TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001507
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 18 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº TS9º CARCSC 2012/2029, de fecha 14 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las ciudadanas ÉLIDA ROSA AZUAJE, MARJORIE IVETTE GARCÍA MORALES, ADRIANA AMELLÍ ROSALES GÓMEZ y MAIRYM CAROLIZ GUZMÁN PADRINO, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.520.923; 6.914.503; 14.609.236 y 15.510.444, respectivamente, debidamente asistidas por el abogado Luis Felipe Mejía Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.358, contra el acto administrativo de fecha 26 de octubre de 2011 dictado por el Presidente del INSTITUTO DE OFICIALES DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL EN SITUACIÓN DE RETIRO (IORFAN).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 22 de octubre de 2012, por el abogado Luis Felipe Mejía Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.258, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de enero de 2013, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo que la parte apelante debía presentar los fundamentos de hecho y de derecho en los que fundamentaría la apelación interpuesta, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.
En fecha 4 de febrero de 2013, se recibió del abogado Luis Felipe Mejía Blanco, antes identificado, quien actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de formalización a la apelación.
En fecha 13 de febrero de 2013, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de febrero de 2013, finalizó el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de febrero de 2013, se dictó auto indicando que en fecha 20 de febrero de 2013 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando constituida de la siguiente forma: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis Crespo Daza, Juez; abocándose esta Corte al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 4 de marzo de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 9 de noviembre de 2011, las ciudadanas Élida Rosa Azuaje, Marjorie Ivette Gracía Morales, Adriana Amellí Rosales Gómez y Mairym Caroliz Guzmán Padrino, debidamente asistidas por el abogado Luis Felipe Mejía Blanco, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron que “[s]e desprende […] del Acto Administrativo de efectos particulares impugnado, que el representante del citado instituto legisla, decreta e impone una nueva condición constitucional y legal, en el sentido siguiente: a) Que acordó con los supervisores del IORFAN; b) Que todos los permisos serán descontados de vacaciones, a menos que sean inasistencia por enfermedad del trabajador; y, c) Las inasistencias injustificadas se descontaran [sic] del beneficio de alimentación tal como lo señala la Ley de Alimentación vigente”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Señalaron que “[…] la Junta Directiva del instituto querellado deberá administrar el patrimonio del instituto, que le envía el Ministerio del Poder Popular para la Defensa regularmente a través de transferencias bancarias para el pago de los diversos conceptos que deberán recibir sus trabajadores y trabajadoras sean constitucionales y legales o por Directivas Generales emanadas del citado ministerio [sic]. Ello, debido a que el instituto en cuestión, no tiene recursos para su sostenimiento, sobre todo, para la cancelación de los conceptos laborales, que […] todos son cancelados a sus trabajadores y trabajadoras con dinero del presupuesto del mencionado ministerio [sic] y en consecuencia, jamás podrá la Junta Directiva ni mucho menos los ‘Directores’ disponer de cuál o cuáles pagos deben realizarse a sus trabajadores, ni suprimir conceptos obligatorios consagrados en la constitución [sic] y leyes venezolanas, porque su autonomía no se extiende a más allá de dirigirlo y administrarlo”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestaron que “[c]onsagra la constitución [sic] bolivariana [sic] que todo trabajador o trabajadora tiene ‘derecho’ a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales; además, que garantiza el pago de igual salario por igual trabajo. Y finalmente dispone que el trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado”. [Corchetes de esta Corte y negrilla del original].
Expresaron que “[l]a finalidad de las vacaciones parece dirigida a una finalidad de descanso; por ello, se ha venido prohibiendo la realización de trabajos durante las vacaciones que contraríen esta finalidad de descanso.”. [Corchetes de esta Corte].
