TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2012-000070

En fecha 17 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 01542 de fecha 14 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de contenido patrimonial interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo, por el Abogado Rommel Andrés Romero García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.573, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA (INVIHAMI), contra la Sociedad Mercantil HISPANA DE SEGUROS, C.A., debidamente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 2 de febrero de 2000, bajo el No.9, Tomo 13 A Pro.
En fecha 14 de agosto de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la presente demanda, ordenó notificar a las partes y abrir el cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de embargo preventivo solicitada.

En fecha 17 de septiembre de 2012, es remitido a esta Corte el cuaderno separado el cual fue recibido en esa misma fecha.

En fecha 18 de septiembre de 2012, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se ordenó pasar el cuaderno separado.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 8 de octubre de 2012, esta Corte dictó sentencia Nº AMP-2012-0091, mediante la cual ordenó al Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda (INVIHAMI), remitir a esta Corte en el lapso de diez (10) días de despacho, contado a partir de la notificación del presente auto, copia certificada de los expedientes administrativos o en su defecto de todo registro o documentación de la contratación Nº IVI-CO-2005-009.

En fecha 18 de octubre de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a la parte recurrente de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 8 de octubre de 2012.

En esa misma fecha, se libró el oficio Nº 2012-6435, dirigido al Presidente del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 17 de diciembre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación Nº 2012-6435, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue debidamente recibido el 12 de ese mismo mes y año.

En fecha 28 de enero de 2013, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:

-I-
DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES Y EJECUCIÓN DE FIANZA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO

En fecha 4 de octubre de 2011, el ciudadano Rommel Andrés Romero García, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda, interpuso demanda de contenido patrimonial conjuntamente con medida cautelar de embargo contra la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., bajo los fundamentos de hecho y de derecho que se indican a continuación:

Que, “Mi representada, EL INVIHAMI (sic), suscribió un contrato [de obras] con la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES ZONCOR C.A, (…) cuyo objeto era LA CONSTRUCCIÓN y la COMPRA VENTA DE 96 APARTAMENTOS DE 60 M2 DE CONSTRUCCIÓN EN SEIS 6 EDIFICIOS DE CUATRO PISOS EN EL DESARROLLO URBANISTICO (sic) DENOMINADO LA GRANJA, (…) el cual pagó mi representada en su totalidad, aun cuando la contratista-vendedora, anteriormente identificada INVERSIONES ZONCOR C.A, no cumplió el contrato, razón por la cual a la fecha no existe aceptación definitiva de la obra, en los términos establecidos en las Leyes respectivas” (Mayúsculas del original).

Que, “…la sociedad mercantil HISPANA DE SEGUROS, empresa afianzadora, procedió a otorgar originalmente la fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo a favor del ente contratante, INVIHAMI (sic), acreedor de la misma, constituyéndose como deudor solidario y principal pagador…” (Mayúsculas y negritas del original).

Que, “…los bienes a entregar por parte de la EMPRESA INVERSIONES ZONCOR C.A, a saber los 96 apartamentos aunque fueron supuestamente culminados, desde el año 2006 presentaron problemas de humedad y filtraciones, lo que afecta la funcionalidad de muchos apartamentos por defectos constructivos presuntamente de origen, tanto en la red de aguas servidas y de drenajes del Conjunto como en la red de aguas blancas. Igualmente, los edificios presentan defectos en la impermeabilización y revestimiento en áreas húmedas (baños, cocinas y bateas), con errores en pendientes, cerámicas mal selladas o inexistentes, defectos en las instalaciones sanitarias, lo que puede ser producto de la mala calidad de los materiales con defectos de instalación. Todo ello obstaculizó la recepción definitiva de la obra, lo que se conoce en el argot técnico como la constancia de la culminación de la obra. Lo que ha ocasionado innumerables daños a los habitantes de estos edificios, personas humildes, de escasos recursos económicos, cuyo derecho a una vivienda adecuada ha sido vulnerado por esta empresa, la cual además les niega el derecho a la propiedad, debido a la no transferencia a la fecha, de la propiedad de los terrenos sobre los cuales fueron construidos estos edificios, y que mi representado pagó como lo estipulaba el contrato en referencia” (Mayúsculas del original).

Que, “Estamos en presencia de un contrato incumplido, y a pesar de las comunicaciones emitidas a la empresa INVERSIONES ZONCOR C.A, a los fines de (sic) que dando cumplimiento con la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento, procediera a reparar en el tiempo establecido en la ley, esta ha mantenido una actitud no cónsona con lo establecido en el instrumento mediante el cual se encuentra obligada, en consecuencia, los bienes no fueron entregados en su totalidad y presentan todas las fallas técnicas constructivas descritas, lo que obliga a este organismo a demandar la ejecución de las fianzas” (Mayúsculas del original).

Que, “En primer lugar, se encuentra debidamente probado que el contratista INVERSIONES ZONCOR C.A (deudor original) contrajo la obligación de LA CONSTRUCCIÓN y la COMPRA VENTA DE 96 APARTAMENTOS (…) En segundo lugar, se aprecia que el contratista (deudor original) recibió UN ANTICIPO del 60% como se expone en la Clausula (sic) Quinta del contrato. En tercer lugar, se ha probado que la sociedad mercantil HISPANA DE SEGUROS, se constituyó en fiadora de las obligaciones adquiridas por el contratista (deudor original), en virtud de lo cual son deudores solidarios y principales pagadores según se infiere de la fianza de fiel cumplimiento y de la fianza de anticipo. En cuarto lugar, se encuentra demostrado que el contrato administrativo de ENTREGA DE BIENES se extinguió por vencimiento del término para su ejecución, y que no se cumplieron las obligaciones contractualmente contraídas por el contratista (deudor original). En quinto lugar, ello permite a mi representado demandar el cumplimiento de las obligaciones o la ejecución de las fianzas otorgadas por HISPANA DE SEGUROS, en su condición de deudores solidarios y principales pagadores. En sexto lugar, habiéndose insolventado el contratista (deudor original), en el presente caso no procede el beneficio de la excusión de los bienes del deudor original o afianzado, (…) En razón de lo anterior, solicito que se declare con lugar la demanda de ejecución de las fianzas de fiel cumplimiento, de anticipo, identificadas en este escrito en el capítulo intitulado `Los Hechos´, cuyo monto asciende a la suma de BOLIVARES (sic) TRES MILLONES VEINTE Y CUATRO MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (sic) (BSF. 3.024.000,00) en virtud de estar demostrados todos los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas que conducen a la procedencia de esta pretensión” (Mayúsculas del original).

Que, “En el caso objeto de la presente demanda, consensualmente se estableció que el plazo de ejecución del contrato de obra sería de ocho meses (8), en virtud de lo cual no habiendo culminado y entregado la obra en agosto de 2006, tanto el contratista (deudor original) como los deudores solidarios y principales pagadores, valga decir, las sociedades mercantiles demandadas se encuentran en mora, en virtud de lo cual, aquél o éstas deben pagar el interés legal desde el día 1 de septiembre de 2006, sin que nuestro representado INVIHAMI (sic) se encuentre obligado a demostrar pérdida alguna. En virtud de lo antes expuesto, solicito que se condene a los demandados al pago del interés legal producido desde el día 1 de Septiembre (sic) de 2006, en virtud de haber sido esta la fecha en que se debió haber entregado la culminación de la obra e igualmente la propiedad sobre los terrenos, hasta el momento en que se produzca el efectivo pago de las sumas demandadas” (Mayúsculas del original).

Que, “…solicito a este Tribunal que ordene la corrección monetaria sobre la totalidad de dinero demandada, (…) en virtud de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda producto de la inflación que es un hecho notorio (…) A tales fines, solicito que se ordene una experticia complementaria del fallo…”.

Que, solicita “…las medidas cautelares, que permiten garantizar la tutela judicial efectiva con fundamento en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) En el presente caso, se aprecia prima facie en el juicio de verosimilitud respecto a la apariencia de buen derecho, que ésta surge tanto de los contratos de fianzas debidamente autenticados ante la notaria (sic) pública, se constata que la contratista incumplió el contrato al no haber entregado la obra, al no haber ejecutado la obra como se pactó, además de haber modificado las condiciones de lo realizado, de acuerdo al informe técnico que se anexa en copia simple levantado por los funcionarios adscritos al INVIHAMI (sic) (…) El peligro en la mora surge de la espera del tiempo que debe transcurrir entre la formulación de estas pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva, en la cual se ordene el pago de las sumas demandadas, período durante el cual mi representado el INVIHAMI (sic) para terminar de ejecutar la obra inconclusa y/o reparar, deberá seguir asumiendo las obligaciones contractualmente contraídas por la contratista y afianzadas por la demandada, en detrimento de los presupuestos participativos elaborados para el año 2012. (…) Invoco a favor de mi pretensión de embargo sobre bienes muebles de la demandada, las sentencias 203 y 220, ambas de fecha 7 de febrero de 2007, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en casos similares al de autos. En consecuencia, estando demostrados los presupuestos de procedencia de la tutela cautelar, es pertinente solicitar a este Tribunal, que ORDENE EL EMBARGO de bienes muebles o de sumas de dinero propiedad de las demandadas, por el doble de la suma adeudada, más las costas y los costos que se generen en el juicio, o que conceda cualquier otra medida que con fundamento en los amplios poderes cautelares atribuidos en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, considere necesario dictar a los fines de proteger los derechos e intereses del INVIHAMI (sic), mientras se dicta la sentencia definitiva y así expresamente solicito que sea declarado” (Mayúsculas del original).

Por último solicitó que, “…declare CON LUGAR la demanda de ejecución de fianzas intentada contra HISPANA DE SEGUROS (…) se CONDENE al pago de los intereses legales por mora, (…) se ORDENE la indexación judicialmente, (…) el pago de costas y costos que se produzcan con motivo del referido proceso, a los demandados HISPANA DE SEGUROS (…) se ORDENE EL EMBARGO DE BIENES MUEBLES del demandado o cualquier otra medida que el Tribunal estime necesaria (…) y que se notifique de la misma a la Superintendencia de Seguros, a los fines de su ejecución (…) [y] SE ORDENE EL REGISTRO DEL DOCUMENTO DE PROPIEDAD AUTENTICADO, MEDIANTE EL CUAL SE TRANSMITE LA PROPIEDAD DE LOS TERRENOS Y EL URBANISMO A MI REPRESENTADA”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, cursivas y negritas de la cita).

-II-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Aceptada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer de la presente demanda de contenido patrimonial interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo, mediante decisión Nº 2012-0013, emanada de este Órgano Jurisdiccional en fecha 2 de febrero de 2012, se observa lo siguiente:

La presente demanda interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo, está dirigida a la ejecución del contrato de fianza intentada por la Representación Judicial del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda contra la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., en su carácter de deudor solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas con dicho Instituto por la contratista y deudor original en cabeza de la Sociedad Mercantil Inversiones Zoncor, C.A.

Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, se estima conveniente partir de lo preceptuado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé que:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita, se desprende en primer término que la procedencia del las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: 1) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; 2) la presunción grave del derecho que se reclama y; 3) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello, que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes, a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa.

Asimismo, debe señalarse que dicha disposición normativa ratifica el amplio poder jurisdiccional que posee el Juez contencioso administrativo en materia de medidas cautelares, el cual no se limita a la potestad de dictar medidas específicas y especialmente consagradas en las leyes “medidas cautelares nominadas”, sino que, por el contrario, dispone de la potestad para aplicar cualquiera que estime pertinente, dentro de las cuales se encuentran las “medidas cautelares innominadas”.

Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de medida cautelar de embargo preventivo, el cual constituye una medida cautelar nominada regulada en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y podrá ser acordada, con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 eiusdem. Tales artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles (…)”.
En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 7 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual estableció lo siguiente:

“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”.

De la normativa y la sentencia parcialmente citada, se desprende que las medidas cautelares serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de cualquier medida cautelar, estos son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Al efecto, apunta esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, comprendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.

En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, el periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia patria que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos, a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

En el mismo orden de ideas, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas de naturaleza procesal. Ello así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286, de fecha 31 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:

“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
El embargo;
La prohibición de enajenar y gravar;
El secuestro;
Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República” (Negrillas de esta Corte).

Así, por disposición expresa de los citados artículos, el Juez podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República -o cualquier otro ente que goce de tal prerrogativa procesal-, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, antes señalados, también referidos en el Decreto Ley especial que rige las funciones de la Procuraduría General de la República.

Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso de marras, la parte demandante es el Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda, al cual le resulta aplicable dicha prerrogativa procesal, en virtud de lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, del 31 de julio de 2008, el cual establece que:

“Artículo 98. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

En consecuencia, siendo que en la presente causa la parte demandante es el Instituto Público de Vivienda y Hábitat del estado Miranda, es por lo que resulta plenamente aplicable la prerrogativa procesal antes descrita. Así se decide.

Efectuadas las anteriores consideraciones, observa esta Corte que la parte demandante solicitó que se “ORDENE EL EMBARGO de bienes muebles o de sumas de dinero propiedad de [la demandada], por el doble de la suma adeudada, (…) o que conceda cualquier otra medida que con fundamento en los amplios poderes cautelares atribuidos en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, considere necesario dictar a los fines de proteger los derechos e intereses del INVIHAMI (sic), mientras se dicta la sentencia definitiva (…) [por cuanto la misma va dirigida a] terminar de ejecutar la obra inconclusa y/o reparar, deberá seguir asumiendo las obligaciones contractualmente contraídas por la contratista y afianzadas por la demandada, en detrimento de los presupuestos participativos elaborados para el año 2012. En efecto, ello supondría diferir el cumplimiento de decisiones adoptadas por la comunidad organizada, a los fines de terminar la ejecución del contrato, a lo que se suma el incremento de los costos para la adquisición de bienes o servicios por la subida del precio de los materiales”.

Ello así, esta Corte observa que la parte demandante expuso los siguientes argumentos relativos a la verificación de los requisitos de procedencia de la medida de embargo preventiva requerida, señalando que “…respecto a la apariencia de buen derecho, que ésta surge tanto de los contratos de fianzas debidamente autenticados ante la notaria (sic) pública, se constata que la contratista incumplió el contrato al no haber entregado la obra, al no haber ejecutado la obra como se pactó, además de haber modificado las condiciones de lo realizado, de acuerdo al informe técnico que se anexa en copia simple levantado por los funcionarios adscritos al INVIHAMI (sic)…”.

Al efecto, con el fin de acreditar el requisito del fumus bonis iuris para la procedencia de la medida cautelar de embargo solicitada, esta Corte pasa a analizar el acervo probatorio que acompañó la actora al escrito libelar, entre los que se encuentran los siguientes recaudos:

Se observa del presente cuaderno separado a los folios 39 al 50, el contrato de compra venta Nº IVI-CO-2005-009, de fecha 1º de diciembre de 2005 y suscrito entre el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Comunidades del estado Miranda (la demandante) y la Sociedad Mercantil Inversiones Zoncor, C.A., de “UN (01) LOTE DE TERRENO PROPIEDAD DE LA VENDEDORA Y NOVENTA Y SEIS (96) APARTAMENTOS DE 60 M2 DE CONSTRUCCIÓN DE TRES HABITACIONES, UN (1) BAÑO, SALA COMEDOR, EN SEIS (6) EDIFICIOS DE CUATRO (4) PISOS CON SU RESPECTIVO URBANISMO por parte de la VENDEDORA, y la adquisición de las mismas por parte de EL INSTITUTO, todo ello de acuerdo con el proyecto elaborado y presentado al efecto por LA VENDEDORA, debidamente aceptado por EL INSTITUTO…”, denominado “Conjunto Residencial la Granja”, cuya ejecución de dicho contrato sería en el lapso de máximo de “…OCHO (8) MESES, contados a partir de la firma del presente contrato, haciendo entrega parciales de los apartamentos y las respectivas áreas comunes y de servicio (…) de acuerdo al Cronograma de entrega…” (Vid. Cláusula primera y séptima).

Igualmente, se encuentra inserto en el presente cuaderno separado, copia simple del contrato de fianza de fiel cumplimiento, de fecha 28 de noviembre de 2005 y debidamente autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 10, Tomo 195, mediante el cual la empresa Hispana de Seguros, C.A. afianzó a la Sociedad Mercantil Inversiones Zoncor, C.A. por la cantidad de cuatrocientos treinta y dos millones de bolívares sin céntimos (Bs. 432.000.000,00) ahora cuatrocientos treinta y dos mil bolívares sin céntimos (Bs. F. 432.000,00), a los fines de garantizar, al Instituto demandante, el “fiel, cabal y oportuno cumplimiento” del contrato suscrito entre las partes y para garantizar el reintegro del anticipo que hiciera la acreedora (demandante) a la Sociedad Mercantil Inversiones Zoncor, C.A. (Vid. Folios 51 al 55).

Asimismo, se encuentra inserto en el presente cuaderno separado, copia simple del contrato de fianza de anticipo, de fecha 1º de diciembre de 2005 y debidamente autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 63, Tomo 195, mediante el cual la empresa Hispana de Seguros, C.A. afianzó a la Sociedad Mercantil Inversiones Zoncor, C.A. por la cantidad de dos mil quinientos noventa y dos millones de bolívares sin céntimos (Bs. 2.592.000.000,00) ahora dos millones quinientos noventa y dos mil bolívares sin céntimos (Bs. F. 2.592.000,00), a los fines de garantizar al Instituto demandante, el reintegro del anticipo que hiciera la acreedora la Sociedad Mercantil Inversiones Zoncor, C.A. (Vid. Folios 56 al 60).

Al folio 370, inserto en la pieza Nº 2 del expediente administrativo, se aprecia el informe de observaciones de campo, de fecha 27 de abril de 2006, emanado de la Ingeniero Yubisay García, actuando en su carácter de Ingeniero Inspector del Instituto demandante, mediante el cual señaló respecto al contrato Nº IVI-CO-2005-009, que se “…deben entregar quincenalmente su informe, con los alcances, el % de la obra y todas las actividades realizadas con su respectiva memoria fotográfica (…) En repetidas oportunidades se les ha pedido que sea entregado el cronograma de Entrega de Viviendas de todo el periodo (8 meses). El mismo debe ser trimestral y tiene que ser entregado con carácter de urgencia…”.

Finalmente, a los folios 1205 al 1207 inserto en la pieza Nº 4 del expediente administrativo, esta Corte observa el oficio Nº 100257, de fecha 18 de julio de 2011, mediante el cual el Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda, le informa a la empresa Inversiones Zoncor, C.A. que “(…) A la fecha no existe la conclusión de la obra (cierre administrativo), pese a que la misma debió finalizarse el 14/06/2007 (sic), según se evidencia en Acta de Prórroga Nº 3. En este sentido, en el expediente de obra no reposan Acta de Terminación, Acta de Aceptación Provisional ni Acta de Recepción Definitiva” (Destacado de esta Corte).

De los documentos referidos ut supra, se desprende que la Sociedad Mercantil Inversiones Zoncor, C.A., en efecto se obligó a ejecutar la obra “Conjunto Residencial la Granja”, de conformidad al objeto del contrato Nº IVI-CO-2005-009, cuya acta de terminación o culminación de la misma, no consta en autos. Asimismo, aprecia esta Corte que dicha empresa en virtud del contrato celebrado, suscribió contrato de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento con la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., a favor de la demandante, poniéndose en carácter de deudora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas con dicho Instituto por la contratista.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa prima facie que la demandante posee el derecho de solicitar de la aseguradora la ejecución de las fianzas establecidas, en razón del presunto incumplimiento de la Sociedad Mercantil Inversiones Zoncor, C.A., materializándose así el buen derecho de la demandante, en solicitar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles.

En este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y observándose la verosimilitud del derecho reclamado, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional no examinará el requisito del periculum in mora, toda vez que al verificarse la presencia de uno de los requisitos de procedencia para la medida cautelar solicitada, podrá la misma dictarse, en virtud de la prerrogativa procesal prevista en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo DECRETA medida de embargo preventivo sobre bienes muebles contra la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de anticipo y de cumplimiento antes descritos, la cual asciende a la cantidad de seis millones cuarenta y ocho mil bolívares sin céntimos (Bs. 6.048.000,00), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de las sumas afianzadas, es decir, la cantidad de seiscientos cuatro mil ochocientos bolívares sin céntimos (Bs. 604.800,00). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la cantidad de tres millones seiscientos veintiocho mil ochocientos bolívares sin céntimos (Bs. 3.628.800, 00), la cual asciende al saldo de la suma líquida exigible a dicha empresa, más las costas procesales. Así se decreta.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, se ORDENA notificar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., sobre los cuales recaería la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso y para el reintegro por experiencia favorable, haciendo uso, de ser necesario, del libro llevado a tal efecto. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas que corresponda, con la finalidad de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada. Así se decide.

Se ORDENA anexar copia de la presente decisión en la pieza principal de la presente causa, el cual se encuentra signado bajo la nomenclatura AP42-G-2011-000321. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. DECRETA medida de embargo preventivo sobre bienes muebles contra la Sociedad Mercantil HISPANA DE SEGUROS, C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a la cantidad de seis millones cuarenta y ocho mil bolívares sin céntimos (Bs. 6.048.000,00), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de seiscientos cuatro mil ochocientos bolívares sin céntimos (Bs. 604.800,00). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la cantidad de tres millones seiscientos veintiocho mil ochocientos bolívares sin céntimos (Bs. 3.628.800, 00), la cual asciende al saldo de la suma líquida exigible a dicha empresa, más las costas procesales.

2. ORDENA la notificación de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que de conformidad con el artículo 62 de la Ley que rige la materia, determine con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada.

3. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas que corresponda, con la finalidad de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada.

4. ORDENA anexar copia de la presente decisión en la pieza principal de la presente causa, el cual se encuentra signado bajo la nomenclatura AP42-G-2011-000321.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AW41-X-2012-000070
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario