencia, no ejercí ni las responsabilidad como tal, ni recibí la remuneración de tal nivel de responsabilidad…”.

Finalmente, solicitó, “…la nulidad por razones de ilegalidad la decisión administrativa contenida en la Resolución S/N de fecha 5 de febrero de 2010 dictada por la Presidenta del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR), (…) en fecha 5 de febrero de 2010 que me fue notificado el día 5 de febrero de 2010, según la cual resolvió mi: `…remoción y retiro del cargo de Coordinador de Crédito adscrito al Departamento de Crédito del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR)…´. …” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 7 de abril de 2011, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR), con base en las siguientes consideraciones:

“En primer lugar debe este Juzgado pronunciarse con relación al alegato de la parte querellante, referido a que la decisión de remoción y retiro adolece de falsos supuestos de hecho graves, cuando procede a declarar (a su decir) la remoción y retiro de un cargo que nunca ocupo, por cuanto desde el 01 de noviembre de 2002, ingreso al Fondo fue designada para desempeñar el cargo de Analista de Proyectos, no de Coordinadora de Crédito, en consecuencia no ejerció ni las responsabilidades ni recibió la remuneración de tal nivel de responsabilidad, y que por lo tanto al ingresar al Fondo al cargo de Analista de Proyecto, reingresó a la administración pública en un cargo de carrera, ratificando la condición acreditada en el Certificado de Carrera N° 23.1247.

En este sentido, en el caso de marras se presenta la siguiente situación, en primer término, se evidencia (…) del expediente judicial, sendas Hojas de antecedentes de servicios FP-023, emanados de la Corporación de la Pequeña y Mediana Industria (Corpoindustria) (hoy Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), donde se verifica ampliamente el ingreso a la administración pública de la hoy querellante, en fecha 04 de febrero de 1985 y el egreso de la misma por renuncia, en fecha 22 de marzo del 2000.

Luego, se presenta un nuevo ingreso a la administración pública de la querellante, tal como se puede observar a los folios veintiuno (21), veintidós (22), ciento cuarenta y seis (146) del expediente administrativo y ciento ochenta y cinco (185) del expediente judicial, mediante comunicación dirigida a la ciudadana Morelba Josefina Molina Piña, suscrita por la Presidenta del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del Estado Aragua (FOCAPMIAR), donde se lee textualmente:

`… a partir del día 31 de Noviembre de 2002, ingresara a FOCAPMIAR, para desempeñar el cargo de Analista de Proyectos (Encargada del Departamento de Créditos), adscrito al Departamento de Créditos)...´.

En este punto, es menester destacar que la recurrente desempeñaba el cargo de Analista de Proyectos, adscrito al Departamento de Créditos, en calidad de Comisión de Servicios, (Encargada, mal llamado por la parte querellante, siendo lo correcto una Comisión de Servicios, tal como lo expresado en reiteradas oportunidades la Corte de lo Contencioso Administrativo, por no existir legalmente tal figura), desde la fecha 01 de Noviembre de 2002.

A los fines de resolver la denuncia, este tribunal considera forzoso el estudio de la figura jurídica de la Comisión de Servicios, al respecto se observa que la Constitución de la República indica en su artículo 144 que: `Las leyes establecerán el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los empleados de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los empleados públicos para ejercer sus cargos´.

Asimismo en el Título V, Capítulo VII de la Ley del Estatuto de la Función Pública se prevé las situaciones administrativas de los funcionarios públicos, específicamente para el caso in comento se deben señalar los artículos 70, 71 y 72 ejusdem en concordancia con los artículos 71 al 77 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que disponen lo relativo a la Comisión de Servicios de los funcionarios públicos, definida en el artículo 71 de la prenombrada Ley del Estatuto de la Función Pública, como la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario público el ejercicio de un cargo diferente de igual o superior nivel del cual es titular.

En este sentido, tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establecen: la comisión de Servicio es concebida como la situación administrativa en que se encuentra un funcionario a quien se le ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o en cualquier otra de la Administración Pública Nacional, que pudiera implicar en algunos casos el desempeño de un cargo diferente siempre que el funcionario cumpla con los requisitos. Dichas comisiones deberán ser ordenadas por la máxima autoridad del Organismo donde preste servicios el funcionario, siendo de obligatoria aceptación y ordenadas por el lapso estrictamente necesario, el cual no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma.

De acuerdo a lo antes señalado, la Comisión de Servicios de un funcionario público además de ser de obligatoria aceptación y por el lapso estrictamente necesario, no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 74 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Así pues, la legislación establece los requisitos exigidos que debe cumplir el organismo para dictar la comisión de servicios, la cual deberá reunir las exigencias para el cargo, así pues, el artículo 75 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa señala lo siguiente:

(…omissis…)

De la norma antes transcrita, se desprende los requisitos para el otorgamiento de la comisión de servicios, de tal manera que la misma debe ser una decisión expresa en la cual se establezca las nuevas condiciones del funcionario, a los fines de que tanto el administrado como los organismos que intervienen en la misma, tengan conocimiento de las condiciones de dicha situación administrativa. La ley establece en el marco de los lineamientos para la consecución de la comisión de servicios, que los funcionarios públicos que se encuentren suspendidos con goce de sueldo, trasladados, en permiso y los que estén en comisión de servicios, se consideraran en servicio activo en el organismo que los remite. El servicio de comisión podrá ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicios o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad, la cual no puede exceder de un año contado a partir de la efectiva notificación del acto administrativo.

Al respecto, se constata que al ser la comisión de servicios una situación administrativa de carácter obligatorio para el funcionario y al no poder exceder de un año contado a partir de la notificación al funcionario, por lo que a la culminación de dicho período deviene indefectiblemente la participación al funcionario del vencimiento de su comisión de servicios, en el presente caso la citada comisión de servicios había excedido del lapso límite establecido en la norma aplicable, sin que la administración hubiere efectuado la participación a la querellante de la culminación de la misma; y como única consecuencia jurídica que el funcionario comisionado deba regresar a su unidad de origen, por lo que debe esta sentenciadora analizar si dicha notificación constituye un acto de mero trámite, de acuerdo a la excepción prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o por el contrario implique la obligatoriedad de cumplir con los formalismos previstos para los actos administrativos de carácter particular dispuestos en el artículo 18 ejusdem.

El autor argentino José Roberto Dromi clasifica los actos sujetos a notificación en cinco categorías, a saber:

a) Los actos administrativos de alcance individual que tengan carácter definitivo y los que sin serlo, obsten a la prosecución de los trámites.
b) Los que resuelvan un incidente planteado o en alguna medida afecten derechos subjetivos o intereses legítimos.
c) Los que decidan emplazamientos, citaciones, vistas o traslados.
d) Los que se dicten con motivo o en ocasión de la prueba y los que dispongan de oficio la agregación de actuaciones.
e) Todos los demás que la autoridad así dispusiere, teniendo en cuenta su naturaleza e importancia.

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 73 prevé que todo acto administrativo de carácter particular que afecte los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de los administrados debe ser notificado.

De allí que los actos de simple trámite no sea necesario notificarlos, salvo aquellos que sean susceptibles de recurso, bien porque imposibiliten la continuación del procedimiento, produzcan indefensión o prejuzguen como definitivos, o bien, porque afecten derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos, circunstancia que determinaría su recurribilidad. Al tratarse de actos sujetos a recurso, se impone su notificación, pues, como se ha dicho, uno de los efectos que ésta produce es, precisamente, el inicio de los lapsos correspondientes.

En virtud de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que en el caso bajo estudio, lo procedente hubiese sido el cese de la Comisión de Servicios y la correspondiente notificación con las formalidades a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la administración dejo transcurrir en exceso el lapso establecido en el artículo 74 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Y así se decide.

Ahora bien, establecido ello, es menester revisar la doctrina desarrollada por la Sala Político Administrativa de nuestro máximo tribunal, respecto del concepto de falso supuesto, en sus dos manifestaciones, esto es, el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.

Al respecto, esta Juzgadora considera oportuno señalar que el falso supuesto afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso en concreto, atribuyéndole a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que el vicio en referencia puede constituirse de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.

El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió; b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos; c) Cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo por su parte se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o de una norma en una falsa valoración de la misma (aplicándose el supuesto bajo análisis una consecuencia jurídicamente distinta a la norma que lo regula), y se ha fundamentado en sede jurisdiccional, de forma analógica, en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, pues no obstante la discusión que existe en relación a la posibilidad de que en sede administrativa se declare la nulidad absoluta del acto por razones distintas a las previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sí le es dable al juez contencioso administrativo, atendiendo al principio de legalidad y a sus amplios poderes declarar la nulidad de un acto administrativo sobre la base de tal disposición.

En el caso bajo análisis, a juicio de este órgano jurisdiccional la modalidad de falso supuesto que presuntamente pudiera haberse verificado, es el falso supuesto de hecho, específicamente, referente a la errónea apreciación de los hechos ocurridos.

Sobre la base de las anteriores premisas, esta Juzgadora estima, que el hecho afirmado en la Resolución S/N dictada por la Presidenta del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del Estado Aragua (FOCAPMIAR), en fecha cinco (05) de febrero de 2010, mediante la cual remueve y retira, a partir de la fecha de su notificación, a la ciudadana Morelba Molina, del cargo de Coordinador de Crédito, adscrito al Departamento de Crédito, del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del Estado Aragua (FOCAPMIAR), a saber: “… que la ciudadana Morelba Josefina Molina Piña, portadora de la cédula de identidad N° V-3.377.176, ingreso al Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del Estado Aragua (FOCAPMIAR), en fecha primero (01) de Noviembre de 2002, en el Cargo de Coordinador de Crédito, adscrita al Departamento de Crédito….” (Subrayado y negritas de este tribunal); fue apreciado erróneamente por la administración querellada, en virtud que no riela a los autos, ningún acto administrativo dictado por ella, donde se evidencie el nombramiento o la titularidad de la querellante, en el cargo de Coordinadora de Créditos. Así mismo, la representación judicial del ente querellado, no trajo a los autos elemento probatorio alguno que lograra demostrar fehacientemente, que la querellante ostentara ciertamente dicho cargo, no pudiendo desvirtuar la denuncia interpuesta en relación a este punto por la querellante, siendo que la misma, se encontraba en calidad de Comisión de Servicios del Departamento de Créditos, desde la fecha 01 de Noviembre de 2002, tal como consta en la Comunicación de fecha 31 de Octubre de 2002, dirigida a la ciudadana Morelba Molina, corriente al folio ciento ochenta y cinco (185) del expediente judicial.

Aunado al hecho, que en el caso bajo examen, tal como se expreso anteriormente, el procedimiento legal a seguir por la administración hoy querellada, sería ordenar el cese de la Comisión de Servicios mediante la notificación respectiva, y posteriormente, devolver nominalmente a la parte querellante al cargo de Analista de Proyectos; circunstancia tal, que no ocurrió.

Por todo lo antes expuesto, este tribunal superior debe concluir que queda configurado el vicio del falso de supuesto de hecho, cuando la administración querellada, decide remover y retirar mediante la Resolución S/N dictada en fecha cinco (05) de febrero de 2010, con base a, “….que la ciudadana Morelba Josefina Molina Piña, portadora de la cédula de identidad N° V-3.377.176, ingreso al Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del Estado Aragua (FOCAPMIAR), en fecha primero (01) de Noviembre de 2002, en el Cargo de Coordinador de Crédito, adscrita al Departamento de Crédito….”. En tal razón, debe forzosamente este tribunal, declarar la nulidad absoluta de la Resolución S/N dictada por la Presidenta del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del Estado Aragua (FOCAPMIAR), en fecha cinco (05) de febrero de 2010; En consecuencia, este órgano jurisdiccional, ORDENA al Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del Estado Aragua (FOCAPMIAR), reincorpore a la querellante, en forma inmediata, al cargo de Analista de Proyectos, adscrito al Departamento de Créditos, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud planteada por la recurrente, en lo referente al reconocimiento de la condición de carrera que ostenta; este tribunal superior considera oportuno destacar que tal como se evidencia al folio (174) del expediente judicial, a la querellante se le otorga en fecha 12 de abril de 1988, Certificado de Funcionario de Carrera Nº 2311274, debidamente emanado de la Presidencia de la República en ese entonces.

Precisado lo anterior es oportuno indicar que, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, ha precisado lo siguiente:

`En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial…´.

De la jurisprudencia supra citada, se desprende la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; situación esta que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción). Ello así, y circunscrito al caso de autos, se destaca que tal condición de funcionario de carrera, en ningún momento pierde validez, concluyendo este órgano jurisdiccional, que la ciudadana Morelba Josefina Molina Piña, portadora de la cédula de identidad N° V-3.377.176, mantiene su condición de funcionaria de carrera, y así se decide.-

No obstante ello, la condición del cargo que ostentara la hoy querellante, vale decir, Analista de Proyectos, adscrito al Departamento de Créditos, no es considerado por quien aquí decide, un hecho controvertido en la presente causa, toda vez que, si lo era, la condición del cargo de Coordinadora de Créditos, hecho este, que si fue discutido tanto por la querellante como por el órgano querellado en todas las fases de la presente querella funcionarial. Por lo que debe este tribunal superior, desechar por Improcedente tal solicitud, y así se decide.-

Configurado como se encuentra, tal denuncia y declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, resulta inoficioso para esta Juzgadora entrar a conocer las denuncias planteadas, y así se decide.-

Así, visto los argumentos expuestos en el presente fallo, debe esta Juzgadora, declarar Parcialmente Con Lugar el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, N° V-3.377.176, contra la Resolución S/N° dictada por la Presidenta del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del Estado Aragua (FOCAPMIAR). Así se decide…” (Mayúsculas y negrillas del fallo).

III
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, debe precisar esta instancia que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en segunda instancia de la presente causa. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Luisaura Gurlino Matromarco, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, a tal efecto se observa lo siguiente:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquel en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.

Conforme a lo anterior, se observa que en fecha 24 de octubre de 2011, transcurridos los lapsos mencionados y a los fines previstos en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación; asimismo, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez María Eugenia Mata, a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de la Corte certificó, que “…desde el día veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día catorce (14) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 27 y 31 de octubre de dos mil once (2011) y los días 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10 y 14 de noviembre de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 25 y 26 de octubre de dos mil once (2011)…”.

Igualmente puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente que una vez abierto el lapso para que se fundamentase la apelación la misma no se efectuó en el tiempo establecido para ello.

Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”(Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, en el caso de autos la sentencia de la cual se apeló es contra el Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua, el cual es un Instituto autónomo estadal, adscrito al ejecutivo Regional del estado Aragua, en razón de ello, sus actos así como los efectos, se imputan a la personalidad jurídica pública de la cual forma parte, es decir, en este caso afecta los intereses de la Gobernación del estado Aragua.

En este sentido, y de conformidad con los criterios ut supra señalados, el desistimiento ocurre de una manera tácita, no obstante, visto que en el caso de autos la sentencia apelada es contra los intereses del estado Aragua, tal prerrogativa en principio está sólo concedida a la República, sin embargo, debe hacerse extensiva y aplicable a los estados, ello de conformidad a lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, el cual dispone lo que sigue :

Artículo 36. “Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República.”

Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

Así, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud de nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 5 de febrero de 2010, dictada por la Presidenta del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR), mediante la cual se resolvió remover y retirar la ciudadana Morelba Josefina Molina Piña, la reincorporación al cargo que venía ostentando y el pago de los beneficios económicos dejados de percibir.

Por su parte el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar, considerando que “…el ingreso a la Administración Pública de la hoy querellante, en fecha 4 de febrero de 1985 y egresó de la misma por renuncia, en fecha 22 de marzo de 2000. (…) Luego, se presenta un nuevo ingreso a la administración pública de la querellante, (…) es menester destacar que la recurrente desempeñaba el cargo de Analista de Proyectos, adscrito al Departamento de Créditos, en calidad de Comisión de Servicios, (Encargada, mal llamado por la parte querellante, siendo lo correcto una comisión de Servicios, tal como lo expresado en reiteradas oportunidades la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). (…) lo procedente hubiese sido el cese de la Comisión de Servicios y la correspondiente notificación con las formalidades a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la administración dejo transcurrir en exceso el lapso establecido en el artículo 74 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. (…) la Resolución S/N dictada por la Presidencia del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR) en fecha (5) de febrero de 2010, mediante la cual remueve y retira, a partir de la fecha de su notificación, a la ciudadana Morelba Molina (…) fue apreciado erróneamente por la Administración querellada, en virtud que no riela en autos, ningún acto administrativo dictado por ella, donde se evidencie el nombramiento o la titularidad de la querellante, en el cargo de coordinadora de créditos. Así mismo, la representación judicial del ente querellado, no trajo a los autos elemento probatorio alguno que lograra demostrar fehacientemente, que la querellante ostentara ciertamente dicho cargo, no pudiendo desvirtuar la denuncia interpuesta en relación a este punto por la querellante, siendo la misma, se encontraba en calidad de Comisión de Servicios del Departamento de Créditos, desde la fecha 1 de noviembre de 2002 (…) En consecuencia, este órgano jurisdiccional, ORDENA al Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua ( FOCAPMIAR), reincorpore a la querellante, en forma inmediata, al cargo de Analista de Proyectos, adscrito al Departamento de Créditos, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, (…) en cuanto a la solicitud planteada por la recurrente, en lo referente al reconocimiento de la condición de carrera que ostenta; (…) un funcionario de carrera [que] ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; situación esta que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción). (…) No obstante ello, la condición del cargo que ostentara la hoy querellante, vale decir, Analista de Proyectos, adscrito al Departamento de Créditos, no es considerado por quien aquí decide, un hecho controvertido en la presente causa, toda vez que, si lo era, la condición del cargo de Coordinadora de Créditos, hecho este, que si fue discutido tanto por la querellante como por el órgano querellado en todas las fases de la presente querella funcionarial…”.