Apuntaron que “[s]i el trabajador deja de prestar servicios antes de haber disfrutado sus vacaciones, tiene el ‘derecho’ a percibir su pago de manera total y absoluto, porque deberá ser remunerado tal como lo consagra la constitución [sic] bolivariana [sic]. Por ello, con carácter general se ha establecido el principio, que el trabajador por disfrutarlas no debe sufrir perjuicio alguno de carácter económico, ni en cuanto a su cuantía, ni en cuanto a la fecha de su percepción, ya que su retribución de las vacaciones se abonará sin análisis o percepciones ilógicas o irracionales antes de comenzar su disfrute, salvo que el convenio colectivo estableciese otra cosa; empero, [su] Contratación Colectiva vigente también ha consagrado que el monto correspondiente en dinero por concepto del disfrute de las vacaciones, no puede ser objeto de reducción o disminución por ninguna circunstancia eventual ni sobrevenida.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original].
Que “[…] según las instrucciones del Señor Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional, ordena que bajo ningún concepto el instituto y otras dependencias no están autorizados para efectuar descuentos al personal civil que incidan sobre el ticket de alimentación, por lo que la Junta Directiva del instituto ni mucho menos sus ‘Directores’ y su Presidente, podrán disponer en la Circular impugnada que ‘las inasistencias injustificadas se descontaran (sic) del beneficio de alimentación tal como lo señala la Ley de Alimentación vigente’”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitaron que se anule la circular y que en consecuencia se ordene al Instituto de Oficiales Retirados de la Fuerza Armada Nacional EN Situación de Retiro (IORFAN) a no condenar a los trabajadores con la disminución o el descuento de los días de sus vacaciones anuales, ni tampoco el descuento del beneficio de alimentación.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 4 de febrero de 2013, el abogado Luis Felipe Mejía Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de las ciudadanas Élida Azuaje, Marjorie García y Adriana Rosales, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló que “[…] el representante del instituto querellado con la emisión de la ‘Circular’ legisló, decretó e impuso una nueva condición jurídica constitucional y legal, en el sentido, que el citado instituto no tiene competencia para modificar o interpretar normas tanto constitucionales como legales, y en efecto incurrió en el acto administrativo impugnado en Usurpación de Funciones, […]” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[…] cuando con [sus] alegatos en la querella, [estaban] denunciando que el instituto querellado, legisló, decretó e impuso una nueva condición jurídica constitucional y legal, tal denuncia trataba de una incompetencia manifiesta, que el instituto al emitir una Circular para producir efectos en los trabajadores y trabajadoras, mediante la cual, entre otros, según su propio contenido que habían acordado el Presidente del instituto y sus Directores o Supervisores, donde imponían dos (2) circunstancias, como son: ‘b) Que todos los permisos serán descontados de vacaciones, a menos que sean inasistencia por enfermedad del trabajador y, c) Las inasistencias injustificadas se descontaran (sic) del beneficio de alimentación tal como lo señala la Ley de Alimentación vigente’, estaban trasgrediendo los principios, derechos y garantías previstos en la Constitución [sic] República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo en materia de descuentos de días de vacaciones e inasistencias por enfermedad del trabajador e inasistencias injustificadas del beneficio de alimentación, ya que en estas normas no prevén ni ha legislado la Asamblea Nacional como órgano del Poder Público en tales sentidos y en contra de los trabajadores; por ello, con la emisión de la Circular impugnada se cambió todos los parámetros legales y constitucionales.”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el Presidente del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas en Situación de Retiro, ni siquiera reunido en Junta Directiva, podrá dictar circulares o tomar decisiones sobre situaciones jurídicas o beneficios de los trabajadores que ya han sido consagrados en la constitución [sic] bolivariana, [sic] la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley sobre Alimentación, debido a que está limitado por su misma ley especial de creación del instituto querellado, ya que esta [sic] no autoriza tales facultades ni atribuciones en esta materia.” [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “[…] la recurrida ha violado el artículo 243 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil, en el sentido, que la juzgadora recurrida no realizó en su sentencia definitiva, hoy día impugnada, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia; por tanto, ha resultado una evidente inmotivación de la sentencia, que por tal inmotivación solicita[n] la nulidad de la sentencia según el artículo 244 eiusdem.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original].
Indicó que “[…] se evidencian los descuentos realizados por la parte querellada a las trabajadoras demandantes o querellantes, por concepto de inasistencias al trabajo, que la demandada dice que eran injustificadas, lo cual es absolutamente mentira; y, descuentos del denominado cesta ticket cuando precisamente por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras del 4 de mayo de 2011, no permite los descuentos según su artículo 6, que la recurrida lo manejó a su antojo en favorecimiento de la parte querellada.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] de la sentencia definitiva impugnada la juzgadora NO valoró, ni apreció ninguna prueba promovida por la parte querellante, razones por las cuales infringió el artículo 243 numeral 4º del Código de Procedimiento Civil, en el sentido, que no estableció los motivos de hecho y de derecho de la decisión, por tal inmotivación solicita[n] la nulidad de la sentencia según el artículo 244 eiusdem.”•[Corchetes de esta Corte y negrilla del original].
Precisó que “[l]a sentencia está desligada totalmente de lo que se planteó en el proceso o en el Mundo del expediente, máxime que la parte querellada sólo asistió a la audiencia preliminar, y no tuvo ninguna actuación durante el juicio para desvirtuar lo querellado, lo que se interpreta una rara y extraña actuación de parte de la juzgadora.” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[…] la interpretación lógica, jurídica, evidente, es que el beneficio de alimentación deberá ser pagado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, o mediante dinero en efectivo o su equivalente, mientras dure la situación que impida al trabajador o trabajadora cumplir con la prestación del servicio, tal como lo establece el artículo reformado, aún cuando el trabajador o trabajadora se encuentre disfrutando de sus vacaciones, descanso pre y post natal, el permiso o licencia de paternidad, así como por si estuviere incapacitado o incapacitada o [tenga] una enfermedad o haya sufrido un accidente, siempre que no exceda de doce (12) meses, cuya disposición reformada tomó en cuenta para su redacción el Radiograma Circular emitido y firmado por el señor Presidente de la República Hugo Rafael Chávez Frías, promovido por [sus] representadas y obviado en su interpretación por la recurrida.” [Corchetes de esta Corte, negrilla y subrayado del original].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, pasa de seguidas a conocer el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado Luis Felipe Mejía Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de las recurrentes, contra la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2012, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en el análisis realizado de la circular que se impugna a la luz de la normativa legal especial que rige la materia laboral, considerando que el referido acto administrativo en modo alguno viola dicha ley, toda vez que -a su decir- ni la acción referente al descuento de los días de inasistencias que no sean por problemas de salud, ni mucho menos el descuento de los tickets de alimentación por las inasistencias injustificadas, transgreden o vulneren los derechos de las accionantes, toda vez que de acuerdo a su apreciación las mismas se encuentran amparadas en la ley, siendo estas decisiones de acuerdo a la normativa laboral vigente.
- De la Apelación Interpuesta.
Ello así, la parte apelante indicó que el Juzgado a quo había incurrido en el vicio de inmotivación de la sentencia, indicando que -a su juicio- por un lado, no se resolvió el punto denunciado en el escrito libelar referido a la incompetencia del funcionario que dictó el acto, toda vez que de acuerdo a sus dichos el mismo incurrió en una usurpación de funciones, al no tener atribuida la facultad para disponer de los beneficios laborales de los funcionarios, por otro lado, señaló que el Juzgado de Primera Instancia había silenciado su pronunciamiento y valoración de las pruebas que cursan en el expediente, argumentando que de las mismas se evidencian los descuentos realizados a las querellantes por las inasistencias al trabajo, al igual que consta en el expediente el acto emitido por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual de forma expresa se le prohíbe a los directores disponer del beneficio de alimentación de los funcionarios que prestan servicio al Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional (IORFAN), indicando finalmente que el a quo incurrió en la violación del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en sus numerales 3, 4 y 5.
Ahora bien, la parte apelante indicó que el Juzgado a quo no se pronunció en cuanto al vicio de incompetencia denunciado por la parte en el escrito libelar, cuando señaló que “[…] jamás podrá la Junta Directiva ni mucho menos los ‘Directores’ disponer de cuál o cuáles pagos deben realizarse a sus trabajadores, ni suprimir conceptos obligatorios consagrados en la constitución [sic] y leyes venezolanas […]” razón por la denuncian el vicio de inmotivación de la sentencia.
En este sentido, esta Corte debe mencionar que el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia Nº 2012-185 de fecha 14 de agosto de 2012 la cual riela en los folios ciento treinta y siete (137) al ciento cuarenta y tres (143) del expediente judicial, comenzó verificando la condición de funcionarias públicas de las querellantes para posteriormente adentrar en el tema de las supuestas violaciones legales en las que incurría la circular dictada por el Presidente del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro (IORFAN), indicando que existían dos supuestos en los cuales se suscitaba la controversia, por un lado que los permisos que no sean por enfermedad del trabajador serán descontados de los días de vacaciones, y por el otro el descuento del beneficio de alimentación por las faltas injustificadas.
Con lo cual no se evidencia que el Juzgador de Instancia haya emitido pronunciamiento alguno con relación al vicio de incompetencia por usurpación de funciones del funcionario que dictó el acto administrativo recurrido, en este caso el Presidente del referido Instituto, por lo cual, infiere esta Alzada que no fueron resueltos todos los argumentos planteados, incurriendo efectivamente en el vicio de inmotivación tal como lo denuncia la parte actora, por lo cual debe esta Corte declarar CON LUGAR la apelación formulada, y en consecuencia REVOCAR la sentencia Nº 2012-185 de fecha 14 de agosto de 2012 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

- Del fondo del asunto.
En este sentido, la parte actora en el escrito libelar denunció los siguientes vicios: i) del supuesto vicio de incompetencia del sujeto que dictó el acto administrativo; ii) de la presunta violación del derecho a las vacaciones por la imputación de las faltas que no sean por enfermedad a los días de vacaciones; y iii) de la supuesta violación del beneficio de alimentación por el descuento del mismo por las inasistencia injustificada.
i) Del vicio de incompetencia.
En cuanto a este punto la parte querellante denunció, que ni la Junta Directiva, ni los Directores podían disponer de los pagos que le son otorgados a los trabajadores tal como lo establece la Constitución y las leyes, por lo tanto, a su decir, el Presidente del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro al dictar el referido acto lo hizo usurpando funciones, ya que la autonomía del Instituto se limita únicamente a su dirección y administración.
En virtud de lo señalado, resulta menester indicar que en los casos en los que un funcionario u órgano haya dictado un acto sin estar debida y legalmente autorizado para dictarlo, esto configuraría el vicio de incompetencia por usurpación de autoridad o funciones (Vid. Sentencia Nº 556 del 16 de junio de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Sociedad Mercantil Gomas Autoindustriales, C.A. Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa).
Ahora bien, se desprende de la circular de fecha 26 de octubre de 2011 (folio 7 de expediente judicial) que la misma fue dictada por el Capitán de Navío Norman Rafael Rodríguez Arias, en su carácter de Presidente del IORFAN, por lo que, resulta necesario para esta Corte hacer mención de la Ley del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.528 de fecha 10 de agosto de 1990, la cual establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 8. La Dirección y Administración del Instituto estará a cargo de una Junta Directiva, formada por un Presidente y cuatro (4) Vocales Principales, miembros todos del Instituto, el Presidente será designado por el Ministerio de la Defensa, quien lo seleccionará de una lista de ocho (8) Oficiales, dos (2) por cada Fuerza, Dichos Oficiales serán los que hayan sacado el mayor número de votos por parte de los afiliados, en los comicios que para tal fin serán convocados por la Comisión Electoral Permanente, los Vocales Principales serán aquellos Oficiales que por cada Fuerza hayan obtenido el mayor número de votos en el mismo proceso electoral, y los que hayan ocupado el segundo lugar, serán sus respectivos suplentes. Una vez designado el Presidente, el Oficial de la misma fuerza que haya sacado más votos, será su suplente. La Junta Directiva estará siempre integrada por representantes de las cuatro (4) Fuerzas que forman la Institución de las Fuerzas Armadas Nacionales.
[…Omissis…]
ARTÍCULO 14. Son atribuciones del Presidente de la Junta Directiva:
A) Presidir las sesiones de la Junta Directiva y de las Asambleas;
B) Representar al Instituto, previa autorización de la Junta, en todos los actos conforme a la letra C) del artículo 13;
C) Rendir cuenta ante la Asamblea de todos los actos de la Directiva durante el período de su mandato, en la sesión de la primera quincena del mes de enero de cada año;
D) Firmar los documentos del Instituto y la correspondencia en general;
E) Firmar junto con el Secretario las Actas de la Asamblea y de la Junta Directiva; y, con el Tesorero, las Actas de Arqueo de Caja;
F) Hacer depósitos bancarios por el Instituto y movilizarlos mediante cheques firmados conjuntamente con el Tesorero; y
G) Autorizar los pagos de las deudas del Instituto que deban ser cancelados por el Tesorero.” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].

De lo anterior se evidencia que el Presidente del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro será el encargado de llevar a cabo la representación del Instituto, además de tener la facultad para firmar todos los documentos que tengan que ver con la administración del mismo, igualmente se evidencia que es el encargado de pagar las deudas, de realizar depósitos y movimientos de las cuentas del Instituto, con lo cual se puede desprender que era el encargado de controlar el presupuesto del ente.
Visto de esa manera, colige este Órgano Jurisdiccional que la denuncia formulada por la parte recurrente resulta infundada en cuanto a este punto, ya que se evidencia que el Presidente del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro es el que tiene facultad para representar al referido Instituto y administrar el mismo, así como firmar los actos necesarios para su adecuada administración, por tanto, resulta forzoso para esta Corte desechar la presente denuncia relacionada con la incompetencia del funcionario que dictó el acto. Así se establece.
ii) De la violación al derecho de vacaciones.
En este sentido, la parte actora denunció que al haberse establecido mediante el acto denunciado que los permisos que no fueran por enfermedad serian descontados de las vacaciones, lo cual a su juicio viola el derecho constitucional a las vacaciones el cual posee todo trabajador cuando preste funciones de forma ininterrumpida en un sitio de trabajo por el periodo de un año.
Por otro lado, la representación del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial indicó que en el presente caso no ha sido violado el derecho a las vacaciones como erróneamente lo quieren hacer ver las recurrentes, toda vez que de acuerdo a sus dichos la referida decisión plasmada en la circular de fecha 26 de octubre de 2011, al establecer la imputación de los permisos que no sean por enfermedad a los días de vacaciones se encuentra amparada en el artículo 233 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento.
Quedando así explanados los argumentos indicados por las partes en sus escritos, este Órgano Jurisdiccional considera necesario hacer mención de los artículos 89 y 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen lo siguiente:
“Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
[…Omissis…]
Artículo 90. La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.
Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.” [Negrillas de esta Corte].
En virtud de los artículos antes transcritos, colige esta Corte que los beneficios laborales son garantizados por la Constitución, al ser protegidos como un hecho social dentro de los cuales se incluye el derecho a las vacaciones, toda vez que el trabajador requiere un tiempo para el descanso, debido al desgaste psíquico y corporal que sufre una persona que ha prestado servicios ininterrumpidos por un año.
En este sentido, resulta menester hacer mención al acto administrativo que las querellantes señalaran como violatorio de sus beneficios laborales, a los fines de verificar si el mismo efectivamente transgrede sus derechos laborales, (folio 7 del expediente judicial), y que establece lo siguiente:
“CIRCULAR
PARA: TODO EL PERSONAL
DE: PRESIDENTE DEL IORFAN
FECHA: 26 DE OCTUBRE DE 2011
Tengo el agrado de dirigirme a ustedes, con el fin de recordarles que desde el mes de julio del corriente, se acordó con los superiores del IORFAN, que todos los permisos serán descontados de vacaciones a menos que sean inasistencias por enfermedad del trabajador y las inasistencias injustificadas se descontaran [sic] del beneficio de alimentación tal como lo señala la Ley de Alimentación vigente. […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].

De lo anterior se evidencia que el acto administrativo señala que las faltas que no sean por enfermedad del trabajador serán descontadas de los días de vacaciones, además indica que si las inasistencias son injustificadas se les descontará el beneficio de alimentación correspondiente al día, tal y como ellos indican lo establece la Ley vigente.
A tenor de lo dispuesto por la circular antes mencionada esta Alzada considera necesario establecer la naturaleza que ostentan las funcionarias que recurren a los fines de determinar la normativa aplicable, para ello verifica que la ciudadana Élida Rosa Azuaje, presta servicios como Analista de Personal II; Marjorie Ivette García Morales, como Secretaria II; Adriana Amellí Rosales Gómez, ostenta el cargo de Secretaria I, de lo cual se desprende que gozan de cualidad de funcionarios públicos, tal como se evidencia de los respectivos expedientes administrativos, aplicándosele de este modo la Ley de la Carrera Administrativa, actualmente Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa -aun vigente- en aquello que no contradiga el Estatuto.
Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte hacer mención a que el derecho a las vacaciones se encuentra establecido en el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como un derecho de todos los funcionarios públicos, dicho derecho regulado en el Título II referente a los Derechos de los Funcionarios Públicos, Capítulo I de las vacaciones del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa publicada en Gaceta Oficial Nº 2.905 Extraordinario de fecha 18 de enero de 1982, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 16. A los efectos del goce de la respectiva vacación se requerirá un año ininterrumpido de servicios.
No se considerarán interrupciones del período anual de servicio las inasistencias justificadas al trabajo.
Artículo 17. Para determinar la duración del período de vacaciones y su remuneración se tomará en cuenta el tiempo de servicio en cualquier organismo público, incluyendo:
1. El prestado como contratado a tiempo completo o a medio tiempo.
2. El del Servicio Militar Obligatorio.
El pago de la remuneración lo hará el organismo que conceda las vacaciones.
Artículo 18. La Oficina de Personal notificará al Jefe de la dependencia respectiva la fecha en que el personal bajo su supervisión inmediata tendrá derecho al disfrute de sus vacaciones anuales. Esta notificación deberá hacerse, por lo menos, con dos meses de anticipación.
Artículo 19. Las vacaciones no son acumulables y deberán disfrutarse dentro de un plazo no mayor de tres meses, contados a partir del nacimiento del derecho a las mismas.
El Jefe de la Oficina de Personal, excepcionalmente, a solicitud del Jefe de la dependencia podrá prorrogar el plazo de las vacaciones hasta por un período de un año cuando medien razones de servicio. En este caso, el Jefe de la Oficina de Personal autorizará por escrito la acumulación de las vacaciones vencidas.
No se admitirá la renuncia de las vacaciones a cambio de una remuneración especial
Artículo 20. Cuando el disfrute de las vacaciones haya sido postergado, la nueva fecha se determinará de común acuerdo entre el Jefe de la dependencia y el funcionario, dentro del lapso previsto en el artículo 79. A falta de acuerdo, la decisión definitiva corresponderá al Jefe de la dependencia y se notificará a la Oficina de Personal.
Artículo 21. Si al producirse su egreso de la Administración Pública Nacional, el funcionario no hubiera disfrutado de uno o más períodos de vacaciones, tendrá derecho al pago de la remuneración que le corresponda de conformidad con el artículo 20 de la ley de Carrera Administrativa, tomando en cuenta el último sueldo devengado.
Artículo 22. Cuando el funcionario egrese por cualquier causa, antes de cumplir el año ininterrumpido de servicio, tendrá derecho a la remuneración fijada para su correspondiente vacación anual, en proporción a los meses completos de servicios prestados.
La expresión meses completos de servicios se refiere a períodos de treinta días.
Artículo 23. Los lapsos de disponibilidad y de suspensión con goce de sueldo se computarán como tiempo de servicio efectivamente prestado a los fines del cálculo de la vacación anual.
Artículo 24. El funcionario sujeto a la Ley de Carrera Administrativa que fuere transferido de un organismo a otro de la Administración Pública Nacional, tendrá derecho a que se le compute el tiempo de servicio prestado en el cargo anterior a los efectos de la oportunidad de la vacación anual.
Artículo 25. Las actuaciones relativas a las solicitudes, tramitaciones, controles y pago de vacaciones, constarán por escrito de acuerdo con las normas que dicte la Oficina Central de Personal.”
De los artículos antes señalados no evidencia este Órgano Jurisdiccional que en ninguno se le permita a la Administración descontarle los permisos que no sean por enfermedad de los días de disfrute por concepto de vacaciones, con lo cual se puede concluir que dicha decisión tomada por el Presidente del IORFAN en la circular de fecha 26 de octubre de 2011, no encuentra asidero jurídico en la normativa aplicable a los funcionarios públicos adscritos al Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro, toda vez que a las recurrentes les rige la Ley de la Carrera Administrativa (actualmente Ley del Estatuto de la Función Pública) y no la Ley Orgánica del Trabajo como erróneamente lo señala la representación judicial del Instituto querellado en su escrito de contestación al recurso interpuesto.
Ello así, la acción desplegada por el Presidente del IORFAN de imputarle los permisos que no sean por enfermedad a los días de vacaciones no se encuentra conforme a ninguna disposición legal aplicable a los funcionarios públicos adscritos a dicho Instituto, razón por la cual se evidencia que la misma altera el derecho a las vacaciones establecido en la ley que rige las relaciones de empleo público y garantizado constitucionalmente. Así se establece.
iii) De la violación del beneficio de alimentación.
Por último, se tiene que la parte actora también ha señalado que el acto impugnado violenta el derecho al beneficio de alimentación, toda vez que el IORFAN decidió que las inasistencias injustificadas serían descontadas del beneficio de alimentación, manifestando que tal decisión va en contra de las instrucciones que les habían sido impartidas por el Presidente de la República actuando a través del Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Vista la circular transcrita en los acápites anteriores se evidencia que la misma señala que “[…] las inasistencias injustificadas se descontaran [sic] del beneficio de alimentación tal como lo señala la Ley de Alimentación vigente”, siendo esto así, esta Corte considera pertinente señalar lo manifestado en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadores publicada en Gaceta Oficial Nº 39.666 del 4 de mayo de 2011, que se encontraba vigente al momento en que fue dictada la circular, así como para la interposición del presente recurso, señalando lo siguiente:
“Artículo 2: A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores y las empleadores del sector público y sector privado, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.
[…Omissis…]
Artículo 4: El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de esta Ley podrá implementarse a elección del empleador, de las siguientes formas:
[…Omissis…]
3. Mediante provisión o entrega al trabajador o la trabajadora de cupones, tickest o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador o trabajadora podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimiento de expendio de alimentos o comidas elaboradas.
[…Omissis…]
Artículo 6: En caso de que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadores por causas imputables a la voluntad del patrono, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa o personalmente al trabajador o trabajadores, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación” [Corchetes y negrilla de esta Corte].

De las normas antes mencionadas se desprende que el beneficio de alimentación será otorgado por la jornada de trabajo, con lo cual se evidencia que para que sea procedente el pago del beneficio de alimentación a un trabajador el mismo debe de manera efectiva asistir a su jornada laboral, por lo tanto por interpretación en contrario del artículo 6 eiusdem cuando las inasistencias no estén justificadas en los supuestos expresados el trabajador no será acreedor del pago del beneficio de alimentación correspondiente al día de la inasistencia, tal y como se ha dejado sentado en numerosa jurisprudencia de esta Corte.
No obstante lo anterior, la parte recurrente hace mención al oficio Nº 005627 de fecha 13 de marzo de 2002, que riela en el folio ocho (8) del expediente judicial, dictado por el Ministro de la Defensa, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, el cual establece lo siguiente:
“CUMPLO CON INFORMARLE, QUE POR INSTRUCCIONES DEL SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y COMANDANTE EN JEFE DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, BAJO NINGÚN CONCEPTO ESTÁ AUTORIZADO EFECTUAR DESCUENTOS AL PERSONAL MILITAR PROFESIONAL Y CIVIL QUE INCIDAN SOBRE EL TICKET DE ALIMENTACIÓN OTORGADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL.
EN ESTE SENTIDO, LE ESTIMO SUS INSTRUCCIONES A OBJETO DE DIFUNDIR ESTA INFORMACIÓN A TODO EL PERSONAL ADSCRITO A ESA UNIDAD O DEPENDENCIA, ASÍ COMO TAMBIEN SUPERVISAR EL ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE ÉSTA DISPOSICIÓN, LA CUAL REDUNDA EN BENEFICIO DEL PERSONAL INTEGRANTE DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL” [Mayúsculas del original].
Del oficio antes mencionado, se evidencia que la orden impartida se basó en la prohibición de realizar descuento en el ticket de alimentación, con lo cual se entiende que se refiere al monto otorgado como ticket de alimentación, sin embargo, debe referir este Órgano Jurisdiccional que lo que se discute en el caso bajo análisis es, si por las inasistencias injustificadas del trabajador se le puede descontar el ticket de alimentación a los trabajadores del IORFAN, tal y como lo dispone la circular de fecha 13 de marzo de 2002 suscrita por el Presidente del mencionado Instituto.
Por otro lado, también destaca que la parte recurrente trajo a colación el Contrato Marco III de 2001-2002 de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos, el cual en su cláusula décima sexta se refiere a los ticket de alimentación indicando que:
“LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL ACUERDA A LOS EMPLEADOS DEL SECTOR PÚBLICO EL DISFRUTE DE CUPÓN O TICKET ALIMENTARIO A QUE SE REFIERE LA LEY PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES, SIN DISTINCIÓN SALARIAL NI DISCRIMINACIÓN ALGUNA, POR CONCEPTO DE VACACIONES, ENFERMEDAD O PERMISO DEBIDAMENTE JUSTIFICADO, A PARTIR DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL UNO (2001) DICHO BONO QUEDARÁ SUJETO A REVISIÓN POR CADA ORGANISMO Y SE AJUSTARÁ Y HOMOLOGARÁ CON EL INDICADOR MÁS ALTO CORRESPONDIENTE A LOS ORGANISMOS BENEFICIARIOS DE ESTA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO, A PARTIR DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DOS (2002)” [Mayúsculas del original].
De lo anterior se evidencia que se otorgará el beneficio de alimentación sin distinción alguna, incluso en las vacaciones, enfermedades o permisos justificados, pero se puede entender que cuando sean inasistencias injustificadas no se está obligado a cancelar el referido beneficio.
Ello así, puede concluir este Órgano Colegiado que cuando un trabajador no asista a su jornada laboral y la inasistencia sea injustificada, el empleador no está obligado a otorgar el beneficio de alimentación, ya que esto sería desnaturalizar la figura del referido beneficio, ya que la misma es pagada por el efectivo cumplimiento de la jornada laboral, en virtud de lo cual esta Corte debe concluir que en el presente caso la circular recurrida no viola el derecho al beneficio de alimentación como lo pretenden señalar las recurrentes. Así se establece.
Establecidas las consideraciones anteriores, esta Corte debe declarar la nulidad parcial de la circular de fecha 26 de octubre de 2011, dictada por el Presidente del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro, en lo relativo a la imputación de los permisos que no sean por enfermedad a los días de vacaciones, ya que como ha sido señalado en los acápites anteriores esto no encuentra asidero jurídico en la normativa aplicable al caso concreto, quedando incólume el resto del acto en lo que se refiere al descuento del beneficio de alimentación por las faltas injustificadas. Así se establece.
Así las cosas, resulta forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las ciudadanas Élida Rosa Azuaje, Marjorie Ivette García Morales y Adriana Amellí Rosales Gómez contra el Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional (IORFAN). Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto el 22 de octubre de 2012 por el abogado Luis Felipe Mejía Blanco, en su condición de representante judicial de las ciudadanas ÉLIDA ROSA AZUAJE, MARJORIE IVETTE GARCÍA MORALES y ADRIANA AMELLÍ ROSALES GÓMEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 14 de agosto de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las recurrentes contra el contra el acto administrativo de fecha 26 de octubre de 2011 dictado por el Presidente del INSTITUTO DE OFICIALES DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL EN SITUACIÓN DE RETIRO (IORFAN).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- Se REVOCA el fallo apelado.
4.- Conociendo el fondo del asunto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
4.1.- La nulidad parcial de la circular de fecha 26 de octubre de 2011, dictada por el Presidente del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro, en cuanto al tema de la imputación de los permisos que no sean por enfermedad a los días de vacaciones, quedando incólume el resto del acto en lo que se refiere al descuento del beneficio de alimentación por las faltas injustificadas.
Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIAVANEGAS

Exp. N° AP42-R-2012-001507
ASV/48
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.