TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001068
JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.

En fecha 9 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9 CARCSC 2012/1296, de fecha 31 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Miguel Eduardo Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 110.620, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano EDUARDO SIMÓN BRICEÑO ARCIA, titular de la cédula de identidad Nº 15.132.899, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en fecha 31 de julio de 2012 en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de junio de 2012, ratificado en fecha 27 de junio de 2012, por el Abogado Miguel Eduardo Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante contra la decisión dictada en fecha 6 de junio de 2012, cuyo fallo en extenso fue publicado el 25 de junio de 2012, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Sustanciada la presente causa, conforme a derecho de acuerdo al procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte en fecha 17 de enero de 2013, dictó auto para mejor proveer Nº AMP-2013-0001, mediante el cual solicitó al Juez A quo, la remisión del expediente administrativo de autos. Una vez recibido el mismo y pasado el expediente judicial a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa pasa a dictar sentencia para lo cual observa lo siguiente:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 25 de abril de 2011, el Abogado Miguel Eduardo Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Eduardo Simón Briceño Arcia, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo Policía del estado Bolivariano de Miranda, con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Indicó, que su representado prestó servicios en el Instituto querellado desde el 1º de septiembre de 2008, en el cargo de Agente hasta el 26 de enero de 2011, fecha en la cual egresó por destitución conforme a la Resolución Nº 001-2011 de fecha 20 de enero de 2011 notificada en fecha 26 de enero de 2011, acto que hoy es impugnado.

Arguyó, que su representado, laboraba en un horario comprendido de (2x2x2) a saber, que comienza con dos (2) días consecutivos en horario diurno desde las siete (07:00) de la mañana hasta las siete (07:00) de la noche, inmediatamente el día posterior sigue con dos (2) días consecutivos en horario nocturno desde las siete 7:00 de la noche hasta las siete 7:00 de la mañana, del día siguiente, para una vez culminada la segunda guardia nocturna consecutiva se retira de sus labores por un período de dos (2) días consecutivos y así una vez culminada esta rutina horaria comenzar nuevamente con dicho horario de trabajo.

Alegó, que a su poderdante se le inicio un proceso administrativo de destitución por estar supuestamente incurso en la causal de destitución contemplada en el articulo 97 cardinal 7° de la Ley del Estatuto de la Función Policial, toda vez que la Administración alega que falto injustificadamente los días 15, 16, 17 y 18 de febrero del año 2010 lo que en definitiva utilizó como motivación en el acto impugnado.

En relación a lo anterior relató, que la Administración ha basado su motivación en hechos totalmente inexistentes, por lo que incurre en falso supuesto de hecho, pero también pretendió durante la sustanciación del proceso hacer valer Actos Administrativos (circular o memorando) que crean normas, faltas y sanciones que no están contempladas en la ley como causales de destitución.

Sostuvo, que en el caso concreto de los días investigados estaba laborando las dos (2) guardias diurnas primigenias correspondiente a los días sábado 13 de febrero y domingo 14 de febrero del año 2010 a bordo de la unidad Radio Patrullera identificada con el numero de placas (4-265) como constan en las plantillas de servicio diurno grupo ‘A’ correspondiente a específicamente esos días de guardia aludidos donde se denota en la parte posterior de dicha documentación publica el nombre de su representado ambas firmadas por el Sub-inspector Luis Contreras, quien era el supervisor del grupo “A”.

Apuntó, que el 14 de febrero del año 2010 una vez culminada su jornada laboral diurna se le presenta un inconveniente en horas de la noche cuando llega a su residencia y su señora madre le indica la necesidad de viajar en su compañía con carácter de urgencia hacia el estado Sucre, motivado a la invasión forzosa de su pequeña vivienda por lo que se vio en la necesidad de ir y justificó debidamente el viaje como consta en prueba documental que corre inserta en el folio noventa y cuatro (94) referido a la factura N° 171447 por concepto de traslado de Caracas a Cumaná en fecha 14 de febrero de 2010, prueba que si bien no demuestra el motivo del viaje, por lo menos demuestra fehacientemente el traslado en persona, la cual nunca fue valorada en el Acto Administrativo que se ataca.

Que siendo así, solo se ausentó, los dos (2) días de guardia nocturna correspondiente al lunes 15 de febrero desde las 7:00 p.m. hasta las 7:00 a.m. del 16 de febrero de 2010 y la segunda correspondiente al martes 16 de febrero de 2010 desde las 7:00 p.m. hasta las 7:00 a.m. del 17 de febrero de 2010. Cuyas ausencias a esas dos (2) jornadas laborales constan en las “PLANTILLAS DE SERVICIO DIURNO GRUPO ‘A’” correspondiente a específicamente esos días de guardia aludidos donde se denota en la parte posterior de dicha documentación, el nombre de su representado, en condición de “(AUSENTE)” ambas firmadas por el Sub-inspector Luis Contreras, Supervisor del grupo ‘A’.

Por otra parte indicó, que posterior a ello le correspondían, sus días libres el día miércoles 17 de febrero de 2010 y el día jueves 18 de febrero de 2010.