Ahora bien, en relación a lo anterior, considera oportuno esta Corte reseñar lo dispuesto por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), en la cual sostuvo lo siguiente:

“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.

Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”.

En tal sentido, de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto en la sentencia trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho).

Ahora bien, esta Alzada considera necesario revisar el fundamento de decisión objeto de revisión, lo cual quedó previsto en los siguientes términos:

“…es menester destacar que la recurrente desempeñaba el cargo de Analista de Proyectos, adscrito al Departamento de Créditos, en calidad de Comisión de Servicios, (Encargada, mal llamado por la parte querellante, siendo lo correcto una comisión de servicios, tal como lo expresado en reiteradas oportunidades la Corte de lo Contencioso Administrativo, por no existir legalmente tal figura), desde la fecha 1 de noviembre de 2002.

(…)

En virtud de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que en el caso bajo estudio, lo procedente hubiese sido el cese de la Comisión de Servicios y la correspondiente notificación con las formalidades a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la administración dejo transcurrir en exceso el lapso establecido en el artículo 74 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa…”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que a juicio del Juzgador de instancia, la querellante se encontraba realizando una comisión de servicios de conformidad con lo previsto en los artículos 70, 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 71 al 77 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

En tal sentido, observa esta Corte que del cuerpo del expediente administrativo y del expediente judicial, no consta que se haya dictaminado una comisión de servicio y que la misma fuere ordenada a la hoy querellante, tal como lo establece el artículo 75 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual expresa lo siguiente:

“Artículo 75: La comisión de servicio se ordenará mediante decisión que exprese:
El cargo y su ubicación
El objeto
Fecha de inicio y duración
La identificación del funcionario distinto al superior inmediato si se realiza bajo su dirección
Si implica o no suspensión temporal de sus funciones inherentes al cargo del cual es titular
El organismo pagador. Si se causan viáticos
La diferencia de remuneración que deberá pagar el organismo donde se cumpla la comisión
Cualquier otra circunstancia que la autoridad administrativa juzgue necesaria”.

En virtud de la norma parcialmente transcrita, se observa que para ordenarse una comisión de servicio debe mediar una decisión que cumpla con los requisitos anteriormente señalados, es decir, la comisión de servicio es un acto expreso, solemne que debe cumplir con unas formalidades para poder ordenarse.

En atención a lo antes expuesto, esta Corte considera que el Juzgado de instancia erró al considerar que el nombramiento del cual fue objeto la ciudadana Morelba Josefina Molina Piña en fecha 31 de octubre de 2002, contenía tácitamente una comisión de servicios.

En virtud de lo expuesto, habiendo verificado esta Corte, del contenido de la sentencia recurrida la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, corresponde indefectiblemente a esta Alzada ANULAR el fallo dictado por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central en fecha 7 de abril de 2011, y en consecuencia, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, anulada la sentencia pasa esta Corte a conocer del fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, previa las siguientes consideraciones:

La parte actora solicitó en su escrito libelar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución S/N dictada en fecha 5 de febrero de 2010, por la Presidencia del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR) mediante el cual se removió y retiro del cargo que ocupaba en la referida institución; así como también solicitó el reconocimiento de su condición de funcionario de carrera, la reincorporación al cargo que ocupaba, el pago de los beneficios económicos dejados de percibir y la pertinencia de que sea declarado su derecho a la jubilación.

Siendo ello así, se hace necesario para esta Corte traer a colación lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

Artículo 19. “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarios de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

De la norma anteriormente transcrita, se desprende una meridiana clasificación entre los funcionarios públicos, a saber, aquellos denominados como de carrera, y aquellos nombrados como de libre nombramiento y remoción (Entre los cuales existe una subdivisión, pues los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se dividen, a su vez, aquellos que ocupan cargos de confianza, y aquellos que desempeñan cargos de alto nivel, en atención a lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); en atención a esta primera categorización, es evidente que ambos funcionarios ostentan distintas prerrogativas, pues mientras los primeros (funcionarios de carrera) gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos, los segundos, (funcionarios de libre nombramiento y remoción) no detentan la precitada estabilidad, dado que su ingreso y remoción, suceden bajo la discrecionalidad y potestad de la Administración.

Ahora bien, el acto administrativo impugnado expresa:

“Que la ciudadana MORELBA MOLINA (…) ingreso al Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR), en fecha primero (01) de noviembre de 2002, en el cargo de Coordinador de Crédito, adscrito al Departamento de Crédito.
CONSIDERANDO
Que el cargo de Coordinador de Crédito es de libre nombramiento, remoción y confianza de la Presidencia del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR).
RESOLUCIÓN
ARTÍCULO 1: REMUEVO Y RETIRO a partir de la fecha de su notificación, a la ciudadana MORELBA MOLINA (…), del cargo de COORDINADOR DE CRÉDITO adscrito al Departamento de Crédito del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR)…”. (Negritas de la cita).

Del contenido del acto se desprende que a criterio de la Administración, la querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la Administración procedió a remover y retirarla. Ahora bien, al analizar, la comunicación de fecha 31 de octubre de 2002, mediante la cual se ingresa a la hoy querellante al Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua, se observa que el cargo al cual se encomendó desempeñar fue el de “…Analista de Proyectos (Encargada del Departamento de Créditos)…” y no el de Coordinador de Créditos como lo indica el acto administrativo de remoción y retiro. Sin embargo, no pasa desapercibido esta Corte que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo del Analista de Proyectos (Encargada del Departamento de Créditos) implica un alto grado de confidencialidad y siendo esto así, resulta evidente que el cargo desempeñado por la hoy querellante, entra dentro de los cargos que pueden ser clasificado como de confianza, y en consecuencia, como de libre nombramiento y remoción, en razón de lo cual, la Administración no se encontraba en la obligación de aplicarle un procedimiento para removerle.

Ahora bien, la querellante adujo que la Administración desconoció su condición de funcionaria de carrera y obvió el procedimiento administrativo de tipo disciplinario correspondiente, con lo cual cuestionó la integridad del acto de remoción y retiro.

Siendo ello así se hace necesario verificar, la condición de la ciudadana Morelba Josefina Molina Piña, para lo cual debemos remitirnos a los medios probatorios cursantes en autos; así, consta que al folio dieciséis (16) del expediente judicial copia simple del certificado de carrera expedido por la Oficina de Personal de la Presidencia de la República en fecha 12 de abril de 1988, donde se le acredita a la ciudadana Morelba Josefina Molina Piña, la condición de funcionaria de carrera, documental esta que, en todo caso, no fue impugnada por la Administración, y denota que la ciudadana querellante, ostentaba la condición de “funcionaria de carrera” con mucha anterioridad al desempeño de los cargos ejercidos en el Ente querellado. (Vale acotar que, en atención a lo previsto en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria pública sea destituido.”).

Si bien resulta cierto que el cargo desempeñado por la ciudadana Morelba Josefina Molina Piña, al momento de la separación del cargo, el cual es clasificable como de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que la Administración, erró al obviar la condición de funcionario de carrera, que ostentaba la hoy querellante.

Sobre situaciones similares a la de autos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2149, de fecha 14 de noviembre de 2007,(Caso: Defensor de Pueblo), ha precisado que:

“… En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público

(…omissis…)

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

(…omissis…)

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias…”.

En relación a lo anterior, esta Corte destaca que ciertamente una vez que la Administración Pública decide remover a un funcionario público de carrera que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en aras de salvaguardar la estabilidad que le fue atribuida a través del concurso y otorgándole una condición especial frente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Así, en el caso que un funcionario de carrera ostente un cargo de libre nombramiento y remoción, la administración debe proceder a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias para luego, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público.

De esta forma, se aprecia que los actos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario removido de un cargo de libre nombramiento y remoción ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera. Además, es importante mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo.

Así pues, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.

Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado.

De tal manera que, bajo el imperio de las normas invocadas, y el criterio supra citado, esta Instancia constata la procedencia del argumento sostenido por la parte querellante, pues el organismo querellado desconoció la condición de funcionaria de carrera que ostenta la ciudadana Morelba Josefina Molina Piña, y producto de ello, obvió el trámite conducente para su desincorporación al cual tenía derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, circunstancia que, lejos de ser convalidable, flageló los postulados elementales del derecho constitucional, y lesionó el derecho a la estabilidad de la hoy querellante.

En tal sentido, estima esta Corte que la Administración debió colocar a la querellante en situación de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establecen los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativas, y sólo en el caso de que no fuere posible la reubicación, podría ser retirada del cargo, e incorporada al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Por lo tanto, siendo que en el presente caso, el acto administrativo impugnado removió y simultáneamente retiró a la querellante, resulta evidente que la Administración inobservó el procedimiento antes indicado, razón por la cual, el acto impugnado resulta nulo, sólo en lo que se refiere al retiro, es decir, dicho acto conserva sus efectos en lo atinente a la remoción de la querellante, de conformidad con lo previsto en el 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se declara.

Ahora bien, con respecto a la solicitud del reconocimiento del derecho a la jubilación, este Órgano Jurisdiccional debe precisar, que el derecho de jubilación forma parte del sistema de seguridad social, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el cual tiene como objeto proteger al funcionario público, tanto durante la vejez, como en casos de incapacidad, en contraprestación a los años de servicio dedicados a la Administración Pública.

En este sentido, es preciso dejar claro que el acceso a dicho derecho se adquiere una vez cumplidos los requisitos que prevé la Ley al respecto, y una vez analizada la situación particular del sujeto que reúne las condiciones exigidas al efecto, es que se procede al otorgamiento de la misma; y en consecuencia, al pago de dicho beneficio. En razón de ello, esta Corte insta al organismo querellado a revisar si la ciudadana Morelba Josefina Molina Piña cumple con los requisitos de procedencia de dicho derecho. Así se decide.

En razón a lo anteriormente expuesto, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto y ORDENA la reincorporación de la ciudadana Morelba Josefina Molina Piña al cargo que desempeñaba en el Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR) al momento de su retiro, o a otro de igual o superior jerarquía o remuneración, a los fines de que sean efectivamente realizadas las gestiones reubicatorias, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, y en el lapso en que debe dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, para garantizar el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, revisar la procedencia de la solicitud del derecho a Jubilación; y sólo en el caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, y no se verifique los requisitos para hacerse acreedora del derecho a la jubilación, se proceda a su retiro del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR). Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por la Abogada Luisaura Gurlino Matromarco, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MORELBA JOSEFINA MOLINA PIÑA, contra la FONDO DE CRÉDITO PARA LA ARTESANÍA, PEQUEÑA INDUSTRIA Y MICROEMPRESAS DEL ESTADO ARAGUA..

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. ANULA el fallo dictado en fecha 7 de abril de 2011, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de contencioso administrativo interpuesto.

5. ORDENA la reincorporación de la ciudadana Morelba Josefina Molina Piña al cargo que desempeñaba en el Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR) al momento de su retiro, o a otro de igual o superior jerarquía o remuneración, a los fines de que sean efectivamente realizadas las gestiones reubicatorias, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, y en el lapso en que debe dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, para garantizar el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, revisar la procedencia de la solicitud del derecho a Jubilación; y sólo en el caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, y no se verifique los requisitos para hacerse acreedora del derecho a la jubilación, se proceda a su retiro del Fondo de Crédito para la Artesanía, Pequeña Industria y Microempresas del estado Aragua (FOCAPMIAR).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2011-001171
MEM/