TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000087

En fecha 25 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2206-12 de fecha 7 de noviembre de 2012, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSA OLLARVES, titular de la cédula de identidad Nº 7.871.146, debidamente asistida por la Abogada Maha Yabroudi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 100.496, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 5 de noviembre de 2012, por la Abogada Katherine Andrea Delgado Soto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 140.432, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 29 de enero de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., fijándose el décimo (10) día de despacho, más ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 12 de marzo de 2013, por cuanto había vencido el lapso concedido en fecha 29 de enero de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 19 de marzo de 2013.

En fecha 20 de marzo de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 7 de septiembre de 2007 y posteriormente reformulado en fecha 29 de octubre de 2007, la ciudadana Rosa Ollarves, debidamente asistida por la Abogada Maha Yabroudi, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó que en fecha 16 de diciembre de 1993, comenzó a prestar sus servicios para el Hipódromo de Santa Rita en el estado Zulia, ente adscrito al Instituto Nacional de Hipódromos (I.N.H.) desempeñando el cargo de Analista de Personal I, grado 17, cargo este de carrera administrativa, amparado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indicó, que el organismo fue sometido a un proceso bajo la figura de liquidación y supresión, mediante Decreto Nº 422 con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida al Instituto Nacional de Hipódromos, y Regula las Actividades Hípicas, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.397 de fecha 25 de octubre de 1999.

Agregó, que entre el referido Instituto Nacional y el Sindicato de empleados públicos del mismo, en fecha 13 de junio de 2006, suscribieron un acta convenio en la que se reconocen entre otras cosas los pasivos laborales existentes para los trabajadores del instituto y se acordó que aquellos funcionarios que voluntariamente desearan acogerse al proceso de supresión y liquidación, debían manifestar su voluntad expresa, lo cual a decir de la recurrente, no fue así.

Relató, que el referido Decreto Nº 422 de fecha 25 de octubre de 1999, tenía un plazo de ejecución de doce (12) meses, contados a partir de su publicación en Gaceta Oficial, hasta el día 25 de octubre del año 2000, y que luego de transcurrido dicho lapso, sin que mediara prorroga del referido decreto, en fecha 4 de mayo de 2007, fue notificada por el Instituto Nacional de Hipódromos (I.N.H.) mediante oficio Nº PRE-1588 de fecha 4 de junio de 2007, que se procedería a retirarla del cargo de Analista I que desempeñaba en el Hipódromo de Santa Rita, con fundamento en el caducado o inexistente Decreto Nº 422, que era inaplicable por extemporáneo.

Precisó, que se fundamentó su exclusión de la Administración Pública en el “…extinto o fenecido Decreto 422 de fecha 25 de octubre de 1999, infectando al mismo de nulidad absoluta, ya que el mismo era inexistente para la fecha en la cual se dictó el acto de mi remoción, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dicho acto administrativo es nulo, por cuanto se violan y/o menoscaban mis derechos constitucionales laborales contendidos en los artículos 88, 89,144 y 146”.
Consideró, que la notificación de retiro que se le realizó en fecha 7 de junio de 2007, no se le dio cumplimiento a la preceptuado en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que en el mismo no se le indicó los recursos correspondientes a interponer para su defensa.

Indicó, que en el acto de retiro no se le indicó o señaló el recurso correspondiente, transgrediéndose el derecho a la defensa y que el régimen normativo aplicable es el estatutario funcionarial tanto en la relación de empleo público como las situaciones administrativas que se plantean estando como característica primordial la estabilidad laboral de la que goza el funcionario público.

Consideró, que se le cercenó el derecho a la jubilación especial establecido en la Ley de Jubilación del Funcionario Público y posteriormente acogido en los diferentes convenios de convención colectiva de los empleados de la administración pública, así como en el proceso de reestructuración ejecutado en el Instituto Nacional de Hipódromos desde el año 1991 y especialmente en lo establecido en el acta convenio Nº 422 de fecha 13 de junio de 2006, suscrita entre la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos y el Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Hipódromos (SUNET-INH) en los literales d) y e) de la cláusula sexta del mismo.

Por último, solicitó la nulidad del acto administrativo dictado por el Instituto Nacional de Hipódromos, mediante el cual se le retiró del cargo de Analista de Personal I, que desempeñaba en el Hipódromo Santa Rita, adscrito al referido Instituto y en consecuencia se le ordene su restitución a su puesto de trabajo, con la consiguiente cancelación de los sueldos, bonificaciones y gratificaciones que pudieran corresponderle, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al referido cargo. De igual manera, solicitó la condenatoria de los intereses moratorios y se ordenara la indexación de toda y cada una de las cantidades de dinero que hayan de recaer sobre la presente causa.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 29 de octubre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

El Juzgado A quo declaró que quedó suficientemente demostrado en las actas procesales que la ciudadana Rosa Ollarves se desempeñó como Analista de Personal I en el Hipódromo Nacional de Santa Rita en el estado Zulia, adscrito al Instituto Nacional de Hipódromos (I.N.H.) desde el 16 de diciembre de 1993, siendo así reconocido por el referido instituto la cualidad de funcionario público de carrera a la mencionada ciudadana.

Igualmente, indicó respectó al retiro de la ciudadana Rosa Ollarves que el mismo“…debió efectuarse mediante lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el procedimiento para la remoción y retiro de un funcionario de carrera, que consiste en poner al funcionario a disponibilidad de la oficina de personal hasta por el término de un (1) mes, percibiendo su sueldo y los complementos que le correspondieren; en ese periodo la referida oficina debería tomar las medidas concernientes para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba, y vencido ese lapso sin que hubiese sido posible su reubicación, este sería retirado del servicio con el pago de sus prestaciones sociales de conformidad a lo establecido a la antes citada Ley, lo cual no consta en las actas procesales ningún oficio dirigido a la oficina de personal poniendo en disponibilidad a la recurrente, ni a otros organismos que demuestre que la administración estuvo haciendo las gestiones reubicatorias de la querellante así como tampoco consta en (sic), lo que hace presumir a esta Juzgadora que la Administración no cumplió con tal requerimiento”.

En atención a lo anteriormente señalado, el Juzgado Superior estableció que al haber prescindencia absoluta del procedimiento establecido para el retiro de la ciudadana recurrente del cargo de Analista de Personal I, el referido acto impugnado estaba viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 19 ordinal 4º de la Ley de Procedimientos Administrativos.

En consecuencia, declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto, ordenando la reincorporación de la ciudadana Rosa Ollarves al cargo de Analista de Personal I o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía. Así mismo, se ordenó a la parte accionada cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, con excepción de aquellas obligaciones que requieran de la prestación personal del servicio, siendo calculada desde el 4 de junio de 2007, hasta la fecha de su reincorporación efectiva.

Por último, ordenó practicar una experticia complementaria conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

En fecha 5 de noviembre de 2012, la Abogada Katherine Andrea Delgado Soto, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, consignó ante el Juzgado A quo, escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 29 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en los siguientes términos:

Manifestó, que el Decreto con Rango de Ley que Suprime y Liquida al Instituto Nacional de Hipódromos y Regula la Actividad Hípica de fecha 25 de octubre de 1999, le confirió facultades a la Junta Liquidadora para retirar de su cargo a la ciudadana Rosa Elena Ollarves, por lo que el acto de retiro impugnado se encontraba ajustado a derecho, por cuanto el mismo cumplía con lo establecido en el artículo 78 de la Ley de Administración Pública.

Sostuvo, que en el acto de retiro impugnado se hizo mención sobre las gestiones reubicatorias efectuadas a la ciudadana Rosa Ollarves y que las mismas habían sido infructuosas, tal como lo señalaba la comunicación Nº 00327 de fecha 4 de junio de 2007, dictada por el Ministerio de Planificación y Desarrollo.

Destacó, que el acto de retiro de la ciudadana Rosa Ollarves, se ajusta a derecho por cuanto fue dictado por una autoridad competente y dentro del marco legal, por lo que la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, es contraria a derecho.

Por último, solicitó sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y revocada la decisión dictada por el Juzgado A quo en fecha 29 de octubre de 2009.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la Abogada Katherine Andrea Delgado Soto, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Así, esta Corte antes entrar a conocer de los alegatos expuestos en el recurso de apelación pasa a verificar los requisitos de la sentencia previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son considerados de orden público y por lo tanto revisables en cualquier estado y grado del proceso y al respecto, observa:

En fecha 7 de septiembre de 2007, la ciudadana Rosa Ollarves, debidamente asistida por la Abogada Maha Yabroudi, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra los actos de remoción y retiro de la referida ciudadana, del cargo de Analista de Personal I, Grado 17, del Hipódromo de Santa Rita adscrito al Instituto Nacional de Hipódromos, solicitando la nulidad del acto de retiro Nº PRE-1588 de fecha 4 de junio de 2007. Asimismo, solicitó se ordenara su reincorporación al referido cargo y en caso de ser improcedente el presente recurso se le otorgue el beneficio de jubilación especial.

En atención a lo anterior, el Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por cuanto a su juicio el acto administrativo impugnado no cumplió con el procedimiento establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, para el retiro de la ciudadana Rosa Ollarves, del cargo de Analista de Personal I, Grado 17, por lo que el referido acto se encontraba viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 ordinal 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, observa esta Corte de la lectura del recurso contencioso administrativo funcionarial, que la recurrente, solicitó la nulidad del acto de remoción por cuanto el fundamento legal en que se había basado el mismo es decir, el Decreto 422 de fecha 25 de octubre de 1999, se encontraba “extinto o fenecido”, lo que hacía nulo el referido acto administrativo. Sin embargo, a pesar de la referida denuncia presentada en su oportunidad legal, el Juzgado A quo no se pronunció sobre la misma.

Siendo ello así, es necesario para esta Corte señalar que el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”

En atención a lo anterior, es menester señalar que se entiende “expresa”, que la sentencia no debe contener afirmaciones implícitas ni sobreentendidas; “positiva”, que debe ser cierta y efectiva, sin dejar cuestiones pendientes; y “precisa”, que no debe contener incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.

Ahora bien, observa esta Alzada que a los fines de que toda decisión guarde relación con la pretensión principal y los términos en que quedó trabada la litis, resulta necesario que la misma esté fundamentada estrictamente en los alegatos y defensas opuestas por las partes, por lo que la omisión del referido requisito, constituye el denominado vicio de incongruencia del fallo, cuya verificación se confirma por el incumplimiento de dos reglas básicas para el sentenciador: i) decidir sólo sobre lo alegado y, ii) decidir sobre todo lo alegado.

En cuanto al vicio de incongruencia, es necesario para esta Corte hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 2 de marzo de 2006 (caso: Sociedad Mercantil Sheraton de Venezuela, C.A), mediante la cual se señaló que la decisión dictada en el curso de un proceso debe ser exhaustiva, es decir, no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; pronunciándose en consecuencia sobre todos los pedimentos formulados en el debate judicial, con miras a dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

Tal y como lo establece la sentencia supra transcrita, la inobservancia por el Juez, de los requerimientos indicados en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se manifiesta cuando este modifica la controversia judicial, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, el segundo, una incongruencia negativa.

En atención a lo expuesto, evidencia esta Alzada que el Juzgador de Instancia omitió resolver el punto sobre la nulidad absoluta alegada contra el acto de remoción de la ciudadana Rosa Ollarves, razón por la cual esta Alzada estima que en la sentencia dictada por el A quo, se encuentra verificado el vicio de incongruencia negativa contenido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, esta Corte REVOCA por orden público, el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 29 de octubre de 2009. Así se decide.

Ahora bien, revocada como ha sido la sentencia de fecha 29 de octubre de 2009, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, considera INOFICIOSO pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Katherine Andrea Delgado Soto, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, contra la referida sentencia. Así se declara.

Declarado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y al efecto, observa lo siguiente:

La ciudadana Rosa Ollarves, debidamente asistida por la Abogada Maha Yabroudi, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra los actos administrativos de remoción y retiro de la referida ciudadana, del cargo de Analista de Personal I, Grado 17, del Hipódromo de Santa Rita adscrito al Instituto Nacional de Hipódromos. Asimismo, solicitó se ordenara su reincorporación al referido cargo y en caso de ser improcedente el presente recurso se le otorgue el beneficio de jubilación especial.

Denunció, que la notificación de retiro que se le realizó en fecha 7 de junio de 2007, no se le dio cumplimiento a la preceptuado en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que en el mismo no se le indicó los recursos correspondientes a interponer para su defensa.

Alegó, que se le cercenó el derecho a la jubilación especial establecido en la Ley de Jubilación del Funcionario Público y posteriormente acogido en los diferentes convenios de convención colectiva de los empleados de la administración pública, así como en el proceso de reestructuración ejecutado en el Instituto Nacional de Hipódromos desde el año 1991 y especialmente en lo establecido en el acta convenio Nº 422 de fecha 13 de junio de 2006, suscrita entre la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos y el Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Hipódromos (SUNET-INH) en los literales d) y e) de la cláusula sexta del mismo.

Por último, solicitó la nulidad del acto administrativo dictado por el Instituto Nacional de Hipódromos, mediante el cual se le retiró del cargo de Analista de Personal I, que desempeñaba en el Hipódromo Santa Rita, adscrito al referido Instituto y en consecuencia se le ordene su restitución a su puesto de trabajo, con la consiguiente cancelación de los sueldos, bonificaciones y gratificaciones que pudieran corresponderle, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al referido cargo. De igual manera, solicitó la condenatoria de los intereses moratorios y se ordenara la indexación de toda y cada una de las cantidades de dinero que hayan de recaer sobre la presente causa.

Ahora bien, dentro de los alegatos interpuestos por la recurrente denunció la inobservancia del artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en la notificación del acto administrativo no indicó los recursos procedentes a interponer para su defensa. En este sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 73 y 74 disponen lo siguiente:

“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.

“Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.

De las normas transcritas se desprende que la Administración tiene la obligación de notificar a los interesados de todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, y que dicha notificación, deberá hacerse bajo ciertas formalidades, como lo son el deber de contener el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos, y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse; de no ser así, se considerará defectuosa dicha notificación y no producirá efectos.

Asimismo, la notificación defectuosa de un acto administrativo no afecta la validez intrínseca o formal del acto, sino sólo su eficacia, tal como señala el autor Roberto Dromi, cuando expresa que: “Son especies de formas de publicidad la publicación y la notificación. La publicación es aplicable a los reglamentos, mientras que la notificación lo es a los actos administrativos. El acto que no ha sido notificado no produce efectos jurídicos inmediatos. (...) El acto administrativo carece de eficacia mientras no sea notificado al interesado, pero en cambio, no carece de validez”. (DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 223).
En relación a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01513, de fecha 26 de noviembre de 2008 (caso: Reprocenca Compañía Anónima), respecto a la notificación defectuosa ha señalado:

“…De lo anterior se colige la existencia de dos requisitos que debe llenar la notificación para que ésta sea válida o suficiente, a saber: a) El contenido íntegro del acto de que se trate; y b) La expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, así como el término para ejercerlos y los organismos competentes para su conocimiento. La notificación que omita los supuestos mencionados, se considerará defectuosa y por tanto, no produce efecto alguno. En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia”.

De la sentencia parcialmente descrita, se evidencia la obligación que tiene la Administración Pública de notificar a los interesados de todo acto administrativo que afecte su esfera jurídica, debiendo indicar el texto del acto las vías ordinarias que disponen contra la actuación administrativa y ante quien ejercerlos, observándose que aquellas notificaciones que no reúnan tales requisitos, se consideraran defectuosa y por ende no producen efecto alguno.

Ahora bien, en el caso de autos, se observa del examen de los actos impugnados (remoción y retiro) que cursan a los folios cuarenta y dos (42) y cincuenta (50) del expediente administrativo, que los mismos en su texto señalan que:

Acto de Remoción:

“Caracas, 03 MAY 2007
Ciudadano (a)
OLLARVES GARCÍA ROSA
C.I. Nº 7.871.146
Presente.-
Actuando en mi carácter de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, de conformidad con el Decreto Nº 4.972, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.558 de fecha 07 de Noviembre de 2006, de acuerdo a delegación otorgada en Punto de Cuenta Nº 1.151 de fecha 24-10-03 (sic), Resolución Nº 436 de fecha 30-10-03 y en ejercicio de las atribuciones que me confieren el Artículo 4 literal c y Artículo 5 del Decreto Nº 422 con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida al Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.397 Extraordinaria, de fecha 25 de Octubre de 1999 y en concordancia con el Acta Convenio 422 de fecha 13-06-2006 (sic), celebrada entre el Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Hipódromos (SUNEP-INH) y la Junta Liquidadora de este Instituto, cumplo en notificarle que, a partir de la presente fecha será egresado (a) del cargo de ANALISTA DE PERSONAL I, como personal fijo, adscrito a la Dirección General Regional de Hipódromo Nacional del Zulia (HINAZULIA) del Instituto.

Por cuanto del expediente personal de los archivos que reposan en la Institución existe constancia de que su persona ostenta la cualidad de Funcionario (a) de Carrera, se le otorgará el mes de disponibilidad de conformidad al artículo 84 y siguientes del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

En el supuesto caso de que se considere que han sido lesionados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, puede intentar el recurso contencioso administrativo funcionarial ante los tribunales contenciosos funcionariales dentro del lapso de caducidad de tres (03) meses contados a partir de la notificación del presente acto de conformidad con los Artículos 92 y 94 de la Ley de Estatuto de la Función Pública. (…)”.

Acto de Retiro:

“Caracas, 04 JUN 2007
Ciudadano (a)
OLLARVES GARCÍA ROSA
C.I. Nº 7.871.146
Presente.-
Actuando en mi carácter de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, de conformidad con el Decreto Nº 4.972, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.558 de fecha 07 de Noviembre de 2006 y en ejercicio de las atribuciones que me confieren el Artículo 4 literal c y Artículo 5 del Decreto Nº 422 con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida al Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.397 Extraordinaria, de fecha 25 de Octubre de 1999 y delegación otorgada en punto de Cuenta Nº 1.151 de fecha 24-10-03 (sic), Resolución Nº 436 de fecha 30-10-03 (sic), cumplo en notificarle que, a partir de la presente fecha se retira del cargo de ANALISTA DE PERSONAL I, de acuerdo al Artículo Nº 78 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo Nº 88 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y de acuerdo a la Comunicación 00327 de fecha 04/06/07 (sic) emanada del Ministerio de Planificación y Desarrollo, la cual nos informa que los resultados de reubicación fueron infructuosos.

En el supuesto caso de que se considere que han sido lesionados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, puede intentar el recurso contencioso administrativo funcionarial ante los tribunales contenciosos funcionariales dentro del lapso de caducidad de tres (03) meses contados a partir de la notificación del presente acto de conformidad con los Artículos 92 y 94 de la Ley de Estatuto de la Función Pública. (…)”.

De lo anterior se evidencia que los actos administrativos aquí impugnados, cumplen con las formalidades esenciales establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tales como lo son el contenido del acto, los recursos que proceden contra ellos y los términos para ejercerlos, así como también la determinación del tribunal ante el cual debían interponerse, en consecuencia, se desecha la denuncia formulada por la parte recurrente respecto al supuesto incumplimiento de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Ahora bien, por otro lado es preciso para esta Corte señalar que por ser la caducidad un elemento jurídico ordenador del proceso, esencial al mismo y de eminente orden público, el cual no puede ser modificado ni relajado por las partes, considera esta Alzada necesario revisar la caducidad de la acción en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Siendo ello así, se considera oportuno analizar lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

De conformidad con lo dispuesto en la norma antes citada, el legislador ha previsto la figura de la caducidad, consistente en el establecimiento de un lapso de tres (3) meses contado a partir de la notificación del acto impugnado que da lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual transcurre fatalmente, no admitiendo por tanto paralización, detención, interrupción ni suspensión y cuyo vencimiento ocasiona la extinción de la acción para el reclamo del derecho que se pretende hacer valer.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), sostuvo lo siguiente:

“…la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…”.

Tal criterio ha sido ratificado mediante sentencia Nº 1.738 de fecha 9 de octubre de 2006 (caso: Lourdes Josefina Hidalgo), dictada por esa misma Sala Constitucional.

En virtud de lo anterior considera esta Corte necesario revisar la caducidad de la acción en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, para lo cual observa, que la recurrente solicitó en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial la nulidad del acto administrativo de remoción dictado en fecha 3 de mayo de 2007, el cual fue notificado a la actora en fecha 7 de mayo de 2007 (tal y como se desprende del folio 42 del expediente administrativo), y la del acto de retiro de fecha 4 de junio de 2007, el cual fue notificado el 7 de junio de 2007 (tal y como se desprende del folio 43 del expediente administrativo).

Ahora bien, se desprende que la notificación del mencionado acto de remoción se produce en fecha 7 de mayo de 2007 y la interposición del presente recurso por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se realizó en fecha 7 de septiembre de 2007, tal como consta en la nota de Secretaría que riela en el folio cuatro (4) del expediente; en consecuencia, desde la fecha de notificación del acto de remoción hasta la fecha de interposición del recurso transcurrieron cuatro (4) meses, por lo que resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional Colegiado declarar que en cuanto al acto de remoción se consumó notoriamente el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que produce indefectiblemente la caducidad de la acción, respecto a la nulidad del acto de remoción. Así se decide.

Por otro lado, habiendo sido declarado la caducidad de la acción en relación al acto de remoción, pasa esta Corte a revisar los alegatos interpuestos contra el acto de retiro y en razón de ello, esta Corte Observa:

La recurrente en su escrito recursivo señaló que el acto de retiro se encontraba viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 ordinal 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos.

En atención a lo anteriormente expuesto considera esta Corte pertinente hacer referencia al contenido del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que:

“El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…)
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
(…)
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”.

En este mismo sentido, los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establecen que:

“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito. (…)”.
“Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. (…)”.

De las normas anteriormente citadas, se evidencia que cuando se trata de un funcionario de Carrera Administrativa, al ser removido del cargo que ocupaba por alguna medida de reducción de personal, la Administración debe pasarlo a situación de disponibilidad por un mes, a fin realizar las gestiones reubicatorias, las cuales no constituyen una simple formalidad, razón por la cual es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, demostrando objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario, por lo que procederá el retiro, vista la imposibilidad de la reincorporación a un cargo de carrera para el cual se encuentre calificado.

Siendo ello así, no se evidencian de las actas procesales tal como lo señaló el Juzgado A quo en la sentencia impugnada, que exista prueba alguna que demuestre que la Administración Pública haya colocado a la ciudadana Rosa Ollarves, en situación de disponibilidad ante la oficina de personal correspondiente, así como tampoco que demuestre que se realizaron las gestiones reubicatorias oportunas a la recurrente.

En consecuencia, evidenciándose de las actas que la recurrente era funcionaria de carrera -hecho este no controvertido entre las partes-, la misma se encontraba amparada por la estabilidad general establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, tenía el derecho de pasar a la situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes para la realización de las gestiones reubicatorias tanto dentro del Organismo recurrido como externamente, lo cual no se evidencia que haya ocurrido en el presente caso.

En atención a lo anterior, es preciso destacar que ha sido criterio reiterado por esta Corte, que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario o funcionaria, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, por tanto, esta Alzada considera que en vista de la condición de funcionaria de carrera que ostentaba la recurrente, y al otorgarle el mes de disponibilidad, ésta tenía derecho a gozar del mismo conforme a lo señalado en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Siendo ello así, esta Corte debe concluir inexorablemente que en el presente caso la Administración no agotó las gestiones reubicatorias correspondientes y por tanto, el acto de retiro resulta inválido. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al pedimento subsidiario de la jubilación especial a la que hace referencia la querellante es pertinente para esta Corte destacar que las Jubilaciones Especiales pueden ser concedidas por razones excepcionales, y las mismas deben ser aprobadas únicamente por el Presidente de la República, para lo cual el organismo que desee otorgarlas deberá enviar el expediente contentivo de la información necesaria que certifique que el funcionario a jubilar cumple con un mínimo de quince (15) años de servicio y las razones excepcionales para otorgarlas y que sin reunir los requisitos de edad, se encuentren en circunstancias excepcionales. Ahora bien, al hablar de circunstancias excepcionales, resulta una decisión subjetiva para quien otorga tal beneficio, determinar cuáles funcionarios se hacen merecedores de este y cuáles no, tomando en cuenta que cada situación particular es única e incomparable, analizándose para estos casos el tiempo laborado en la Administración, los años de servicio, el estado de salud, el cargo que ocupaba, entre otros, variando de un funcionario a otro. Por lo que esta Corte no está facultada para otorgar dichas jubilaciones especiales, estas deben ser gestionadas ante la administración pública competente en la materia. Así se declara.
Finalmente en virtud de lo anteriormente establecido se declara improcedente la solicitud de la condenatoria de los intereses moratorios e Indexación o corrección monetaria solicitada por la recurrente sobre “…las cantidades de dinero que hayan de recaer sobre la presente causa…”. Así se declara.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto de administrativo de retiro. Así se decide.

En vista de lo antes señalado, esta Corte ordena a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, reincorporar a la ciudadana ROSA OLLARVES, sólo por el período de un (1) mes, lapso durante el cual deberán realizarse las gestiones reubicatorias de la misma, con el pago del sueldo actual correspondiente a dicho mes de disponibilidad. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Katherine Andrea Delgado Soto, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana ROSA OLLARVES, debidamente asistida por la Abogada Maha Yabroudi, contra la referida Junta Liquidadora.

2. REVOCA por orden público la sentencia dictada por el Juzgado A quo.

3. INOFICIOSO pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Katherine Andrea Delgado Soto, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.

4. INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en contra el acto de remoción.

5.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto de retiro.

6.- ORDENA la reincorporación de la ciudadana ROSA OLLARVES, sólo por el período de un (1) mes, a los fines de que el Organismo recurrido realice las gestiones reubicatorias.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2013-000087
MM/7

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,