Arguyó, que la Administración señaló en el acto impugnado que su representado no presentó justificativo suficiente durante la sustanciación del expediente que demuestre los motivos por los cuales falto a su sitio de trabajo los días 17, y 18 de febrero de 2010, cuando del estudio de las pruebas documentales que se consigan se puede deducir que eran sus dos días libres “(NO LABORABLES)” por lo que la Administración, fundamentó su decisión en hechos inexistentes.

Manifestó, que la Administración mediante la Circular IAPEM/DG/DRRFIHJN° 1189/2009 dispuso que cuando el funcionario ha faltado en dos o más oportunidades dentro de un período de treinta (30) días continuos, se debe solicitar la apertura del respectivo procedimiento disciplinario, lo cual contraría la ley que tipifica que son tres (3) días hábiles en el transcurso de treinta (30) días continuos como causal de destitución como lo contempla el artículo 97 cardinal 7° de la Ley del Estatuto de la Función Policial, circular que fue tomada por la Consultoría Jurídica de la querellada para pronunciarse a favor de la destitución.

Expuso, que la Administración por medio de la Consultoría Jurídica también hizo valer la Circular Nº IAPEM/DG/DRRHH/N°0445/2009, que dispuso que el funcionario –que por causas injustificadas- haya faltado a su guardia, deberá reintegrarse el día inmediato siguiente a la falta, prestando servicio especial en un nuevo grupo de guardia. Caso contrario, podrá ser sujeto de un procedimiento disciplinario, lo cual contraría la ley que tipifica que son tres 3 días hábiles en el transcurso de treinta (30) días continuos como causal de destitución como lo contempla el artículo 97 cardinal 7° de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Que en todo caso, lo anterior constituiría una falta contemplada en el artículo 97 cardinal 10° de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que remite a la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo que concierne al no cumplimiento de órdenes relativas al servicio, siempre y cuando este acto no constituya una desviación de poder al pretender crear sanciones ya reglamentadas en leyes especiales, y en todo caso que lo hubiese esgrimido en el Acto Administrativo que se ataca como motivación para dictar dicho acto, lo que no fue así, ya que tomo como motivación única el hecho que su poderdante incurrió en la comisión de la causal de destitución contenida en el artículo 97 cardinal 7° de la Ley del Estatuto de la Función Policial, tomando como cierto la supuesta ausencia a su sitio de trabajo los días 15, 16, 17, y 18 de febrero de 2010, cuando solo faltó a las labores de dos (2) guardias a saber la del 15 y 16 de febrero de 2010.

Indicó, que el hoy querellante presentó a la superioridad inmediata un informe detallado justo el día en que se incorporó a sus jornadas laborales corrientes, a saber el día 19 de febrero de 2010, como consta en el folio sesenta y nueve (69) del expediente administrativo, el cual tampoco fue valorado por la querellada.

Por todo lo anterior, solicitó la nulidad de la Resolución Nro. 001-2011, emanada del Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, en fecha 20 de enero del año 2011, ya que dicho acto adolece de los vicios de falso supuesto de hecho y consecuente falso supuesto de derecho.

Arguyó, que en la Ley del Estatuto de la Función Policial está contemplada en los artículos 89 y 90 los principios sustantivos y adjetivos sobre las medidas de intervención y corrección, las cuales contemplan ante todo, antes de aplicar medidas tan, gravosas como la Destitución, la corrección de las fallas tempranas de los funcionarios policiales, principios que no se aplicaron a favor de sui Representado, teniendo este joven de apenas 26 años de edad que sobrellevar la carga tan gravosa que pesa sobre sus hombros, consistente en el hecho de tener una destitución sobre su hoja de vida, que lo imposibilita a conseguir otro empleo para el sustento de su hija menor.

Finalmente solicitó, que como consecuencia de la nulidad del acto impugnado le sean pagados los salarios dejados de percibir a su representado con las variaciones y aumentos ocurridos en el tiempo como, indemnización por el actuar ilegal de la Administración con la consecuente reincorporación al cargo.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 6 de junio de 2012, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en fecha 25 de junio de 2012 publicó el fallo en extenso, con fundamento en los términos siguientes:

“…para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo de destitución contenida (sic) en la Resolución Nº 001-2011, emanada del Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, de fecha 20 de enero de 2011, siendo notificado en fecha 26 de ese mismo mes y año y como consecuencia de ello que se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de todos los salarios caídos desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

1.- Del Falso Supuesto

La parte recurrente denuncia el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, porque en primer lugar la Administración se basó en Circulares y en memorados para fundamentar el acto de destitución, y que en las referidas Circulares están establecidas otras causales de destitución distintas a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Policial y agregó que las Circulares regulan una serie de cosas, pero que éstas no son de carácter normativo y en segundo lugar por cuanto su representado sólo faltó los días 15 y 16 de febrero de 2010, no como estableció la administración que fueron 4 inasistencias, vale decir los días 15, 16, 17 y 18 de febrero de 2010, por cuanto los días 17 y 18 eran de descanso. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada rebatió todas y cada una de las denuncias realizadas.
(…)
En tal sentido y vistas las denuncias, este Juzgado, observa que la querellante denuncia tanto el falso supuesto de hecho como el falso supuesto de derecho razón por la cual se pasará a realizar el análisis de cada uno de los vicios invocados y en tal sentido observa:

1.1 Del Falso Supuesto de Hecho

Ahora bien con el fin de verificar la procedencia o no de la denuncia relacionada con el vicio de falso supuesto de hecho se hace necesario revisar los elementos cursantes en autos, en tal sentido:

- Cursa en el expediente administrativo en copias certificadas a los folios 8 al 31, de los días 15, 16, 17 y 18 de febrero de 2010 del Libro de Novedades mediante las cual se deja constancia de la ausencia del hoy querellante a su lugar de trabajo.

- Riela en el expediente administrativo 69 al 71 investigación preliminar realizada por la Administración, mediante la cual se le toma declaración al hoy querellante con el fin de que informara sobre los hechos investigados, en tal sentido se observó que el hoy querellante manifestó que el día 14 de febrero de 2010 se trasladó a Cumaná pues su madre posee una vivienda en esa localidad y fue producto de una invasión, asimismo agregó que los hechos pasaron los días 15, 16, 17 y 18 de febrero de 2010, y que lo acontecido no fue notificado a su superior inmediato en virtud de la premura del caso y tampoco había cobertura en la zona donde su madre posee la vivienda.

- Riela al folio 82 al 85 del expediente disciplinario acta de determinación de cargos en donde se dejó constancia que al hoy querellante se le aperturaba de un procedimiento disciplinario en virtud de que presuntamente estaba incurso en la causal dispuesta en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

- Cursa al folio 96 al 98 del expediente en copias certificadas, escrito de descargos presentado por el hoy querellante, donde explicó que sus inasistencias a su lugar de trabajo fue en virtud que su madre posee un inmueble en sector El Guapo, en la ciudad de Cumaná, jurisdicción del Estado Sucre y le habían informado que dicho inmueble era objeto de invasión por lo que tuvo que acompañar a su madre al lugar de los hechos.

- Cursa igualmente al folio 49 al 51 copias certificadas de la documental denominada CIRCULAR Nº IAPEM/DG/DRRHH/Nº 0445/2009 de fecha 30 de enero de 2009, donde se informa al personal policial del instituto las guardias y entre ellas se puede leer:

‘Turnos 2x2x2, que equivale a dos días de trabajo diurno y dos de trabajo nocturno, con dos días de descanso inmediatos al cumplimiento del servicio nocturno
(…Omissis…)
esta Dirección pasa a fijar las siguientes pautas para ser aplicadas a los funcionarios que cumplen guardias según las modalidades 2x2x2 ó de 24x48.
1. Los días u horas de descanso sólo pueden disfrutarse cuando el funcionario haya prestado efectivamente sus servicios en la fecha prevista para su guardia.
2. En todo caso en el cual el funcionario –por causas injustificadas- haya faltado a su guardia, deberá reintegrarse el día inmediato siguiente a la falta, prestando servicio especial en un nuevo grupo de guardia” (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

- Cursa al Folio 128 al 130 del expediente administrativo disciplinario copia certificada de la Resolución Nº 001-2011, de fecha 20 de enero de 2011, acto administrativo de destitución del ciudadano Eduardo Briceño, suscrito por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda el cual expresó lo siguiente:

‘…del análisis concatenado con todas las pruebas acumuladas en actas y analizadas por la Consultoría Jurídica de la Institución en su proyecto de recomendación de fecha 22 de diciembre de 2010 (folios 97 al 101), resulta forzoso concluir que el agente EDUARDO SIMÓN BRICEÑO ARCIA, plenamente identificada ut supra, no presentó justificativo suficiente durante la sustanciación del expediente que justifiquen de forma válida los motivos (…) por los cuales falto a su sitio de trabajo los días 15, 16, 17 y 18 de febrero de 2010, hechos que configuran la causal de destitución tipificada en el cardinal 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial .
Sometido el expediente y el proyecto de recomendación a la revisión y evaluación del Consejo Disciplinario del Instituto, este órgano colegiado decidió por unanimidad, (…) aprobar la opinión presentada por la Consultoría Jurídica y recomendar la destitución del funcionario (…)
Por todas las razones expuestas, esta Dirección General, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial declara la RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA...’. (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

Ahora bien las documentales antes mencionadas, las cuales fueron traídas por la propia administración en fecha 29 de septiembre de 2011, conjuntamente con la contestación de la querella y que forman parte de documentos que conforman el expediente administrativo disciplinario relacionados del ciudadano Eduardo Simón Briceño Arcia, teniendo en cuenta que los mismos no fueron impugnados en la oportunidad procesal correspondiente (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso Henry José Parra Velásquez c/ Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez), en razón de lo anterior, y en aplicación al principio de comunidad de la prueba en concordancia con el criterio establecido por la ya mencionada Sala Político Administrativa (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) este Tribunal les otorga pleno valor probatorio concluyéndose de los mismos lo siguiente:

En tal sentido se puede observar tanto en el expediente administrativo como en el presente expediente judicial la afirmación de la parte actora de su inasistencia a su jornada laboral de los días 15, 16, 17 y 18 de febrero de 2010, por cuanto, a su decir se encontraba atendiendo una emergencia familiar fuera de la ciudad de Caracas, específicamente en Cumaná, pero que estimó que los días 17 y 18 de febrero de 2010 eran sus días de descanso en virtud del sistema de guardias la Institución y agregó que la Administración se basó en unas Circulares para dar configurado los 4 días de falta.

Ahora bien debe esta sentenciadora invocar lo establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia N° 584 del 22 de abril de 2003, mediante el cual ha señalado que las Circulares son ‘… actos administrativos emanados de los superiores jerárquicos, con un ámbito de aplicación limitado al interior de los órganos o dependencias públicas, que establecen mandamientos, recomendaciones o instrucciones sobre determinados aspectos, son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios en virtud de la obediencia jerárquica debida; de acuerdo a los términos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esas decisiones de carácter interno están exceptuadas de publicarse en la Gaceta Oficial…’ siendo ello así a través de dicho instrumento -Circular Nº IAPEM/DG/DRRHH/Nº 0445/2009 de fecha 30 de enero de 2009-, la Administración establece una serie de mandamientos o (sic) obligaciones, por lo que tal Circular resulta de obligatorio cumplimiento por parte de los funcionarios del Instituto. Así se declara.

En tal sentido observa esta sentenciadora que la autoridad Policial giró varias instrucciones sobre cómo disfrutar los días libres de acuerdo con el cumplimiento de la jornada laboral (guardias), se observa pues que no es un hecho controvertido que el hoy actor laboraba en la Administración bajo la modalidad de guardia ‘2x2x2’, ello quiere decir que de conformidad con lo dispuesto en la Circular Nº IAPEM/DG/DRRHH/Nº 0445/2009 de fecha 30 de enero de 2009 el hoy querellante tenía que trabajar dos días en el turno diurno, desde 7:00 a.m. hasta las 7:00 p.m., dos días en el turno nocturno, desde 7:00 p.m. hasta 7:00 a.m., y como consecuencia de su prestación efectiva de servicio podría disfrutar entonces de los dos días de descanso previstos en la Circular anteriormente mencionada, asimismo la Circular dispone que si por causas injustificadas el funcionario falta a sus guardias, éste tiene la obligación de reintegrarse inmediatamente al día siguiente de la falta.

En tal sentido, se desprende que de las copias certificadas de los días 15, 16, 17 y 18 de febrero de 2010, del libro de novedades donde se dejó constancia de la ausencia del hoy querellante a su lugar de trabajo, también se observó de la declaración levantada en fecha 16 de abril de 2010 realizada por la Administración al hoy actor, que el ciudadano Eduardo Briceño expresó que el 14 de febrero de 2010 tuvo que trasladarse desde Caracas a Cumaná porque la vivienda de su madre fue producto de una invasión y que los hechos acontecieron los días 15, 16, 17 y 18 de febrero de 2010 y que lo sucedido no fue notificado a su superior en virtud de la premura del caso.

En relación a lo anterior, se observa que si bien es cierto que el querellante laboró los días 13 y 14 de febrero de 2010, en turno diurno, hecho no controvertido en la presente causa, pues las partes fueron contestes en afirmar lo anterior, no es menos cierto que los días 15, 16, 17 y 18 del mismo mes y año no asistió a su jornada laboral, y visto que el funcionario debía reincorporarse el día siguiente de la falta injustificada en atención a la Circular Nº IAPEM/DG/DRRHH/Nº 0445/2009 de fecha 30 de enero de 2009, y visto igualmente que el actor no logró justificar sus faltas en sede administrativa se dieron por configuradas las inasistencias imputadas al hoy actor.

Concluye este Tribunal que en el presente caso, se evidencia que la Administración verificó los hechos imputados al actor y se fundamentó en el análisis de los reportes de asistencias llevados por el Libro de Novedades, consignados en los autos del procedimiento administrativo, donde se observa que el querellante se ausentó injustificadamente a su sitio de trabajo los días 15, 16, 17 y 18 de febrero de 2010, en razón de lo cual, esta Juzgadora concluye que el vicio de falso supuesto de hecho debe ser desestimado. Así se decide.

1.2.- Del Falso Supuesto de Derecho

Entiende esta sentenciadora que la representación judicial del querellante esgrimió que el acto administrativo se encontraba viciado de falso supuesto de derecho por cuanto a su decir estaba fundamentado en Circulares que no tienen carácter normativo y que las mismas disponen nuevas causales de destitución frente a lo argumentado debe recordar quien decide que la representación del Instituto Policial explicó que la Administración ha dispuesto a través de Circulares, específicamente CIRCULAR Nº IAPEM/DG/DRRHH/Nº 0445/2009 de fecha 30 de enero de 2009, el modo de cómo deben ser cumplidas las guardias.

En tal sentido se observa quien decide que la Administración basó su decisión en lo contemplado en el artículo 97 ordinal 7º de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por cuanto a decir de la Administración el hoy querellante no asistió a su jornada laboral los días 15, 16, 17 y 18 de febrero de 2010, de manera injustificada, en tal sentido, se hace imperioso para este tribunal invocar tal normativa:

Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
(…Omissis…)
7. Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo.

Al analizar la causal de destitución, entiende quien sentencia que la inasistencia injustificada al trabajo durante más de tres días hábiles en un lapso de 30 días continuos, acarrea la destitución del funcionario de carrera policial, siendo responsabilidad del funcionario justificar toda y cada una de las ausencias para desvirtuarla.

En relación a lo anterior tal y como quedó demostrado el hoy querellante al ausentarse injustificadamente de su sitio de trabajo los días 15, 16, 17 y 18 de febrero de 2010, le fue aplicada la sanción de destitución conforme las previsiones del numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por lo que mal puede alegarse el vicio de falso supuesto de derecho y en consecuencia se desestima. Así se decide.

2.- Del Silencio de Pruebas

La parte recurrente esgrimió que la Administración no valoró el informe presentado a su superior inmediato en fecha 19 de febrero de 2010, día siguiente en el que se reincorporó a sus labores, donde a su decir explicó el motivo de su ausencia, así como también el recibo de taxi donde se demuestra a su decir el traslado de su representado desde Caracas hasta Cumaná de fecha 14 de abril de 2010.
(…)
En tal sentido se evidencia que si bien es cierto que de la revisión del acto administrativo de destitución no se observa que la Administración haya valorado sendas documentales, no es menos cierto que y a criterio de quien decide, tales probanzas no demuestran que efectivamente el ciudadano Eduardo Briceño haya justificado de manera inequívoca su inasistencias, sólo confirman el hecho de que el mismo tal como se desprende del libelo se trasladó a la ciudad de Cumaná en fecha 14 de febrero de 2010, al ser todo esto así tales documentales no son pruebas relevantes para demostrar que los cargos formulados por la Administración al momento de decidir el procedimiento disciplinario incoado, pues el actor tenía que probar que las ausencias a su lugar de trabajo eran justificadas. Por tales razones, se desestima el presente argumento, por encontrarse manifiestamente infundado. Así se declara.

Por los razonamientos anteriores debe declararse la presente querella SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En consecuencia se ordena notifíquese al Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda y al Procurador Estatal del Estado Bolivariano de Miranda de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, delimitación y transferencia de Competencias del Poder Público, al Director Presidente del Instituto Autónomo de Policial del Estado Miranda. Así se declara…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de octubre de 2012, se recibió escrito presentado por el Abogado Miguel Eduardo Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes:

Denunció el vicio de falso supuesto en virtud que su demanda impugnó la circular IAPEM/DG/DRRHH/Nº 0445/2009 de fecha 30 de enero de 2009 cursante en el expediente administrativo y sobre el cual el A quo señaló que no fueron impugnados en la oportunidad procesal correspondiente.

En ese sentido, agregó que es falso de toda falsedad que no hubiese impugnado dicho Acto Administrativo, cuando denunció que tal Acto creaba faltas y sanciones que contrariaban lo que la Ley del Estatuto de la Función Pública establecía al respecto.

Seguido a ello, denunció el vicio de Silencio de Prueba e insistió en que no fue valorada por el Juzgador de Instancia la documental inserta en el folio noventa y cuatro (94) contentivo de la factura N° 171447 por concepto de traslado de Caracas a Cumaná estado Sucre en fecha 14 de febrero de 2010, prueba que si bien no demuestra el motivo del viaje de su poderdante, demuestra fehacientemente el traslado en persona hacia una localidad que se encuentra a por lo menos doce (12) horas de viaje.

Señaló, que “…no se entiende como la ciudadana Juez Superior Noveno Dra. (sic) Geraldine López Blanco, mas (sic) allá de sentenciar en justo apego a la Tutela Judicial Efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se dedicó en este caso específico a subsanar los defectos de forma y de fondo del acto administrativo que se ataca, amen que también se aparta de lo que un juzgador debe atender cuando se solicita justicia acudiendo a su instancia, no se sabe (…) que es peor, acudir a solicitar Justicia con el temor de que mas allá de que se imparta el propio juzgador arregle y subsane el acto administrativo que se ataca ó (sic) no ejercer ningún recurso para no correr ese riesgo…”.

Por último, solicitó que se declare Con Lugar la apelación interpuesta en la presente causa, se revoque el fallo apelado y se declare nulo el acto que destituye a su representado.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2012, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, cuya fallo en extenso fue publicado en fecha 25 de junio de 2012. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Abogado Miguel Eduardo Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión de fecha 6 de junio 2012, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, cuya fallo en extenso fue publicado en fecha 25 de junio de 2012, que declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta y a tal efecto, observa:

La parte actora denunció que en su demanda impugnó las circulares IAPEM/DG/DRRHH/Nº 0445/2009 y IAPEM/DG/DRRHH/Nº 1189/2009, siendo que el A quo indicó que las mismas no fueron impugnadas en la oportunidad procesal correspondiente, aunado a que en relación a la última, solo la utilizó para motivar su decisión, por lo cual considera el apelante que el Tribunal de Instancia incurrió en un falso supuesto de hecho.

Ello así, es de resaltar, que la suposición falsa se materializa cuando una decisión judicial se basa en hechos inexistentes, falsos o no guardan relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho).

Tal vicio, en caso de configurarse debe resultar determinante al punto tal que pueda afectar el resultado del juicio, ya que lo contrario, resultaría inútil su declaratoria, pues aún cuando pudiera existir un posible erróneo pronunciamiento, si el resultado o la conclusión sigue siendo la misma, no tendría sentido práctico anular un fallo para sustituirlo por otro que en definitiva será del mismo resultado.

Respecto a tal vicio, para verificar su configuración, debe constatarse que, en caso de no haberse producido, otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede verificarse su existencia, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

Ahora bien, circunscribiéndonos al presente caso, es menester señalar en relación a lo denunciado por el apelante que el mismo señaló en su escrito libelar, lo siguiente “La presente demanda tiene por objeto LA NULIDAD del Acto Administrativo de Destitución según la Resolución Nro. 001-2011, emanada del Comisario General Elisio Antonio Guzmán Cedeño actuando en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda, de fecha 20 de enero del año dos mil once…” (Vid. folio 8 del expediente judicial) (Mayúsculas del original).

De igual manera, se observa que también señaló sobre las circulares invocadas, que “…la Administración pretendió (…) hacer valer Actos Administrativos (circular o memorando) que crea normas, faltas (…) Hecho Factico (sic) creado por un Acto Administrativo que contraria la ley que tipifica que son 3 días hábiles en el transcurso de 30 días continuos como causal de destitución como lo contempla el artículo 97 cardinal 7° de la Ley del Estatuto de la Función Policial…”.

Siendo así, evidencia esta Corte, que el recurrente no impugnó las circulares signadas bajo los Nros. IAPEMJ/DG/DRRHH/Nº 0445/2009 y IAPEM/DRHH/Nº/1189/2009, sino que indicó que la Administración en el acto impugnado las hizo valer, y que las mismas contrarían lo contemplado en el artículo 97 ordinal 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, utilizando dichos argumentos para denunciar el vicio de falso supuesto, no pretendiendo así que fuesen declaradas nulas. Así se decide.
No obstante lo anterior, en virtud del vicio denunciado este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho y si el A quo incurrió o no en el delatado vicio, en virtud de lo señalado en su sentencia y el contenido de tales circulares y lo contemplado en el “…artículo 97 cardinal 7° de la Ley del Estatuto de la Función Policial que establece. ‘Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos’…”.

Ello así, considera necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en el ordinal 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual señala:

“Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
7.- Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo…”.

De la norma supra transcrita, se desprende que una de las causales de destitución establecidas como medida disciplinaria para garantizar la prestación efectiva de sus servicios por parte de los funcionarios policiales, tratándose en este particular del deber que poseen éstos de asistir a sus labores continuamente en aras de preservar el orden público y la seguridad de los ciudadanos.

En este sentido, la norma in commento, establece como causal de destitución el hecho de que un determinado funcionario policial injustificadamente deje de asistir a sus labores durante tres (3) días hábiles en el lapso de treinta (30) días continuos.

Por su parte, la documental denominada circular Nº IAPEM/DG/DRRHH/Nº 0445/2009 de fecha 30 de enero de 2009, que riela de los folios cuarenta y nueve (49) al cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, en copias certificadas, señala lo siguiente:

“… ‘Turnos 2x2x2, que equivale a dos días de trabajo diurno y dos de trabajo nocturno, con dos días de descanso inmediatos al cumplimiento del servicio nocturno
(…Omissis…)
esta Dirección pasa a fijar las siguientes pautas para ser aplicadas a los funcionarios que cumplen guardias según las modalidades 2x2x2 ó de 24x48.
1. Los días u horas de descanso sólo pueden disfrutarse cuando el funcionario haya prestado efectivamente sus servicios en la fecha prevista para su guardia.
2. En todo caso en el cual el funcionario –por causas injustificadas- haya faltado a su guardia, deberá reintegrarse el día inmediato siguiente a la falta, prestando servicio especial en un nuevo grupo de guardia.
3. En todo caso en el cual el funcionario -por causas justificadas- haya faltado a su guardia, deberá reintegrarse el día inmediato siguiente al término de permiso o reposo, prestando servicio especial en un nuevo grupo de guardia. Caso contrario, podrá ser sujeto de un procedimiento disciplinario…”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).

De igual manera se observa que en la circular Nº IAPEM/DG/DRRHH/Nº 1189/2009, de fecha 25 de marzo de 2009, se procedió a “…ratificar lo dispuesto por el ciudadano Director Presidente en la Circular Nº IAPEM/DG/DRRHH/Nº 0445/2009 del 30/01/2009 (sic) en el sentido de que en todo caso en el cual un funcionario policial- por causas justificadas o no- haya faltado a su guardia, deberá reintegrarse el día inmediato siguiente, prestando servicio especial en un nuevo grupo de guardia, toda vez que de no hacerlo podrá ser sujeto de un procedimiento disciplinario…” (Vid. folios 52 y 53 del expediente administrativo). (Negrillas de la Corte) (Mayúsculas y subrayado del original).

Siendo así, cabe señalar que dada la naturaleza de las funciones que desempeñan los funcionarios policiales, no están sometidos al horario ordinario establecido para los demás empleados, de manera tal que pueden pactarse horarios distintos, los cuales generalmente están constituidos por guardias debidamente establecidas para que éstos cumplan sus actividades, en consecuencia los días hábiles a que se refiere la Ley del Estatuto de la Función Policial, son todos los días del calendario, puesto que tales servidores públicos se encuentran obligados a prestar servicios en días feriados o no, conforme al horario que se establezca al respecto, por ende, tales circulares no violan la referida ley.

Establecido lo anterior, se observa que, el A quo señaló en su fallo que el vicio de falso supuesto denunciado en el libelo por el actor, obedecía al hecho que la Administración basó su decisión en tales circulares y en memorandas, razón por la cual estudió la naturaleza de las circulares, para concluir que la Administración establece una serie de mandamientos y obligaciones por lo que la circular IAPEM/DG/DRRHH/Nº 0445/2009, resulta de obligatorio cumplimiento por parte de los funcionarios del Instituto.

A la luz de lo anterior, observa esta Corte que aun y cuando el Juzgado A quo estableció la validez de la circular antes referida, sin hacer mención a la Nº IAPEM/DG/DRRHH/Nº 1189/2009, cabe destacar que ambas tienen el mismo contenido, pues esta última ratificó la primera, por lo que entiende este Órgano Jurisdiccional que ambas son validadas por dicho Juzgador, resultando irrelevante tal omisión.

Ahora bien, del analizado fallo, se observa que cuando el A quo señaló que dichas circulares no fueron impugnadas en la oportunidad procesal correspondiente, lo realizó a los solos fines de otorgarles el valor probatorio que de ellas emana, ya que en la etapa procesal correspondiente –vale decir la probatoria- no fueron atacadas, impugnadas, tachadas ni contradichas.

Sin embargo, esta Corte considera pertinente, en busca de la verdad material, destacar que, conforme a los argumentos de las partes, no es un hecho controvertido en la presente causa, que el recurrente se ausentó de sus labores los días 15, 16, 17 y 18 de febrero de 2010, puesto que en su escrito libelar reconoció, que “El día 14 de febrero del año 2010 una vez culminada su Jornada laboral diurno se le presenta un inconveniente en horas de la noche cuando llega a su residencia y su señora madre le indica la necesidad de viajar en su compañía con carácter de urgencia hacia el Estado (sic) Sucre. (…) Por lo que se vio en la necesidad de ausentarse solo durante los dos (2) días de Guardia Nocturna Correspondiente al lunes 15 de febrero desde las 07:00 pm hasta las 07:00 am del 16 de febrero de 2010 y la segunda correspondiente al martes 16 de febrero de 2010 desde las 07:00 pm hasta las 07:00 am del 17 de febrero de 2010 (…). Correspondiéndole sus días libres el día miércoles 17 de febrero de 2010 y el día jueves 18 de febrero de 2010…”.

Conforme a lo anterior, en relación a los días 17 y 18 de febrero de 2010, el accionante excusa su inasistencia alegando que eran sus “…días libres (NO LABORABLES)…” (Mayúsculas del original).

En relación a tal alegato, cabe resaltar que dicho argumento solo puede basarse en la documental denominada CIRCULAR Nº IAPEM/DG/DRRHH/Nº 0445/2009 de fecha 30 de enero de 2009, referida ut supra. Tal conclusión se desprende del hecho que no fue traída a los autos otra prueba que pudiera fungir como fundamento para dicho alegato.

Siendo así, es necesario para este Órgano Jurisdiccional establecer que los actos administrativos suponen siempre una declaración de voluntad, conocimiento o exteriorización de un proceso intelectual de volición, cognición o juicio de la Administración, en vista de lo cual tiene éste presunción de legitimidad (Cfr. Roberto Dromi, “El Acto Administrativo”, Ediciones Ciudad Argentina, 1997).

De esta manera, se pudiera establecer que son Actos Administrativos todos aquellos actos dictados por cualquier ente u órgano de la Administración con ocasión a la función administrativa que le ha sido otorgada por Ley.

Ahora bien, con relación a las “Circulares”, vale la pena señalar que las mismas constituyen actos administrativos que entrañan una declaración o instrucción de un superior jerárquico a sus subordinados con relación a un determinado asunto o materia que deban éstos manejar, es decir, contienen las instrucciones dictadas por la autoridad competente a sus funcionarios subalternos sobre puntos relativos a la ejecución de un determinado servicio o a la interpretación de una ley o reglamento; tales instrucciones resultan, a su vez, subordinadas a las disposiciones legales o reglamentarias que regulen el ámbito material en el cual han sido dictadas, a tenor de lo establecido en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo señalado en los artículos 14 y 17, eiusdem. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1475 del 14 de agosto de 2007, caso: MOLINOS NACIONALES, C.A., (MONACA).

Precisado lo anterior, observa esta Corte que el acto en estudio constituye una “CIRCULAR” en la cual se encuentra contenida una “ORDEN” dirigida a “TODO EL PERSONAL POLICIAL” impartida por la máxima autoridad del referido ente administrativo, como lo constituye en este caso el Comisario General y Director Presidente, ciudadano Elisio Antonio Guzmán Cedeño.

En ese mismo orden, observa esta Corte que de dicha comunicación claramente se desprende que para poder disfrutar de los días de descanso, lo que el accionante llama sus días no laborables, el mismo, debía haber cumplido con las fechas previstas para sus guardias, no obstante esgrime en su escrito libelar que faltó a su lugar de trabajo los días 15 y 16 de febrero de 2010, en los cuales debió cumplir sus funciones, ello así, mal se podrían haber generado los dos (2) días libres que alega le correspondían.

Una vez delimitado lo anterior, esta Alzada considera, que no se perfecciona el vicio de falso supuesto, puesto que el Juzgado de Instancia analizó la naturaleza de las circulares y concluyó en su validez, lo que es ratificado en esta oportunidad por esta Corte. Así se decide.

Seguido a ello, denunció la parte apelante el vicio de Silencio de Pruebas, e insistió en que no fue valorada por el Juzgado a A quo la “…Documental que consta inserta en el folio que riela con el numero (sic) noventa y cuatro (94) contentivo de la factura N° 171447 por concepto de traslado de Caracas a Cumana (sic) Estado (sic) Sucre en fecha 14 de febrero de 2010 por la cantidad de cuatrocientos cincuenta exactos Bolívares (Bs. 450,oo), prueba que si bien es cierto que no demuestra el motivo del viaje de mi Poderdante por lo menos demuestra fehacientemente el traslado en persona hacia una localidad que se encuentra a por lo menos 12 horas de viaje de nuestra Ciudad (sic) Capital, Prueba (sic) que nunca fue valorada en el Acto Administrativo que se ataca. Por lo que se vio en la necesidad de ausentarse solo durante los dos (2) días de Guardia Nocturna Correspondiente al lunes 15 de febrero desde las 07:00 pm hasta las 07:00 am del 16 de febrero de 2010 y la segunda correspondiente al martes 16 de febrero de 2010 desde las 07:00 pm hasta las 07:00 am del 17 de febrero de 2010...” (Mayúsculas del original).

Siendo ello así, cabe destacar que el silencio de pruebas se configura cuando el Juez no analiza todas cuantas pruebas se hayan producido en el juicio, a los fines de expresar cual sea el criterio respecto de ellas y quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio.

Respecto a la situación planteada, como punto previo, cabe destacar que, la causal increpada en el presente caso, esto es, la inasistencia injustificada a las labores por tres (3) días durante treinta (30) días continuos, resulta ser una conducta que atenta contra una multiplicidad de deberes imantados a la condición de funcionario público.

En efecto, como persona natural, resulta más que evidente que el funcionario sufra situaciones excepcionales en las cuales deba separarse de la prestación del servicio, pero lo que no puede ocurrir es que éste, bajo su libre arbitrio y con pleno desconocimiento de las normas de jerarquía y subordinación, omita el trámite de las justificaciones necesarias, y en forma aventurada, prescinda de asistir a prestar el servicio.

Insiste este Tribunal en que la norma no castiga la inasistencia en sí -pues no toda inasistencia es sancionada- sino la falta de justificación de la misma, mediante las figuras que la Ley prevé como excepciones a la asistencia de la prestación del servicio.

Ahora bien, acerca del alegato esgrimido por la parte apelante, resulta pertinente destacar que el Juzgador de Instancia consideró que dicha documental no constituye un justificativo válido respecto a la ausencia del hoy actor a su sitio de trabajo, ya que solo demuestra su traslado a la ciudad de Cumaná, ello así, se evidencia que dicha documental si fue valorada, es por ello que, esta Juzgadora desestima el vicio denunciado. Así se decide.

Decidido lo anterior, no puede pasar por alto esta Corte que la parte apelante manifestó lo siguiente: “…no se entiende como la ciudadana Juez Superior Noveno Dra. (sic) Geraldine López Blanco, mas (sic) allá de sentenciar en justo apego a la Tutela Judicial Efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se dedicó en este caso específico a subsanar los defectos de forma y de fondo del acto administrativo que se ataca, amen que también se aparta de lo que un juzgador debe atender cuando se solicita justicia acudiendo a su instancia, no se sabe (…) que es peor, acudir a solicitar Justicia con el temor de que mas allá de que se imparta el propio juzgador arregle y subsane el acto administrativo que se ataca ó (sic) no ejercer ningún recurso para no correr ese riesgo…”.

Al respecto, se considera preciso recordar a la parte apelante que, los Órganos Jurisdiccionales deben apegarse a la protección del orden jurídico para lograr el bienestar social, es por ello que el respeto debe imperar dentro del proceso tanto frente a la majestad del Tribunal como entre las partes litigantes e incluso con aquéllos que por vía refleja se ven involucrados en el mismo; en consecuencia los litigantes siempre deben guardar el debido respeto en sus escritos y solicitudes atendiendo a los valores y principios inherentes a la profesión de Abogado, tales como discreción, lealtad y objetividad, en especial con lo previsto en el numeral 5 del artículo 4 del Código de Ética del Abogado, relativo al fortalecimiento de la confraternidad con sus colegas, mediante el respeto mutuo, trato cordial y racional tolerancia, en virtud de lo cual esta instancia jurisdiccional hace un llamado de atención al Abogado Miguel Eduardo Romero, para que en futuros casos modere su estilo de redacción en los escritos ya que se detectó el uso de palabras inapropiadas, las cuales atentan contra la majestad de la Administración de Justicia. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, esta Corte al observar que el fallo apelado se encuentra ajustado a derecho y al no prosperar los argumentos del apelante declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Miguel Eduardo Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante contra la decisión dictada en fecha 6 de junio de 2012, cuyo fallo en extenso fue publicado el 25 de junio de 2012, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. En consecuencia, se CONFIRMA el referido fallo. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de junio de 2012, por la representación judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 6 de junio de 2012, cuyo fallo en extenso fue publicado el 25 de junio de 2012, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Miguel Eduardo Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano EDUARDO SIMÓN BRICEÑO ARCIA contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el referido fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2012-001068
MM/12
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario,