TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2013-000007

En fecha 30 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Gloria Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 71.668, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ADRIANA PAOLA CASTILLO OCHOA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.079.793, contra la Resolución Nº 0092/2011 de fecha 12 de diciembre de 2011 y el acto resolutivo del Recurso de Reconsideración, notificado en fecha 14 de febrero de 2012, por la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 7 de febrero de 2013, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto y ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 20 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el presente cuaderno separado.

En fecha 21 de febrero de 2013, esta Corte dictó auto mediante el cual se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se ordenó pasar el presente cuaderno al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 30 de julio de 2012, la Abogada Gloria Díaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Adriana Paola Castillo Ochoa, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 0092/2011 de fecha 12 de diciembre de 2011 y el acto resolutivo del Recurso de Reconsideración, notificado en fecha 14 de febrero de 2012, por la Contraloría del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en los siguientes términos:

En primer lugar, señaló que el objeto de la presente acción “…es la resolución Nº 0092/2011 de fecha 12 de diciembre de 2011, notificada en fecha 13 de enero de 2012, de la cual anexo oficio original Nº 09.005.12 en un folio útil y el respectivo acto administrativo o Resolución en quinientos cuarenta y uno (541) folios, identificados en el expediente administrativo desde el folio 1.819 al 2.360, y en consecuencia de la decisión que declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 24 de enero del año 2012…” (Mayúsculas del original).

En este sentido, indicó que “…la resolución impugnada, viciada de nulidad estableció: 1. Una multa individual por la cantidad de treinta y tres mil bolívares (Bs. 33.000,00). 2. Declaró la responsabilidad civil y solidaria de los ciudadanos: Fernando Carrero Silva, Willian Celestino Guillen Charita, Rubén Amado Bachini Ramírez, Jairo José Socarrás, Ender Libardi Vivas Castro, Henry Alberto Largo, Adelys Nazareth Sánchez Román, Patricia María Beracochea Santana y a mi mandante Adriana Paola Castillo Ochoa, por la cantidad de Doscientos diez mil bolívares (Bs. 210.000,00). 3. Declaró la Responsabilidad Civil y solidaria de los ciudadanos: Fernando Carrero Silva, Willian Celestino Guillen Charita, Rubén Amado Bachini Ramírez, Patricia María Beracochea Santana y mi mandante Adriana Paola Castillo Ochoa, por la cantidad de sesenta y dos mil trescientos once bolívares (Bs. 62.311,00)…” (Mayúsculas del original).

Asimismo, señaló que “…mi representada ADRIANA PAOLA CASTILLO OCHOA, up supra identificada, quien fuese administradora del INSTITUTO AUTONOMO (sic) MUNICIPAL DEL DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO SAN CRISTOBAL (I.A.M.D.E.R.E.), prestó servicios o trabajó durante el período comprendido desde el día 21 de abril de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009…” (Mayúsculas del original).

Que, “…tal como lo señala la resolución Nº 0092/2011 se dictó decisión administrativa del expediente CMSC-PDR-003-2011 relacionado con actuaciones de control orientadas a verificar los movimientos bancarios de las cuentas pertenecientes al Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio San Cristóbal (I.A.M.D.E.R.E) durante los periodos 2008-2009 y Enero- Mayo 2012. En el informe definitivo Nº 20120-DCPPMED-08-AC-014, elaborado por la Dirección de Control de los Poderes Públicos Municipales y entes Descentralizados se determinó que hubo veintinueve transferencias electrónicas realizadas a través de la plataforma virtual del Banco Sofitasa sin soporte…”.

En este orden de ideas adujó que, “…en el caso de las transferencia antes señaladas SOLO EXISTE una (1) operación sin soporte durante su gestión, que fue la realizada en 11 de diciembre del año 2009, y ya mi representada el tres (03) de diciembre del año 2009 había presentado su RENUNCIA y estaba cumpliendo su preaviso de Ley…” (Mayúsculas del original).

En tal sentido, señaló que “…luego de una actuación complementaria determina la Dirección de Control de los Poderes Públicos Municipales y entes Descentralizados que en el año 2009 hubo siete (7) transferencias bancarias ejecutadas por vía electrónica que no fueron asentadas en los libros contables en los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre por un total de sesenta y dos mil trescientos once bolívares (Bs. 62.311,00)…”.

Alegó que “…consta en el expediente administrativo que la investigación estuvo orientada a la verificación de los movimientos bancarios de las cuentas pertenecientes al Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio San Cristóbal (I.A.M.D.E.R.E), durante el lapso comprendido desde el año 2008 a mayo 2010, por denuncia realizada por el mismo instituto, y en el mismo informe preliminar Nº 2010-DCPPMED-08-AC-014, al folio veintiséis (26) de forma ERRADA se coloca a mi representada como integrante del Directorio desde enero de 2010 hasta mayo 2010 cuando la misma presentó su Carta de Renuncia en fecha 3 de diciembre del año 2009 y laboró hasta el 31 de diciembre de dicho año…” (Mayúsculas del original).

Es por ello, que “…en este caso, EXISTIO IMPOSIBILIDAD MATERIAL para mi representada de conocer esta actuación, o vigilar o ser garante del manejo administrativo del mismo, en principio porque la misma no tenía la clave, NO tuvo JAMAS acceso a la información de la plataforma virtual o cuenta por internet, solo eventualmente a los estados de cuenta que llegaban a el (sic) Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio San Cristóbal (I.A.M.D.E.R.E)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Arguyó, que “…el órgano contralor, erró en la aplicación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, por ello Denuncio la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, racionalidad, falta de explicación del cálculo y graduación de la sanción (…) Mi representada es castigada tres (3) veces; primero con una multa individual de treinta tres (sic) mil bolívares (Bs. 33.000,00), luego otra multa por responsabilidad civil y solidaria que acoge a todos los imputados por Bs. 210.000,00 y finalmente otro reparo civil y solidario por Bs. 62.311,00, atinente al directorio. Con la gravedad, que el reparo solidario DETERMINADO por la cantidad de Bs. 210.000,00, es relativo a operaciones bancarias realizadas por medios electrónicos en el año 2.010, y mi representada Adriana Paola Castillo Ochoa no trabajó en dicha época en el I.A.M.D.E.R.E.…” (Mayúsculas del original).

En tal sentido, señaló que “En la decisión no aparece, ni se explican todas las condiciones atenuantes, como lo fueron las pruebas aportadas por mi mandante donde la misma advirtió al directorio la situación, la renuncia en sí, que la misma no trabajó en el año 2.010 POR LO QUE NO TUVO PARTICIPACIÓN ALGUNA NI DE ACCIÓN U OMISIÓN CON EL DAÑO PATRIMONIAL CAUSADO por la ciudadana Patricia Beracochea, en especial en ese periodo del año 2.010, sólo hacen mención al reconocimiento de la ciudadana Beracochea en al asunto.…” (Mayúsculas del original).

Denunció “Vicios de Merito (…) En el presente caso, ya he explicado suficientemente que mi mandante no laboró en el año 2.010, y el sistema administrativo, mecanismos y procedimientos, a raíz de la ausencia de la ciudadana Perla Galviz, quien conforme al Manual ejecutaba la transcripción de los estados de cuenta e información contable para que mi mandante la pudiese revisar no se hizo, pero no por culpa, acción o inactividad de mi mandante, la misma NO TENIA POTESTAD para contratar personal, estaba atada de manos por un directorio que no daba respuesta; Y AÚN ASÍ de la auditoria sólo hay faltantes referidos al robo o hurto calificado que hizo Patricia Beracochea, de lo cual hay sentencia firme y sistema de reparo del patrimonio afectado…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que hubo, “Violaciones al derecho a la defensa (…) En el caso de autos, se puede advertir que el acceso al expediente fue tortuoso, habían piezas con más de 500 folios, inepta acumulación de expedientes, no reconocieron la existencia de un litisconsorcio, pero si una solidaridad de grupo, esto afectó el computo de los lapsos, y prácticamente había que rogar al órgano contralor para poder revisar el expediente…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, solicitaron que “…se declare la Nulidad del acto administrativo de efectos particulares, RESOLUCIÓN Nº 0092/2011 de fecha 12 de diciembre de 2011, notificada en fecha 13 de enero de 2012, de la cual anexo oficio original N° 09.005.12 en un folio útil y el respectivo acto administrativo o Resolución en quinientos cuarenta y un (541) folios, identificados en el expediente administrativo desde el folio 1.819 al 2.360 y en consecuencias de la decisión que declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración…” (Mayúsculas del original).

