JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N°: AP42-N-2010-000304
En fecha 17 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada María Isabel Bermúdez Arends, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 90.493, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil AUTO PARTES LARA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 8 de abril de 2002, bajo el Nº 50, Tomo 11-A, contra el acto administrativo Nº CAD PRS-CJ 0093211 dictado en fecha 9 de abril de 2010, notificado el 22 de abril de 2010, por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
El 28 de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó notificar al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de remitir a esta Corte el expediente administrativo. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión
En fecha 29 de junio de 2010, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 30 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado José Cestari, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.111, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente mediante la cual consignó copia simple del acto administrativo impugnado.
Mediante diligencia de fecha 8 de julio de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la parte recurrida.
En fecha 26 de julio de 2010, fue recibido el oficio Nº CAD-PRE-CJ- 097994 de fecha 21 de julio de 2010, proveniente de la Comisión de Administración de Divisas, a través del cual informan que los antecedentes administrativos solicitados “serán remitidos a la brevedad posible”.
En fecha 13 de agosto de 2010, esta Corte dictó decisión a través de la cual determinó su Competencia para conocer el presente asunto; admitió el recurso interpuesto; declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continúe la tramitación de la presente causa.
En fecha 31 de enero de 2011, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 13 de agosto de 2010, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 9 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la citación de la ciudadana Fiscal General de la República, la ciudadana Procuradora General de la República y del ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 21 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° PRE-VPAI-CJ-003721 de fecha 11 de marzo de 2011, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a través del cual remitió los antecedentes administrativos del presente caso.
En fecha 28 de abril de 2011, notificadas como se encontraban las partes se ordenó remitir el expediente a esta Corte, el cual fue recibido el 4 de mayo de ese mismo año.
En fecha 4 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Nelly Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) N° 80.213, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente a través de la cual sustituyó poder en los Abogados Margarita Escudero León, María Verónica Espina Molina, Ornella Bernabei Zaccaro, Elisa Ramos Almeida y Mercedes Caycedo Lares, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 45.205, 75.996, 54.328, 133.178 y 140.752, respectivamente.
En fecha 9 de agosto de 2011, se celebró la audiencia de informes y se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, así como de la consignación del escrito de promoción pruebas de la parte demandante y del escrito de alegatos de la parte demandada.
En fecha 9 de agosto de 2011, se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 26 de septiembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la prueba testimonial, la prueba de experticia y la prueba de informes promovidas por la parte recurrente.
En fecha 15 de noviembre de 2011, día fijado para que tuviera lugar el acto de designación de expertos, se dejó constancia de la comparecencia de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Auto Partes Lara, C.A., y de la incomparecencia de la parte recurrida y se designó como experto al ciudadano Franklin José Ramírez Toyo titular de la cédula de identidad Nro 11.786.837. Asimismo, se fijó para el tercer día de despacho siguiente a esta fecha para que el referido ciudadano se juramentara en el cargo de experto.
En fecha 15 de noviembre de 2011, el ciudadano Franklin José Ramírez, aceptó el cargo de experto y prestó juramento de ley en fecha 17 de noviembre de ese mismo año.
En fecha 17 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte designó como expertos a los ciudadanos Miguel Simoe Muñoz Ramírez y José Luis Vásquez Álvarez titulares de las cédulas de identidad Nros E-83.762.038 y V- 6.308.303, respectivamente, a los fines de la evacuación de la prueba de experticia promovida por la representación judicial de la parte recurrente, por lo que ordenó la notificación correspondiente.
En fecha 28 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Mercedes Caycedo Lares, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Auto Partes Lara, a través de la cual solicitó se prorrogara el lapso de evacuación de pruebas.
En fecha 29 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación prorrogó el lapso de evacuación de pruebas.
En fecha 12 de diciembre de 2011, se efectuó el acto de exhibición de documentos y se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 16 de enero de 2012, el ciudadano Miguel Simoe Muñoz Ramírez, aceptó el cargo de experto para el cual fue designado y prestó juramento de ley en fecha en esa misma fecha.
En fecha 16 de enero de 2012, el ciudadano José Luis Vázquez Álvarez, manifestó la imposibilidad de aceptar el cargo de segundo experto para el cual había sido designado.
En fecha 18 de enero de 2012, se dio por recibido en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el oficio N° 1467-11 de fecha 15 de noviembre de 2011, emanado de la entidad financiera Banco Provincial, mediante el cual dio respuesta al oficio N° 1467-11 de fecha 15 de noviembre de 2011, emanado de esta Corte a través del cual se solicitó información relacionada con el presente asunto.
En fecha 20 de enero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en virtud de la imposibilidad manifestada por el ciudadano José Luis Vázquez Álvarez, para desempeñar el cargo de segundo experto, designó al ciudadano Kristopher Gustavo Guillén Reyes titular de la cédula de identidad N° 15.316.990 y ordenó la notificación correspondiente. Asimismo, en fecha 1° de febrero de 2012, el referido ciudadano aceptó la designación efectuada por el Juzgado de Sustanciación.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se eligió la nueva Junta Directiva quedando conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez
En fecha 6 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el ciudadano Miguel Simoe Muñoz Rodríguez en su condición de experto a través de la cual notificó haber iniciado las actuaciones periciales y solicitó le fuesen expedidas las credenciales de los expertos designados.
En fecha 16 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el ciudadano Miguel Simoe Muñoz Ramírez, actuando con el carácter de experto, a través de la cual solicitó prórroga de diez (10) días de despacho para consignar el dictamen pericial, siendo acordada dicha prorroga por el Juzgado de Sustanciación.
En fecha 8 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por los expertos a través de la cual consignaron escrito de informes pericial.
En fecha 20 de marzo de 2012, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte, el cual fue recibido en esa misma fecha.
En fecha 22 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 27 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) N° 35.990, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público ante las Cortes, a través de la cual consignó escrito de opinión fiscal.
En fecha 9 de abril de 2012, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran los informes respectivos.
En fecha 10 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Pevir Machado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) N° 154.736, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del organo recurrido, a través de la cual consignó escrito de informes y copia del instrumento poder acreditando su representación.
En fecha 16 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Mercedes Caycedo, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, a través de la cual consignó escrito de informes.
En fecha 17 de abril de 2012, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 14 de junio de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se difirió el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 11 de octubre de 2012, la ciudadana Nelly Herrera Bond, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, consignó la diligencia ante la Secretaria de esta Corte, a través de la cual sustituyó el instrumento poder en la Abogada Verónica Liliana Mora Costa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) N° 126.599.
En fechas 31 de enero de y 28 de febrero de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Verónica Mora, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, a través de las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 17 de junio de 2010, la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Auto Partes Lara, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que en fecha 19 de octubre de 2007, la recurrente realizó la solicitud Nº 5996727, para la adquisición de divisas, por un monto de “…$1.226.896.85, una vez mas como tantas veces había hecho, realiza sus trámites para la importación de 99 camiones chinos marca JAC. Dicha mercancía llego (sic) al puerto de Puerto Cabello el día 10 de septiembre de 2007 y fue ingresado bajo un régimen especial denominado en la Legislación Aduanera como In-Bond, debido a que el proveedor había embarcado la mercancía, antes de tener adjudicado el AAD (sic), dicha (sic) Régimen especial fue debidamente autorizado por la aduana el 09 (sic) de octubre de 2007, todo según la copia de la Declaración de Ingreso Deposito (sic) Aduanero In-Bond emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Seniat (sic) y el 20 de diciembre del 2007, en la Aduana (sic) Principal (sic) de Puerto Cabello se comenzó a los tramites (sic) de nacionalización, reconocimiento físico por parte de CADIVI (sic), el cual se materializo (sic) el 20 de diciembre de 2007 todo de conformidad con el acta de declaración y verificación de mercancía levantada por CADIVI (sic) ese mismo día …” (Mayúsculas del original).
Que ,“…el expediente fue enviado al Operador Cambiario (Banco Provincial) el día 29 de abril de 2008, para su verificación y posterior Autorización de Liquidación de Divisas (ALD). Días después nos Notifica (sic) (verbalmente) el Operador Cambiario (Banco Provincial), que CADIVI (sic) les habían (sic) notificado que hacía falta la Certificación de la Deuda que manteníamos con el Proveedor Global Asia Internacional LLC, el día 06 (sic) de junio del 2008, le fueron enviadas al Banco Provincial al Departamento de Banca de Empresas e Instituciones en la Unidad de Comercio Exterior GP (sic) deuda privada Atención (sic) Señor Eduardo Valdion dichas certificaciones, y este mismo ciudadano confirmo (sic) la llegada de las certificaciones de deudas mediante la respuesta desde su correo electrónico corporativo del Banco Provincial en fecha 10 de junio del (sic) 2008, a las 10:00 A.M, en el cual declara que ‘Ya tengo las certificaciones de deuda…’ …” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del original).
Que, en fecha 31 de marzo de 2009, “…nuestro operador cambiario (Banco Provincial) nos dice que de CADIVI (sic) les notificaron que Nuestra (sic) Petición (sic) de Autorización de Adquisición de Divisas [AAD] (que debió ser ya de liquidación por que evidentemente ya nosotros teníamos la ADD (sic) electrónico) (…) había perimido, argumentando que en el curso del Procedimiento (sic) administrativo relacionado con la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas CADIVI (sic) determino (sic) que para poder proceder con el análisis de dicha autorización, era necesario que CADIVI (sic) requiera a mi representado una serie de documentos que les permitiera la comprobación de la verdad de los hechos en que las fundamentan y que sin su verificación CADIVI (sic) no podría resolver sobre el fondo de la petición. Así que se procedió a emitir el respectivo requerimiento a través de nuestro operador cambiario CADIVI (sic) señala que como habían transcurrido más de dos meses, desde que se hizo el requerimiento (el cual no sabemos si es el mismo de certificación de deuda, ya que no expresa los argumentos de hecho que dieron origen al acto), declara la perención. Sobre dicha decisión se solicito (sic) la Reconsideración (sic) de dicha decisión por parte de CADIVI (sic), lo que dio lugar al acto administrativo que se impugna…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que, “…en la narración de los hechos, existen tres hechos fundamentales que debemos resaltar y los cuales según nuestro punto de vista pudieran impregnar de nulidad el acto administrativo dictado por CADIVI (sic) y aquí recurrido, los cuales son: Los (sic) pasos a seguir para obtener divisas a través de CADIVI (sic) a los fines de Importar (sic) producto, es que el Usuario (sic) hace su inscripción y tramite (sic) todo vía electrónica hacia CADIVI (sic), ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la providencia 098 de Cadivi (sic), este organismo debe notificar todas las actuación (sic) vía electrónica al usuario, y todos los tramites (sic) los hace el usuario con su Operador (sic) Cambiario (sic), que son personas jurídicas autorizadas por la Ley y el Banco Central de Venezuela, realizan operaciones de corretaje e intermediación de divisas, es el operador cambiario quien revisa los recaudos que son entregados por los usuarios y que este operador envía a la comisión (CADIVI), previo la verificación de recaudos y posteriormente emite la aprobación automática del ADD (sic) para las importaciones, el cual tiene una vigencia de 180 días, después de esa revisión y que los recaudos son pasados a CADIVI (sic) este debe autorizar y otorgar el ALD (sic). En el caso que nos ocupa, mi representada realizo (sic) todos esos pasos e incluso obtuvo su ADD (sic) generado por sistema, el cual le duro (sic) el plazo de 180 días, pero el sistema en vez de prorrogárselo automáticamente como lo hace siempre lo tuvo fuera de sistema hasta el día 375, fecha en la cual le solicita que actualice la deuda con un certificado de la misma, claro esta (sic) porque la misma administración (sic) había dejado fenecer el plazo otorgado teniendo en su poder todos los documentos solicitados, de todas maneras cuando CADIVI (sic) le solicita al operador cambiario que certificaran la deuda del proveedor que enviaba los camiones de china, mi representada realizo (sic) su certificación y en tiempo hábil se las entrego (sic) a su operador cambiario (Banco Provincial), y este ultimo (sic) al parecer no entrego nunca a CADIVI (sic), es decir, no fue por un hecho imputable a mi representado que las certificaciones no llegaron a CADIVI (sic), sino al parecer fue el operador cambiario (único autorizado por la comisión para interceder ente el usuario y CADIVI (sic), razón por la cual esta nulidad debe prospera (sic) ya que fue un hecho de operador cambiario que funge de representante de CADIVI (sic) ante el usuario, el que al parecer no entrego (sic) los documentos solicitados, ya que como se desprende del propio corro (sic) electrónico emanado del Funcionario (sic) del Banco, que el recibió las certificaciones de deuda solicitadas por CADIVI (sic) a el (sic), y al parecer no las entregaron en la Comisión de Administración de Divisas: Del (sic) acto administrativo dictado por CADIVI (sic) se desprende que ellos motivan su decisión de Perención (sic) , en el hecho de que ellos no pudieron corroborar la veracidad de la información, ya que no se consigno (sic) el requerimiento solicitado por CADIVI (sic), por supuesto este señalamiento lo hace CADIVI (sic) en el cato (sic) administrativo de forma muy General (sic), ya que no identifica cual fue el requerimiento ni en que fecha fue hecho, ni mediante que instrumento, ya que nosotros suponemos que es el requerimiento de la certificación de la deuda, pero no sabemos con certeza si es así…” (Mayúsculas del original).
Que se violó lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que “…en el caso de autos CADIVI (sic) omitió dos hechos fundamentales, que son primero es no haber notificado a mi representada de manera personal y directa, tanto del requerimiento realizado, que dice el acto administrativo impugnado que nos hicieron, así como el acto en sí mismo, ya que la Ley Orgánica de Procedimientos en su Artículo (sic) 73, señala claramente que se notificara al interesado de TODO ACTO administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, cuestión esta que se omitió por parte de la administración (sic), ya que nos (sic) fuimos notificados por parte de la administración (sic) de ningún requerimiento ni de ningún acto de terminación del procedimiento, sino por el contrario se nos aviso (sic) con el Operador (sic) Cambiario (sic). Y el segundo que pese a que hubieses existido esa Notificación, el hecho que presumo se le quiere imputar a mi representada NO PUEDE SER CONSIDERADO IMPUTABLE A ELLA ya que mi representada efectivamente consignó ante el operador cambiario autorizado por CADIVI (sic) para ello, el certificado de deuda apostillado, el cual creemos que era requisito exigido por CADIVI (sic) que faltaba para culminar el procedimiento…” (Resaltado y mayúsculas del original).
Que, “…mi representada no fue notificada a los fines de ejercer su derecho a la defensa, con lo cual la agraviante obrando al margen de la Constitución de la República y de la Ley, procedió sumariamente a ordenar la Perención del Procedimiento y dio por terminado el mismo, violando de esta forma no sólo disposiciones legales sino garantías de orden constitucional como son el derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la cual dicho acto es nulo e inconstitucional…”.
Que, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto, toda vez que, “…a pesar que mi representada no recibió notificación alguna por parte de la Comisión de Administración de Divisas CADIVI (sic), ella si efectivamente consigno (sic) un documento que el Operador (sic) cambiario le solicito (sic), el cual era una Certificación de Deuda del proveedor que distribuye los camiones marca JAC y los cuales eran objetos de importación en ese momento. Tal y como se evidencia del correo electrónico enviado por el señor Eduardo Valdión, el cual es GP (sic) de banca, empresas e instituciones unidad de comercio exterior del banco provincial de conformidad como se evidencia del correo marcado 04, es decir, en el supuesto negado de que le sea reconocidas o se haya convalidado por algún medio las faltas de notificaciones (…) alegadas como vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo y se tome como notificación cierta la hecha por el operador cambiario de mi representada, se debería reconocer también que mi representada consigno (sic) en tiempo útil la certificación de deuda al operador y se debe tomar como hecha a CADIVI (sic)…” (Mayúsculas del original).
Señalaron que, “…el acto administrativo que se impugna y el cual decreta la perención en el mismo no hace referencia a la motivación del decreto ya que solo se limita a decir de manera muy genérica que la administración (sic) no pudo constatar si los hechos solicitados por el usuario eran ciertos ya que se le había hecho un requerimiento y supuestamente mi representada no los consigno (sic), pero en ningún momento señala que fue lo le requirió en qué fecha, que instrumento utilizo (sic) para ellos, si fue un oficio o fue una correspondencia, lo cual pone en una situación de completa inseguridad jurídica (…) ya que no sabe las causas de la perención”.
Solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos conforme con lo establecido en el “artículo 22 aparte 21” de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, contra el acto administrativo Nº CAD-PRE-CJ0093211 de fecha 9 de abril de 2010, notificado el 22 de abril de 2010, dictado por la Comisión de Administrativo de Divisas señalando que: “…las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una situación pueda causar. Situación claramente detallada en este escrito ya que se verifican en forma concurrente que la medida es necesaria porque resulta presumible que la pretensión principal procesal es favorable (fumus boni iuris) y además tiene como finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación (periculum in damni) dada la situación explicada sobre el peligro inminente de que mi representada sea retirado, borrado y anulado del sistema automatizado de CADIVI (sic), que se mantenga vigente la solicitud No 5996727 y el numero (sic) de ADD (sic) 2133992 por un monto de $1.226.986.85 de fecha 29 de abril de 2008, y que se autorice a mi representada para adquirir las divisas extranjeras necesarias para pagar la factura No 07WIZ/VEN002 emanada de GLOBAL ASIA INTERNACIONAL LLC por un monto de $1.226.986.85, ocasionada por la Importación de 99 camiones marca JAC según la solicitud No 5996727 y el numero (sic) ADD2133992 de fecha 29 de abril de 2008, lo cual se hace a través del operador cambiario Banco Provincial, mientras se dicta la sentencia definitiva en esta causa. Asimismo, concurre el llamado ‘periculum in mora’ ya que existe el inminente peligro que quede ilusorio el fallo de la nulidad solicitada en este escrito ya que, sin la suspensión de los efectos del acto impugnado, quedaría fuera del sistema y sin posibilidad material de solicitar nuevamente esas divisas por ese mismo concepto, trayendo como un grave perjuicio material y económico, como lo es la espera desde hace aproximadamente casi tres años de las divisas para pagare esa mercancía, poniendo en duda la reputación de mi representada en China…” (Mayúsculas del original).
Señaló, que “…de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es que acudo ante su competente autoridad y noble oficio para demandar como en efecto demando la Nulidad (sic) por Ilegalidad (sic) contra el acto administrativo de fecha 09 de abril de 2010, dictado por la Comisión de Administración de Divisas CADIVI (sic), la cual fue recibida en fecha 22 de abril del (sic) 2010, y se encuentra signada bajo el No. CAD-PRE-CJ-0093211, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19, así como el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a que las resoluciones que su nulidad nos ocupa, adolecen de una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, tomando una decisión basada en un FALSO SUPUESTO Y AUSENCIA DE MOTIVACIÓN y se acuerde y decrete la Medida (sic) Cautelar (sic) Innominada solicitada…” (Mayúsculas del original).
II
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 27 de marzo de 2012, la Abogada Antonieta De Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito de opinión fiscal en los siguientes términos:
Respecto a la denuncia efectuada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente referente a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que - a su decir- el organismo recurrido omitió notificarla de manera personal y directa, tanto del requerimiento realizado, así como del acto en sí mismo, señaló la Representación del Ministerio Público que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), le requirió a la recurrente el certificado de la deuda y ésta no lo consignó dentro del lapso en el tiempo por lo que transcurriendo los dos (2) meses previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, consideró necesario analizar por una parte, las formas de practicar las notificaciones efectuadas la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), toda vez que la recurrente exige sea de forma personal, como lo prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por la otra, si consignó el certificado de la deuda en el tiempo oportuno, para consecuencialmente verificar si operó la perención del trámite.
Analizadas las actas procesales y la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la Representación del Ministerio Público, señaló que la Sociedad Mercantil recurrida, admitió que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), le solicitó el certificado de la deuda, apostillado y legalizado. Dicho recaudo fue consignado el 16 de junio de 2008 ante el operador cambiario, por tal motivo la Administración no vulneró el derecho a la defensa y debido proceso, por cuanto esta no ésta obligada a efectuar una notificación escrita personalmente, la vía utilizada es el correo electrónico y a través del operador cambiario, como ocurrió en el presente caso, aunado a que tuvo oportunidad de contradecir a la Administración y ejercer los recursos pertinentes.
Argumentó respecto a la denuncia de la parte recurrente referente a la ausencia de motivación y falso supuesto, que la Administración en el acto administrativo impugnado expresó tanto las razones de hecho como de derecho que sirvieron de fundamento para tomar su decisión resultando la motivación adecuada y suficiente para dar a conocer a la parte recurrente las razones de tal negativa y en consecuencia para ejercer su defensa.
Asimismo, señalado el procedimiento que deben seguir los usuarios para la obtención de divisas destinadas a la importación de bienes, insumos y materias primas, la Representación del Ministerio Público, consideró necesario verificar si la parte recurrente dio cumplimiento a dichos requerimientos.
En tal sentido, verificadas las actas procesales del presente expediente, así como el contenido de lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Ministerio Público, “…no encontró a partir de que momento fue contado el lapso para ello, pues bien como lo afirma CADIVI (sic) y de conformidad con el artículo 64 de la Ley, la prescripción de un procedimiento opera cuando, en un trámite se deja transcurrir dos (2) meses, por causa imputable al interesado, y el término comenzará a partir de la notificación del interesado” (Mayúsculas del original).
En virtud de lo anterior, solicitó la declaratoria Con Lugar del recurso interpuesto.
III
DE LOS ESCRITOS DE INFORMES
Del escrito de informes de la parte recurrida
En fecha 10 de abril de 2012, la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó el escrito de informes en los siguientes términos:
Señaló, que los vicios de falso supuesto e inmotivación son excluyentes, es decir falso supuesto e inmotivación y no pueden ser alegados conjuntamente para solicitar la nulidad de un mismo acto, toda vez que resultan contradictorios entre sí.
Adujó que la Representación Judicial de la demandante, al reconocer que la negativa de otorgar la Autorización de Divisas (ALD), es consecuencia del incumplimiento en la consignación del certificado de deuda debidamente traducido, suscrito por su proveedor en el extranjero y legalizado o apostillado, mal pudo alegar la falta de motivación y menos aún el falso supuesto, toda vez que quedo demostrado que la recurrente no efectuó la consignación alguna de lo solicitado por la Administración.
Indicó que existe una contradicción entre lo alegado por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente y lo señalado por el operador cambiario autorizado, toda vez que este último indicó que la solicitud N° 5996727, fue recibida conforme por la Comisión, mientras que la Representación Judicial indicó tanto en su libelo como al momento de la audiencia, que el operador cambiario autorizado, les había indicado que la Administración Cambiaria le solicitó el documento, existiendo una incongruencia en los correos electrónicos intercambiados.
Manifestó que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, mantiene el argumento de haber consignado en el tiempo hábil la documentación solicitada, sin embargo, esto no consta en el expediente judicial ni en el administrativo.
Finalmente, solicitó la declaratoria Sin Lugar del recurso interpuesto.
Del escrito de informes de la parte recurrente
En fecha 16 de abril de 2012, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, consignó el escrito de informes en los siguientes términos:
Indicó que al acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que la declaratoria de perención del procedimiento de adquisición de divisas se produjo de forma inmotivada, visto que dicho acto se limitó a señalar, de manera genérica, que la declaratoria de perención obedecía a que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), realizó un requerimiento que la parte recurrente no cumplió, sin hacer referencia alguna a cual información o cuáles documentos no fueron consignados.
Denunció que el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, visto que la motivación del mismo es ininteligible y sus motivos insuficientes. Asimismo, consideró que no se verificaron los supuestos previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este mismo orden de ideas, argumentó que la notificación a la que se refiere el artículo antes señalado, no fue practicada, toda vez que no consta en autos ninguna solicitud o requerimiento emitido por parte la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), relacionado con la solicitud de importación correspondiente a la solicitud N°. 5996727, así como tampoco consta la paralización del procedimiento por una causa imputable a su representada.
Señaló que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no aportó prueba alguna de la cual pudiera evidenciarse que fue notificada o informada de algún requerimiento especifico, toda vez que ya habían sido consignados oportunamente todos los recaudos legalmente previstos para la obtención de la autorización de liquidación de divisas.
Asimismo, arguyó que de las pruebas aportadas al expediente se evidencia claramente que la parte recurrente consignó ante su operador cambiario, toda la información de cierre de importación en fecha 29 de abril de 2008, salvo la certificación de deuda posteriormente requerida de manera informal por la entidad financiera el Banco Provincial, la cual fue debidamente consignada ante el operador cambiario, tal como consta de los correos electrónicos certificados a través de la experticia practicada sobre el servidor de la Sociedad Mercantil.
En este mismo sentido, señaló que se evidencia claramente que desde la fecha en que se consignó la información de cierre de importación y la fecha en que se enviaron las certificaciones de deuda requeridas de manera verbal por el Banco Provincial, no transcurrió un lapso superior a dos meses, por lo cual resulta improcedente aplicar la figura de la perención al caso concreto.
Denunció, que existe imprecisión entre lo afirmado por el operador cambiario Banco Provincial y lo alegado y probado por la recurrente, toda vez que dicha entidad financiera aseveró no haber requerido ninguna documentación ni recaudo adicional relacionado con la solicitud No. 5996727, sin embargo, quedó demostrado en autos a través de los correos electrónicos certificados por el informe de experticia promovido y evacuado, que la recurrente tuvo conocimiento de manera informal de la necesidad de consignar una certificación de deuda correspondiente a dicha solicitud.
Indicó, que no pueden ser objeto de una sanción ante la eventual responsabilidad del operador cambiario en el manejo de los expedientes de cierre de importación, toda vez que la obligación de la recurrente consiste únicamente en consignar ante su operador cambiario, la documentación requerida sin tener ésta acceso directo a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte mediante decisión N° 2010-710 de fecha 13 de agosto de 2010 y cumplidas todas las actuaciones procesales correspondientes, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir el presente recurso en los siguientes términos:
Observa esta Corte que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Auto Partes Lara C.A., fundamentó el presente recurso contencioso administrativo de nulidad en i) la violación al derecho a la defensa y al debido proceso ii) falso supuesto de hecho e iii) inmotivación
i) De la violación al derecho a la defensa:
La presente denuncia efectuada por la Representación Judicial de la parte recurrente, se circunscribe a que en el caso de autos, la Administración omitió notificarla de manera personal y directa, tanto del requerimiento realizado, así como del acto administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tal motivo señaló que, “…mi representada no fue notificada a los fines de ejercer su derecho a la defensa, con lo cual la agraviante obrando al margen de la Constitución de la República y de la Ley, procedió sumariamente a ordenar la Perención del Procedimiento y dio por terminado el mismo, violando de esta forma no sólo disposiciones legales sino garantías de orden constitucional como son el derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la cual dicho acto es nulo e inconstitucional…”.
Determinado lo anterior, sobre este particular, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el debido proceso el cual abarca el derecho a la defensa como una garantía exigible en todo procedimiento administrativo y jurisdiccional, dirigido a proteger al particular el ejercicio de todos los mecanismos que le proporciona el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos e intereses.
De manera que el mencionado derecho comprende, entre otras garantías del administrado, la notificación al interesado sobre el inicio de un procedimiento en su contra; el acceso al expediente; la presentación de alegatos y ser oído; la asistencia de Abogado durante la tramitación del procedimiento; la promoción, control e impugnación de los medios probatorios que correspondan; la obtención de una decisión expresa motivada y, finalmente, el derecho a ser informado sobre los medios de impugnación que tiene a su alcance y la oportunidad para ejercerlos (Vid., sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 00053 del 18 de enero de 2007 y 01097 del 22 de julio de 2009).
Asimismo, la referida Sala ha señalado que, “la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado (…)”. (Vid. Sentencias Nros. 00092, 02780 y 00382 de fechas 19 de enero y 7 de diciembre de 2006 y 27 de marzo de 2008, respectivamente)
En este sentido, ha dispuesto que “cualquier irregularidad en el procedimiento administrativo no acarrea la nulidad del acto administrativo dictado, sino que ésta se produce sólo cuando la prescindencia del procedimiento sea total y absoluta y en aquellos casos en que la irregularidad denunciada haya vulnerado el derecho a la defensa del administrado” (Vid Sentencia Nº 00054 del 21 de enero de 2009 de la referida Sala).
Determinado lo anterior, se observa que la denuncia de la parte recurrente requiere que esta Corte examine las formas de notificación efectuadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En tal sentido, resulta oportuno traer a colación el criterio contenido en la sentencia Nº 1.011 de fecha 8 de julio de 2009, reiterado en las sentencia Nº 1437 de fecha 8 octubre de 2009 y sentencia Nº 100 de fecha 3 de febrero de 2010, respectivamente, emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es del tenor siguiente:
“…para pasar a resolver los anteriores alegatos, debe precisar si el acto contenido en el mensaje electrónico a que hace referencia la recurrente puede ser impugnable mediante las técnicas utilizadas tradicionalmente para denunciar la validez de los actos administrativos, en vía administrativa o judicial, por no cumplir con los requisitos de forma y de fondo que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; para lo cual es necesario revisar la normativa que regula este tipo de trámites electrónicos.
Como se refirió previamente, el acto cuestionado emana de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), órgano creado a través del Decreto N° 2.301 de fecha 5 de febrero de 2003 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.625 de la misma fecha), para conocer, decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003 suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el entonces Ministro de Finanzas, en el que se establece el régimen de administración de divisas a ser implementado en el país como consecuencia de la política cambiaria acordada entre la referida Institución Financiera y el Ejecutivo Nacional, bajo los lineamientos generales que este último apruebe para la distribución del monto de divisas a ser destinado al mercado cambiario.
El artículo 4 del referido Decreto le impone a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el deber de hacer uso de las nuevas tecnologías a los fines de cumplir con el desempeño de las atribuciones que se le asignan en el Convenio Cambiario N° 1, para garantizar los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública.
Cabe resaltar que el deber impuesto a la Administración en el referido Decreto, de aprovechar el desarrollo tecnológico con el fin de garantizar los principios antes mencionados, no es un hecho novedoso en nuestra legislación, pues es conocido que antes de su vigencia otros instrumentos legales han venido otorgándole base jurídica a la utilización de las nuevas tecnologías. Entre estos instrumentos está, por ejemplo, el entonces vigente Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos (Gaceta Oficial N° 36.845 del 7 de diciembre de 1999), aplicable ratione temporis, en el que se establecieron las bases, lineamientos y mecanismos dirigidos a racionalizar las distintas tramitaciones que realizan las personas ante la Administración Pública. A tales fines, se estableció en el artículo 45 lo siguiente:
…omissis…
La norma transcrita (prevista en el artículo 44 del vigente Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.891 Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008) sienta las bases para adaptar el ordenamiento jurídico a la nueva realidad social, en la cual la tecnología de información y las comunicaciones juega un papel preponderante en la actuación de los ciudadanos y la respuesta de la Administración.
De allí que la norma haya evolucionado en esta materia, instando hoy a la Administración a crear fuentes de información automatizada que sirvan de apoyo al funcionamiento de los servicios que presta y -como lo refiere la norma- sistemas de ‘transmisión electrónica de datos para que los administrados envíen o reciban la información requerida en sus actuaciones frente a la Administración Pública’.
Otro instrumento normativo que antecede al Decreto por el cual se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.148 del 28 de febrero de 2001), que en su artículo 3 también le impone a la Administración Pública el deber de hacer uso de las nuevas tecnologías para el cumplimiento de sus fines, utilizando los mecanismos establecidos en esa normativa:
…omissis…
Esta legislación, conforme se desprende de su exposición de motivos, fue creada ante la necesaria e inminente regulación del intercambio de información por medios electrónicos, a partir de los cuales han de desarrollarse las nuevas modalidades de transmisión y recepción de información, conocidas y por conocerse, y darle valor probatorio al uso de los mensaje (sic) de datos y firmas electrónicas, como lo dispone el artículo 4 eiusdem:
…omissis…
Es importante resaltar que a pesar del valor probatorio que se le otorga al uso de dichos medios electrónicos (Vid. Sentencia 157 del 13 de febrero de 2008), esta normativa no excluye el cumplimiento de las formalidades que, de conformidad con la ley, requieran determinados actos o negocios jurídicos, tal como lo dispone el último aparte del artículo 1 del referido Decreto:
…omissis…
Como se precisó, la normativa que regula el uso de estos medios no pretende sustituir o excluir el cumplimiento de los requisitos y formalidades que deben reunir ciertos actos para producir efectos jurídicos, entre los que deben incluirse aquellos que emanan de la Administración, sino regular los nuevos mecanismo (sic) tecnológicos que el Estado pone al alcance de los ciudadanos para aumentar la eficiencia de la gestión pública, lo que permite deducir a esta Sala que no todos los mensajes de datos que envía la Administración por medios electrónicos deben necesariamente contener los requisitos de forma y de fondo de los actos administrativos, pues estas herramientas se desarrollan y sirven de apoyo para mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos, simplificando los trámites y formalidades de la actividad administrativa, y para que los interesados tengan acceso a la información sobre la gestión púbica…”.
Aunado a lo anterior resulta oportuno traer a colación lo establecido en la comunicación de fecha 27 de mayo de 2009, emanada de la Sociedad Mercantil recurrente a través de la cual se dirige a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines de solicitar la reconsideración de la solicitud de la perención decretada (vid folio 4 al 7 del expediente administrativo), en los siguientes términos:
“Nosotros Auto Partes Lara, C.A. RIF J-30904657-8 nos dirigimos a ustedes muy respetuosamente en atención a notificación de Perención recibida vía electrónica del día 31/03/2009 N° CAD-PRES-GBYS-49380 de fecha 26/03/2009 correspondiente a la solicitud # 5996727 AAd # (sic) 02133992 Monto $ 1.226.986, 85. Mercancía 99 camiones de mercancía marca jac, de nuestro proveedor Global Asia Internacional LLC
…omissis…
Dicha mercancía arribo a Puerto Cabello el día 10/09/2007, la misma fue ingresada bajo régimen In-bond debido a que el proveedor embarco la mercancía sin haber obtenido la correspondiente Autorización de Adquisición de Divisas (AAD). La misma fue obtenida el día 01/11/2007 debido a que fue realizada bajo la modalidad de requisitos incompletos ya que por tratarse de este tipo de mercancías para ese momento requerían Certificado No Producción, la solicitud in-bond fue autorizada por la aduana el día 10/10/2007 y comenzamos con los tramites de nacionalización, el reconocimiento físico de Cadivi (sic) se realizó en fecha 20/12/2007 en la Aduana Principal de Puerto Cabello, por la Func. (sic) Maritza Márquez asignándole numero de control 332557; el expediente cierre de Importación fue enviado al Operador Cambiario el día 29/04/2008 para su verificación y posterior obtención de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD).
Por estar vencido el plazo de pago al proveedor, solicitaron certificado de deuda apostillado y legalizado, el mismo fue consignado ante el Operador Cambiario en fecha 16/06/2008 dentro de los lapsos establecidos en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para que una vez recibida la documentación en dicha comisión fuera reactivado el procedimiento administrativo correspondiente a la solicitud.
Por tal motivo hacemos de sus conocimiento los hechos ocurridos ya que en ningún momento nosotros Auto Partes Lara, C.A dimos inactividad al proceso de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), es decir, no hubo omisión de nuestra parte en la consignación de los requerimientos solicitados por la comisión, por el contrario los mismos fueron enviados dentro de los plazos establecidos debido a que estamos consientes del problema que nos podía ocasionar al no dar fin al procedimiento iniciado a dicha solicitud…” (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior se colige que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sí le solicitó a la Sociedad Mercantil recurrente el certificado de deuda apostillado y legalizado y dicha recurrente admite que la referida solicitud se efectuó por “…estar vencido el plazo de pago al proveedor (…) para que una vez recibida la documentación en dicha comisión fuera reactivado el procedimiento administrativo correspondiente a la solicitud…”.
Asimismo, esta Corte observa que riela a los folios cuarenta y seis al cuarenta y ocho (46 al 48) del expediente judicial, el acto administrativo impugnado de fecha 9 de abril de 2010, notificado en fecha 22 de abril de 2010, tal y como lo señala la parte recurrente en el escrito recursivo.
En tal sentido, es evidente para esta Corte que la parte recurrente se encontraba notificada del procedimiento administrativo previó, a la declaratoria de perención y visto que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no está obligada a practicar la notificación escrita personalmente, toda vez que la vía utilizada es el correo electrónico a través del operador cambiario, como sucedió en el caso de autos y en virtud que la forma como fue notificada la parte recurrente, no impidió que ejerciera, como en efecto hizo, un recurso contencioso administrativo ante este Órgano Jurisdiccional, es por lo que se considera convalidada la notificación practicada.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte desecha la denuncia de violación al derecho a la defensa efectuada por la parte recurrente y así se decide.
Ahora bien determinado lo anterior esta Corte observa que la representación judicial de la parte recurrente denunció simultáneamente el vicio de falso supuesto e inmotivación por lo que resulta oportuno antes de pasar a conocer dichas denunciar efectuar las siguientes consideraciones:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006 (caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar), estableció lo siguiente:
“…en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’.
…omissis…
…la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella”
De la anterior transcripción puede colegirse que se admite la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación, siempre y cuando los argumentos respecto a este último vicio, no se refieran a la “omisión de las razones que fundamentan el acto”, sino que deben estar dirigidos a dar una “motivación contradictoria o ininteligible”, es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante (vid. sentencias de la misma Sala N° 02245 del 7 de noviembre de 2006, caso: Interbank Seguros, S.A., y Nº 00820 del 4 de agosto de 2010, caso: Representaciones Villalonga, C.A.).
Ahora bien, se observa que la denuncia efectuada por la parte recurrente alegado por parte la recurrente en cuanto a la inmotivación del acto administrativo impugnado, fue planteada en los siguientes términos: “…el acto administrativo que se impugna y el cual decreta la perención en el mismo no hace referencia a la motivación del decreto ya que solo se limita a decir de manera muy genérica que la administración no pudo constatar si los hechos solicitados por el usuario eran ciertos ya que se le había hecho un requerimiento y supuestamente mi representada no los consigno, pero en ningún momento señala que fue lo le requirió en que fecha, que instrumento utilizo para ellos, si fue un oficio o fue una correspondencia, lo cual pone en una situación de completa inseguridad jurídica (…) ya que no sabe las causas de la perención”.
De lo anterior se observa que la parte recurrente se está referido a la omisión de las razones que fundamentan el acto y no a una motivación contradictoria o ininteligible, razón por la cual los dos vicios denunciados simultáneamente son incompatibles entre sí, por lo que esta Corte desestima el vicio inmotivación del acto, y pasa de seguidas a examinar solo el vicio de falso supuesto y así se decide.
ii) Del vicio de falso supuesto
Denunció la parte recurrente que, “…a pesar que mi representada no recibió notificación alguna por parte de la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, ella si efectivamente consigno (sic) un documento que el Operador cambiario le solicito (sic), el cual era una Certificación de Deuda del proveedor que distribuye los camiones marca JAC y los cuales eran objetos de importación en ese momento. Tal y como se evidencia del correo electrónico enviado por el señor Eduardo Valdión, el cual es GP (sic) de banca, empresas e instituciones unidad de comercio exterior del banco provincial de conformidad como se evidencia del correo marcado 04, es decir, en el supuesto negado de que le sea reconocidas o se haya convalidado por algún medio las faltas de notificaciones (…) alegadas como vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo y se tome como notificación cierta la hecha por el operador cambiario de mi representada, se debería reconocer también que mi representada consigno en tiempo útil la certificación de deuda al operador y se debe tomar como hecha a CADIVI…” (Mayúsculas del original).
Al respecto se ha manifestado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández).
Determinado lo anterior, esta Corte observa de la lectura del libelo recursivo, que el núcleo de la acción incoada y fundamento de la pretensión y de los alegatos presentados, la denuncia principal respecto al vicio de falso supuesto, es la supuesta improcedencia de la perención en el procedimiento administrativo relativo a la Solicitud de Adquisición de Divisas N° 5996727, siendo que en definitiva, a criterio de la Sociedad Mercantil recurrente, la Administración erró al decretar la misma.
En este sentido, tenemos que, a la para la parte actora, dicha figura no debió ser decretada toda vez que la causa de la paralización del procedimiento tramitado, no es imputable a ella, ya que la documentación requerida por la Administración fue entregada directamente al Operador cambiario.
Ahora bien, en relación a la perención como decisión impuesta por el órgano recurrido, éste señaló que las decisiones de la Administración cambiaria se originan de la normativa que regula a la Comisión y su actividad autorizatoria. Así, en el cumplimiento de sus potestades, se precisa que el presente régimen para la administración de divisas se cimienta en establecer un control sobre dicha actividad, para lo cual determina los mecanismos y requisitos necesarios para satisfacer la política de control establecida por el estado.
Ahora bien, señalados de esta forma los argumentos explanados en la presente causa, debe aclarar esta Corte, primeramente, que la figura de la perención no constituye una sanción, sino una forma de terminación anormal de los procedimientos administrativos, a causa de la paralización de los mismos por un tiempo determinado por la Ley, cuya declaratoria, no extingue los derechos y acciones del interesado y tampoco interrumpe el término de la prescripción de aquellos (artículo 65 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
El mismo encuentra su fundamento jurídico en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece:
“Artículo 64: Si el procedimiento iniciado a instancia de un particular se paraliza durante dos (2) meses por causa imputable al interesado, se operará la perención de dicho procedimiento. El término comenzará a partir de la fecha en que la autoridad administrativa notifique al interesado.
Vencido el plazo sin que el interesado hubiere reactivado el procedimiento, el funcionario procederá a declarar la perención”.
Por su parte, y como bien destacó la Administración, dicha figura fue igualmente recogida dentro del la normativa cambiaria, en el artículo 29 de la aludida Providencia Nº 82 Sobre los Requisitos y Trámites para la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas a las Operaciones Propias de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.799 de fecha 30 de octubre de 2007 en los siguientes términos:
“Artículo 29: si el procedimiento administrativo se paraliza por un lapso de dos (02) meses sin que el usuario hubiere reactivado el mismo, esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procederá a declarar la perención, dicho término comenzará a computarse a partir de la fecha en que se notifique al usuario del inicio del cómputo de dicha paralización. La declaratoria de perención no surtirá efecto alguno hasta tanto no sea notificada al usuario de conformidad con las formalidades establecidas en la Ley”
De las normas ut supra transcritas, se destacan como presupuestos necesarios para la procedencia de dicha figura: i) la paralización del procedimiento, es decir, el transcurso del tiempo (en este caso, dos meses) sin que el particular realice un acto de procedimiento, entendido como aquel en el cual la parte interesada pueda tener intervención o tenga la posibilidad de realizar alguna actuación; ii) la imputabilidad del interesado, es decir, que la interrupción del procedimiento se dé a causa de una conducta (omisión) atribuible al particular; iii) la declaratoria expresa de la perención por parte de la Administración, la cual debe ser igualmente notificada para que surta los efectos de Ley.
En este punto, esta Corte considera que a los fines de resolver la presente controversia, se debe determinar si la razón de la paralización de los procedimientos tramitados con relación a la solicitud número 5996727, ocurrió por causa imputable al interesado y si como consecuencia de lo anterior, era procedente la declaratoria de perención sobre tal solicitud.
Así las cosas, de las actas que conforman el presente expediente se desprende lo siguiente:
1. Riela al folio quince (15) del expediente administrativo, copia certificada de la Solicitud de Registro y Autorización de Adquisición de Divisas destinadas a las Importación de fecha 16 de octubre de 2007, la cual fue recibida por el Operador Cambiario en fecha 19 de octubre de 2007.
2. Riela al folio ocho (8) del expediente administrativo copia simple de la factura de fecha 16 de julio de 2007, emanada de la empresa Global Asia Internacional LLC proveedor de la Sociedad Mercantil Auto Partes Lara, C.A, con fecha de vencimiento de 90 días.
3. Riela al folio ocho (8) del expediente administrativo, el acto administrativo CAD-PRES-GBYS-49380 de fecha 26 de marzo de 2009 notificado a la Sociedad Mercantil recurrente en echa 31 de marzo de 2009, a través del cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), declaró la perención de las solicitud N° 5996727.
4. Riela a los folios uno al tres (1 al 3) del expediente administrativo, el acto administrativo N° CAD-PRE-CJ-158139, de fecha 7 de julio de 2009, a través del cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), confirmó la perención de las solicitud N° 5996727.
5 Riela a los folios cuarenta y seis al cuarenta y siete (46 al 47) del expediente judicial, el acto administrativo N° CAD-PRE-CJ 0093211, de fecha 9 de abril de 2010, 2009, a través del cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), confirmó la perención de las solicitud N° 5996727.
6. Riela a los folios doscientos cuarenta y siete al trescientos tres (247 al 303) del expediente judicial las resultas de la prueba de experticia efectuada en el presente caso en la cual los expertos concluyeron del estudio y análisis exhaustivo de la data y metadata relacionada con las cuentas de correo electrónico de la ciudadana María Reyes representante de la Sociedad Mercantil recurrente y el ciudadano Eduardo Valdión representante del operador cambiario, que ambas cuentas tuvieron relación de mensajes de datos, confirmándose así la veracidad de las fechas de recepción de los mensajes enviados por el operador cambiario a la parte recurrente lo cual era el objeto de dicha prueba.
En este sentido, esta Corte observa que con de la experticia se pudo constatar que existió comunicación durante el año 2008 entre la parte recurrente y el operador cambiario a los efectos de la documentación requerida relacionada con el procedimiento de la solicitud N° 5996727, específicamente en lo relacionado con la certificación de deuda como documento fundamental para que pudiera ser tramita dicha solicitud.
Asimismo, constata esta Corte que en el presente caso, la Administración Cambiaria notificó a la Sociedad Mercantil actora de la suspensión del procedimiento de la solicitud 5996727, en vista de la falta de la documentación, requerida para la tramitación de dicha solicitud sin la cual, la misma no podía continuar su curso, lo cual se desprende de los correos electrónicos enviados por la Sociedad Mercantil recurrente en fecha 3 de junio de 2008 al Operador Cambiario, por asumir que los expedientes se encontraban suspendidos por falta de consignación de la certificación de deuda (vid folio 251 del expediente judicial).
Ello así, advierte esta Corte que de las actas procesales del presente expediente, aunque no se desprende la fecha exacta del requerimiento efectuado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a la Sociedad Mercantil recurrente, existe un reconocimiento por parte de la Sociedad Mercantil recurrente del requerimiento efectuado por la Administración, es decir, desde el 3 de junio de 2008, fecha en que la parte recurrente reconoce a través de la solicitud de información al Operador Cambiario sobre el estado en que se encontraba el expediente de la solicitud N° 5996727, hasta la fecha en que se declaró la perención 7 de julio de 2009, transcurrió un tiempo suficiente para que dicha parte consignara toda la documentación correspondiente.
Aunado a lo anterior esta Corte observa que de la copia simple de la factura que cursa en el expediente administrativo (vid folio 8) de fecha 16 de julio de 2007, emanada de la empresa Global Asia Internacional LLC, proveedor de la Sociedad Mercantil Auto Partes Lara, C.A., con fecha de vencimiento de 90 días, se desprende que el plazo de pago a dicho proveedor venció el 16 de octubre de 2007, fecha en la cual la Sociedad Mercantil recurrente ingresó la solicitud N° 5996727 para las adquisición de divisas recibida por el operador cambiario el 19 de octubre de 2007, es decir, dicha parte se encontraba en conocimiento que el referido plazo de pago se encontraba vencido por lo que era necesaria la consignación del certificado de deuda, lo cual, -a su decir- consignó el 16 de junio de 2008 (vid folios 4 al 7 del expediente administrativo).
En tal sentido, se desprende de la prueba de experticia que la fecha alegada por la Sociedad Mercantil recurrente, esto es, el 16 de junio de 2008, (vid 254 del expediente judicial), es un mensaje de correo electrónico de esa misma fecha, enviado por la ciudadana María Reyes representante de la Sociedad Mercantil recurrente al ciudadano Eduardo Valdión, representante del operador cambiario a través del cual anexó varias solicitudes con los nombres de los analistas que tenían los expedientes de las mismas y entre estas se encontraba la solicitud N° 5996727, sin que se pueda determinar que la parte recurrente envió el certificado de deuda requerido por el operador cambiario en dicha fecha.
De tal manera que del estudio de las actas que conforman el expediente judicial, así como también de los alegatos de las partes, se puede constatar que la actora no consignó, antes de la declaratoria de perención, justificativo alguno o solicitud de prórroga ante la Administración Cambiaria, exponiendo la situación en la que se presentaba respecto a la imposibilidad de presentar la documentación solicitada dentro del tiempo otorgado; limitando su omisión en un simple alegato de defensa carente de sustento probatorio por la ausencia de acompañamiento de prueba alguna ante la sede administrativa como en esta sede judicial.
Todo ello, nos lleva a concluir que la perención procedía perfectamente en el caso bajo estudio, pues la razón por la cual se terminó el procedimiento, fue su inercia negligente al no realizar acto procedimental alguno durante más de dos meses, siendo que, tanto el artículo 56 Constitucional como el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prevén la posibilidad que tienen los particulares de dirigir instancias o peticiones ante cualquier organismo público y obtener de ellos, oportuna y adecuada respuesta; de esta forma, no entiende esta Instancia por qué la actora dejó transcurrir ese lapso, sin informar a la Administración acerca del impedimento de presentar la documentación requerida en el tiempo otorgado.
Ello así, esta Corte verifica que la Administración interpretó correctamente los hechos y aplicó la consecuencia jurídica ante tal circunstancia, en los términos establecidos en el artículo 29 de la Providencia Nº 82 y el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quedando enervado así los alegatos expuestos por la recurrente, razón por la cual resulta forzoso desestimar el vicio de falso supuesto y así se decide.
En consecuencia, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos incoado.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por la Abogada María Isabel Bermúdez Arends, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil AUTO PARTES LARA, C.A., contra el acto administrativo Nº CAD PRS-CJ 0093211 dictado en fecha 9 de abril de 2010, notificado el 22 de abril de 2010, por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-N-2010-000304
MEM
En fecha____________________________ ( ) de __________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-
El Secretario,
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