Pidió que, “…se Declare NULAS la multa individual impuesta a mi mandante por la cantidad de treinta y tres mil bolívares (Bs 33 000,00), que consecuencia Declaró la responsabilidad Civil y solidaria de los ciudadanos Fernando Carrero Silva, Willian Celestino Guillen Charita, Rubén Amado Bachini Ramírez, Jairo José Socarrás, Ender Libardi Vivas Castro, Henry Alberto Largo, Adelys Nazareth Sánchez Román, Patricia María Beracochea Santana y mi mandante Adriana Paola Castillo Ochoa, por la cantidad de Doscientos Díez mil bolívares (Bs. 210.000,00), es decir debe pagar con los prenombrados dicha cantidad y así mismo Declaró la responsabilidad Civil y solidaria de los ciudadanos Femando Carrero Silva, Willian Celestino Guillen Chanta, Rubén Amado Bachihi Ramírez, Patricia María Beracóchea Santana y mi mandante Adriana Paola Castillo Ochoa, por la cantidad de sesenta y dos mil trescientos once bolívares (Bs. 62.311,00)…” (Mayúsculas del original).

Asimismo, solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, en el sentido que “…se exima temporalmente de la cancelación del reparo dictado en contra de mi mandante ADRIANA PAOLA CASTILLO OCHOA; solicitud esta que formulo por considerar que estan los extremos del periculum in mora y el fumus bonis iuris, toda vez que sería ilusoria la ejecución del fallo en caso de que fuera declarado con lugar la nulidad (…) El perjuicio que se acusaría a mi mandante sería irreparable en caso de ejecutarse el cobro forzoso de un reparo tan alto, injusto, ilegal y desproporcionado…” (Mayúsculas del original).

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa:

En el presente caso, la Abogada Gloria Díaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Adriana Paola Castillo Ochoa, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 0092/2011 de fecha 12 de diciembre de 2011 y el acto resolutivo del Recurso de Reconsideración, notificado en fecha 14 de febrero de 2012, por la Contraloría del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.

Ello así, se observa que el acto impugnado fue dictado por la ciudadana Contralora General del Municipio San Cristóbal del estado Táchira y a tales efectos, es necesario a fin de determinar la competencia de esta Corte para conocer del presente caso, traer a colación lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que establece:

“Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Resaltado de esta Corte).

En ese orden de ideas, establece el artículo 26 ejusdem:

“Artículo 26. Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
1. La Contraloría General de la República.
2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios.
3. La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional
4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley…”. (Resaltado de esta Corte).

Conforme a las normas antes transcritas, acota esta Corte que en virtud de que el acto administrativo impugnado fue dictado por la Contraloría del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira y conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo transcrito ut-supra, el señalado órgano pertenece a los llamados órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, correspondiendo por tanto a esta Corte la competencia para conocer de la presente controversia.

En ese orden de ideas, es necesario para esta Corte traer a colación la sentencia Nº 00270 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de febrero de 2009, (caso: Maritza Ascención Alayón Alvarado vs. Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Guárico), que estableció lo siguiente:

“Al respecto, el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal prevé lo siguiente:
(…)
Establecido lo anterior, resulta necesario destacar que a tenor de lo dispuesto en la referida ley, las decisiones que declaran la responsabilidad administrativa de un funcionario público son impugnables por las siguientes vías: 1) recurso de reconsideración (cuya interposición se encuentra, en cualquier caso, sujeta al libre arbitrio del interesado habida cuenta que tales actos agotan la vía administrativa); 2) recurso contencioso administrativo de nulidad ante este Tribunal Supremo de Justicia, si la decisión proviene del Contralor General de la República o sus delegatarios; 3) recurso contencioso administrativo de nulidad ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo si ha sido dictada por los demás órganos de control fiscal.
En el presente caso el acto recurrido fue dictado por una autoridad distinta al Contralor General de la República, por lo que su conocimiento corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se decide…”.

De conformidad con las normas y el criterio jurisprudencial supra transcritos, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son competentes para conocer de las demandas de nulidad que se intenten contra los órganos de control fiscal distintos al Contralor General de la República.

De allí que, en el presente caso, al impugnarse la Resolución Nº 0092/2011 de fecha 12 de diciembre de 2011 y el acto resolutivo del Recurso de Reconsideración, dictado por la Contraloría del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, autoridad distinta al ciudadano Contralor General de la República, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora, y al respecto se observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar medidas cautelares, a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa.

Ello así, observa esta Corte que el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En este orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que en la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…” (Negrillas de esta Corte).

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (Vid. sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el Juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la tutela judicial efectiva. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto a los dos elementos antes mencionados, a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

De modo que, circunscribiéndonos al caso sub examine, esta Corte advierte que la Abogada Gloria Díaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Adriana Paola Castillo Ochoa, alegó en su escrito libelar con respecto al periculum in mora que, se le causaría un grave perjuicio a su representada con la cancelación de la multa impuesta por la Administración, siendo que consideró que “...sería ilusoria la ejecución del fallo en caso de que fuera declarado con lugar la nulidad (…) El perjuicio que se acusaría a mi mandante sería irreparable en caso de ejecutarse el cobro forzoso de un reparo tan alto, injusto, ilegal y desproporcionado…” (Mayúsculas y negrillas del original).

En ese sentido, esta Corte considera oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 604 de fecha 11 de mayo de 2011 (caso: Interbank Seguros, S.A.), que señala lo siguiente:

“En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante”.

En ese mismo sentido la referida Sala ha establecido la necesidad de demostrar el eventual perjuicio patrimonial alegado por efecto de la ejecución del acto administrativo sancionatorio de contenido pecuniario, mediante la consignación en autos de documentos contables o estados financieros del recurrente, a los fines de evidenciar de manera objetiva la afectación de su capacidad financiera, lo cual tampoco ha sido aportado por la demandante en la presente causa. (Cfr. Ss, Sala Político Administrativa, Nros. 01455 y 06496, de fechas 15 de septiembre de 2004 y 12 de diciembre de 2005, respectivamente).

Así, en el presente caso, se constata que la parte actora no ha traído a los autos elemento probatorio alguno que demuestre que no tiene capacidad de pago para cancelar la deuda impuesta, tales como estados de cuentas, estados financieros, entre otros; así como tampoco presentó elementos de convicción que permitan a esta Corte constatar, que pudiese quedar ilusorio el fallo como consecuencia de la ejecución del acto impugnado, por cuanto debió demostrar fehacientemente que el importe del pago impuesto por la Administración, afectaría significativamente su patrimonio.

En virtud de lo anterior, al no haber elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable al patrimonio de la ciudadana Adriana Paola Castillo Ochoa, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la parte demandante y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.

Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el fumus boni iuris, debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al periculum in mora, el examen de aquel resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la Abogada Gloria Díaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Adriana Paola Castillo Ochoa. Así se decide.

Finalmente, esta Corte Ordena agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial N° AP42-G-2012-000749.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Gloria Díaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ADRIANA PAOLA CASTILLO OCHOA, contra la Resolución Nº 0092/2011 de fecha 12 de diciembre de 2011 y el acto resolutivo del Recurso de Reconsideración, notificado en fecha 14 de febrero de 2012, por la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

2. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, efectuada por la Abogada Gloria Díaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ADRIANA PAOLA CASTILLO OCHOA, contra la Resolución Nº 0092/2011 de fecha 12 de diciembre de 2011 y el acto resolutivo del Recurso de Reconsideración, notificado en fecha 14 de febrero de 2012, por la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

3. SE ORDENA agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000749 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AW41-X-2013-000007
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,