TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000322
En fecha 9 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la “demanda de nulidad parcial” interpuesta por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 137.672, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., “(...) constituida mediante documento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el 11 de octubre de 1993, anotado bajo el Nº 25, Tomo 20-A-Sgdo (...)”, contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2163572 (...)”, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI). (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
El 26 de marzo de 2012, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la interposición del recurso contencioso administrativo de anulación.
Por auto de fecha 12 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó solicitar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), los antecedentes administrativos del caso, y “(…) a los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., la consignación de cualquier documento que tenga relación con la solicitud efectuada por este Tribunal a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para lo cual se le concede un lapso de tres (3) días de despacho, contados a partir del día de despacho siguiente a la publicación del presente auto, ello conforme a lo establecido en los artículos 36 y 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”. (Mayúsculas y negrillas del auto).
Mediante diligencia de fecha 18 de abril de 2012, el apoderado judicial de la parte recurrente, indicó que “(…) los únicos documentos que posee mi representada pertinentes a los fines de que esta Corte determine su competencia y la admisibilidad de la demanda de nulidad incoada, fueron consignados en la oportunidad legal correspondiente, a saber, al momento de la interposición de ésta (…)”.
El 30 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, remitidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 31 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó abrir pieza separada con los anexos acompañados.
El 5 de junio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de que notificó al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual fue recibida el 9 de mayo de 2012.
En esa misma oportunidad, el abogado Juan Cemborain, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 158.331, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó copia simple del poder que acredita su representación, siendo agregado el mismo en fecha 5 de junio de 2012.
Mediante decisión de fecha 6 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró de conformidad con el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por haber operado la caducidad.
En fecha 8 de junio de 2012, la representación judicial de la parte recurrente, apeló de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 6 de junio de 2012.
Por auto de fecha 12 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación, oyó en ambos efectos la referida apelación, y ordenó remitir el presente expediente a esta Corte a los fines legales consiguientes.
El 18 de junio de 2012, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación, estampó nota mediante la cual dejó constancia de la remisión de la presente causa a esta Corte, siendo recibida el día 19 del mismo mes y año.
Mediante auto de fecha 19 de junio de 2012, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
El 21 de junio de 2012, la representación judicial de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 25 de junio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 7 de noviembre de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó: “(…) en aras de la tutela judicial efectiva y con la finalidad de que esta Instancia Jurisdiccional, pueda cumplir con su labor jurisdiccional en la presente causa, estima necesario oficiar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines de que remita a este Órgano Jurisdiccional las ‘Solicitudes de Compras de Divisas Tramitadas y Operaciones de Compras, Ven Divisas Liquidadas Ante el BCV Correspondiente a Autorizaciones Aprobadas’, correspondiente a la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2163572, emitida por el Banco Central de Venezuela (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
El 15 de noviembre de 2012, en cumplimiento de lo ordenado en la decisión supra mencionada, se ordenó librar la notificación correspondiente.
En esa misma oportunidad, se libró Oficio dirigido a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y a la Procuradora General de la República.
En fecha 12 de diciembre de 2012, se recibió del abogado Alfredo Montaña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.496, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la información requerida por esta Corte. Asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación.
Vista la incorporación de la ciudadana Anabel Hernández Robles, en fecha 15 de enero de 2013, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y, Anabel Hernández Robles, Jueza.
El 24 de enero de 2013, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional consignó Oficio de notificación al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibió el 26 de noviembre de 2012.
En fecha 19 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 30 de enero de 2013.
El 25 de febrero de 2013, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente; y, Alexis José Crespo Daza, Juez;
En esa misma oportunidad, este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, con la advertencia que una vez vencidos los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la misma sería reanudada.
En fecha 5 de marzo de 2013, notificada como se encontraba la parte demandada de auto dictado en fecha 7 de noviembre de 2012, mediante el cual feneció el lapso establecido en el mismo, y por cuanto consta la información solicitada, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa a las siguientes consideraciones:
I
DE LA “DEMANDA DE NULIDAD PARCIAL” INTERPUESTA
El 9 de marzo de 2012, la representación judicial de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., interpusieron “demanda de nulidad parcial” contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicaron, que “El propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE dictado por CADIVI y mediante el cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), aún cuando la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por USD, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N° 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos (...)”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestaron, que “(...) CADIVI consideró que los bienes importados en el caso de marras por nuestra representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido CONVENIO CAMBIARIO N° 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas para su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD, por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente acreditada nuestra representada para importar bienes para este último ante CADIVI como tal y estar los bienes correspondientes a los trámites sobre los cuales se refiere el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE precisamente destinados al mismo”. (Mayúsculas del escrito).
Argumentaron, que “Nuestra representada es una empresa venezolana que, desde vieja data y en ejercicio de los derechos garantizados en los artículos 112 y 115 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (‘CRBV’), ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversas bebidas. Con ellas satisface diversas necesidades del consumidor como las de hidratarse, nutrirse, disfrutar, refrescarse o acompañar sus comidas, cubriendo distintas ocasiones tanto dentro como fuera del hogar. Cada producto cuenta con los más altos estándares de calidad y sabor, haciendo que todos tengan una preferencia y aprecio importante por parte del consumidor venezolano, como parte del derecho fundamental con que cuentan éstos, conforme al artículo 117 constitucional”. (Mayúsculas del escrito).
Sostuvieron, que “(…) el artículo 3 del REGLAMENTO GENERAL DE ALIMENTOS establece que serán alimentos ‘no sólo las substancias destinadas a la nutrición del organismo humano, sino también, las que forman parte o se unen en su preparación, composición y conservación; las bebidas de todas clases, y aquellas otras substancias (sic), con excepción de los medicamentos, destinados a ser ingeridos por el hombre’ (…). Por lo tanto, se entiende que dentro de la definición legal de alimentos se encuentran también las bebidas aptas para consumo humano, como lo son el agua mineral, las bebidas gaseosas y las demás bebidas para el consumo de atletas y deportistas”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Asimismo, destacaron que “(…) las bebidas producidas por nuestra representada son consideradas alimentos, lo cual incluso se desprende del hecho que para su producción y comercialización en Venezuela se requiere del correspondiente Registro Sanitario, el cual es expedido por la DIRECCIÓN DE HIGIENE DE LOS ALIMENTOS DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Reglamento General de Alimentos”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegaron, que “Ciertamente, en el mencionado registro consta expresamente y de manera diáfana que el sector económico en el cual nuestra representada realiza su actividad económica y para el cual realizaría sus solicitudes de divisas es para el ‘SECTOR ALIMENTOS’. Incluso, para más abundamiento, y aunque ello -se insiste- pudiera ser incluso calificado de hecho notorio, también se dejó constancia que nuestra representada realiza actividad ‘COMERCIALIZADORA (Y) MANUFACTURERA’ dentro de dicho sector, razón por la cual no constituye un hecho disputado en modo alguno para CADIVI que los tramites de importación realizados por Pepsi-Cola Venezuela ante ella se refieren a bienes destinados a la manufactura de alimentos, con lo cual es obvio que no se trata de la importación de productos alimenticios al país para su reventa, sino que se refiere a su fabricación o producción en Venezuela, hecho que es -por demás- fomentado por la normativa cambiaria, en tanto ella prioriza a las actividades de la industria nacional por encima de aquellos que simplemente importan bienes que pudieran estar ya elaborados que no impactan por igual en la creación de empleo en nuestro país y su desarrollo tecnológico”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Agregaron, que “(...) resulta importante recordar que desde el 5 de febrero de 2003, y a partir de la celebración del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 1, se encuentra vigente en Venezuela un régimen cambiario basado en la restricción a la libre convertibilidad de la moneda, al centralizar la compra y venta de divisas en el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (‘BCV’)”. (Mayúsculas del escrito).
Arguyeron, que “Para la implementación de dicho régimen, el 05 de febrero de 2003, el Presidente de la República decretó la creación de CADIVI cuya misión es administrar, bajo criterios técnicos, el mercado cambiario nacional y, en consecuencia, administrar el otorgamiento de las divisas para las importaciones de bienes a Venezuela”. (Mayúsculas del escrito).
Refirieron, que “(…) entre las limitaciones derivadas del régimen de control de cambio implementado en el país, se encuentra aquella referida a la técnica de autorización que habilita y condiciona la adquisición de divisas. En tal sentido, la liquidación de divisas requiere de la obtención de las autorizaciones correspondientes para ello, las cuales se tramitan a través de CADIVI, cumpliendo con los requisitos establecidos en la PROVIDENCIA NRO. 104, aplicable en razón del tiempo (hoy Providencia Nro. 108), cuando se trate de importaciones de bienes al país”. (Mayúsculas del escrito).
Alegaron, que “(...) en la citada PROVIDENCIA, las divisas son liquidas por el BCV con posterioridad a la emisión de la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) por CADIVI. En ese sentido, para obtener el referido ALD, de conformidad con la mencionada PROVIDENCIA, se ha debido realizar la correspondiente solicitud de ALD, lo cual tiene lugar luego que ha sido importada y nacionalizada la mercancía indicada en la AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS (‘AAD’) emitida por CADIVI, y el importador presenta los recaudos demostrativos de tal actuación, así como otros señalados en dicha PROVIDENCIA, ante CADIVI, por medio del operador cambiario”. (Mayúsculas del escrito).
Señalaron, que “(…) Ahora bien, esta liquidación de divisas, en principio, se realiza según la tasa de cambio vigente para el momento de la operación, así, en la actualidad, según el CONVENIO CAMBIARIO N° 14, el tipo de cambio previsto para estas operaciones es de Bs. 4,30 por USD. No obstante, observamos que el CONVENIO CAMBIARIO N° 15 estableció excepcionalmente el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD para determinadas operaciones, con el objeto de evitar que el aumento de la tasa de cambio efectuado por el CONVENIO CAMBIARIO N° 14 impactará negativamente en determinados sectores considerados estratégicos por el Ejecutivo Nacional”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Manifestaron, que “(...) el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 reguló lo relativo a la tasa de cambio que debería aplicar a algunas operaciones o trámites para determinados sectores o pagos de determinados gastos que se encontrasen en curso ante CADIVI antes de 01 de enero de 2011, fecha en la cual entró en vigencia el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14. En ese sentido, en el artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N°15 se dispuso expresamente que: ‘(...) serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan (...):
a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud.
b) Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.
c) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de divisas (CADIVI).
d) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior’”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).

Indicaron, que “(...) sólo aquellos trámites que se encuentren bajo cualquiera de los supuestos arriba descritos, tendrán derecho a recibir la tasa de cambio correspondiente al CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, es decir, la tasa de Bs. 2,60 por USD. Así, el tipo de cambio que corresponde a cada operación, se determinará según la fecha del trámite ante CADIVI y el sector para el cual se importen los bienes o los gastos que deban pagarse en el exterior; con lo cual, resulta pertinente determinar —por lo que respecta a la importación de bienes- a qué sector pertenece el importador a los fines de conocer el destino de los bienes importados y cuándo se ha verificado ante CADIVI la obtención de la AAD, pues sólo en determinados casos se podrá acceder a esa tasa de cambio excepcional”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Manifestaron, que “(...) debe observarse que el artículo 2, literal a) del CONVENIO CAMBIARIO N° 15 no se refirió a importación de ‘alimentos’ o ‘medicinas’, sino a los ‘sectores de alimentos y salud’, pues en caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados o producidos en el exterior o medicamentos terminados en desmedro de la industria del sector alimentos o salud venezolana, la cual obviamente no importa alimentos o medicinas terminadas o producidas en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa las maquinarias, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación de éstos. Así, el motivo por el cual el CONVENIO CAMBIARIO N° 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al ‘sector alimentos’ y no a ‘alimentos', fue precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana, y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos”. (Mayúsculas del escrito).
Argumentaron, que “(...) resulta forzoso concluir que la tasa de Bs. 2,60 por USD aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubiesen obtenido un AAD antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encontraba nuestra representada respecto a las importaciones referidas en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE”. (Mayúsculas del escrito).
Agregaron, que “(...) como tendremos oportunidad de probar en la oportunidad procesal correspondiente, nuestra representada obtuvo la AAD antes del 31 de diciembre de 2010, se encontraba y encuentra inscrita en el RUSAD dentro del sector alimentos, y más aún, los bienes importados aplican para la manufactura de alimentos”. (Mayúsculas del escrito).
Arguyeron, que “(...) posteriormente del otorgamiento del ALD, se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15. Ciertamente, CADIVI incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD, por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de Bs. 4,30 por USD, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado fuese mucho mayor al que en realidad correspondía”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Refirieron, que “(…) nuestra representada ejerció oportunamente el correspondiente recurso de reconsideración únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a través de tales actos, y a la fecha de la interposición de la presente demanda, éste recurso no fue decidido por CADIVI, con lo cual, se entiende que el mismo ha sido negado de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley (sic) ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (‘LOPA’)”. (Mayúsculas del escrito).
Alegaron, que “El ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, dado que incurre en este respecto en el vicio falso supuesto que afecta el elemento causa del mismo, por lo que debe ser declarado nulo parcialmente de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA”. (Mayúsculas del escrito).
Señalaron, que “(…) entre los requisitos de fondo relativos a la validez del acto administrativo, se encuentra el elemento causa o motivo del acto, el cual consiste en la debida constatación, apreciación y calificación de los presupuestos de hecho y de Derecho sobre los cuales la Administración justifica su actuación”.
Indicaron, que “(...) la Administración cuando dicta un acto administrativo lo hace en atención a las circunstancias de hecho que se corresponden con las (sic) fundamentación legal que la autoriza para realizar su actuación. Por ello, para que pueda ser dictado un acto administrativo, se requiere que exista una norma legal expresa que le otorgue competencia y que por tanto autorice la actuación de la Administración, para lo cual es menester que se interprete adecuadamente esa norma y que se constate la existencia de los presupuestos de hecho presentes en el caso específico, y que tales supuestos de hecho concuerden con la norma y con los presupuestos de Derecho, pues sólo previa la constatación de tales elementos puede considerarse que se ha cumplido con los elementos que conforman la causa de los actos administrativos”.
Manifestaron, que “En esencia el vicio de falso supuesto de los actos administrativos consiste en una falta de correspondencia entre los hechos ocurridos en la realidad y la descripción abstracta del supuesto de hecho previsto en la disposición normativa que se aplica, ya sea porque los hechos no ocurrieron tal como la Administración los describe o aprecia (falso supuesto de hecho), ya sea porque la disposición normativa que se invoca no es aplicable a los hechos ocurridos (falso supuesto de derecho), produciéndose en uno y otro caso el señalado desajuste”.
Argumentaron, que “(...) la presencia del vicio de falso supuesto produce la nulidad absoluta del acto administrativo por cuanto la inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos trae como consecuencia que el órgano administrativo no pueda ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido, de manera que su actuación está viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta (...)”.
Narraron, que “(...) en el presente caso ha existido un vicio de nulidad absoluta, toda vez que el ACTO IMPUGNADO PARCIALMENTE se encuentra afectado en el elemento causa considerada, esto es, en sus motivos de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación”. (Mayúsculas del escrito).
Agregaron, que “(...) se denuncia que CADIVI, al momento de emitir el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento por parte de CADIVI, y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD referido en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE era de Bs. 4,30 por USD cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD, incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y por tanto debe declararse la nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la LOPA”. (Mayúsculas del escrito).
Arguyeron, que “(...) el vicio de falso supuesto de hecho se constata cuando menos en tres circunstancias concretas, a saber: i) falsedad de los hechos señalados como fundamento del acto; ii) errónea apreciación de los hechos; iii) omisión de consideración de hechos relevantes. En todos estos supuestos, la Administración fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciada por el órgano administrativo, por lo cual la circunstancia de hecho que origina el acto administrativo resulta diferente a la prevista por la norma, o simplemente es inexistente, produciendo ello la nulidad absoluta del acto dictado, en atención a lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA”.
Refirieron, que “(…) se observa en el caso de autos que CADIVI, a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por nuestra representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a la solicitud de ALD presentada por nuestra representada, y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el RUSAD para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos”. (Mayúsculas del escrito).
Alegaron, que “(...) la obtención de divisas para importaciones al país se somete a un régimen cambiario basado en la restricción de la posibilidad de cambiar divisas en bolívares y viceversa. Así, según el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el tipo de cambio utilizado en la actualidad es de Bs. 4,30 por USD, no obstante, excepcionalmente el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 contempla el derecho a acceder al tipo de Bs. 2,60 por USD bajo determinados casos, como lo son las importaciones para los sectores de alimentos que hubieren obtenido la AAD antes de 31 de diciembre de 2010 y que no posean código de autorización de liquidación de divisas antes de la indicada fecha”. (Mayúsculas del escrito).
Señalaron, que “(…) CADIVI había emitido, antes de 31 de diciembre de 2010, la AAD referida en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE para la importación de bienes, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de alimentos comercializados por la empresa, es decir, al sector alimentos. Así, el tipo de cambio que correspondía a los bienes en cuestión era distinto a aquel previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, al tratarse de la importación de productos vinculados al sector alimentos que obtuvieron su AAD antes de 31 de diciembre de 2010”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Asimismo, destacaron que “(...) nuestra representada presentó ante CADIVI, a través de su operador cambiario, los recaudos necesarios para obtener la correspondiente ALD luego de realizada la nacionalización de los bienes, y por lo tanto, esa Administración cambiaria, al autorizar la liquidación de las divisas, debió valorar las especiales circunstancias verificadas en el caso de autos (que la empresa obtuvo la AAD antes del 31 de diciembre de 2010 y que los bienes corresponden al sector de alimentos, por estar ella expresamente inscrita ante el RUSAD para la manufactura de alimentos) y acordar que la tasa de cambio para estas divisas sería aquella prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, con lo cual nuestra representada tenía derecho a que se le aplicara la tasa de cambio correspondiente a Bs. 2,60 por USD”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Manifestaron, que “(...) a pesar de que nuestra representada reunió las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a Bs. 2,60 por USD, CADIVI aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de Bs. 4,30 por USD, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por nuestra representada fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido”. (Mayúsculas del escrito).
Indicaron, que “(...) a pesar de que nuestra representada tiene derecho a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su AAD fue emitida por CADIVI antes de 31 de diciembre de 2010, CADIVI no reparó en esta especial circunstancia, la cual era expresamente de su conocimiento por vía del RUSAD, y liquidó las divisas al tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD contenida en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, existiendo así una diferencia en el monto liquidado, con fundamento a hechos que falsamente motivaron la emisión del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestaron, que “El ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por CADIVI, por lo que el señalado ACTO debe ser declarado nulo parcialmente, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA”. (Mayúsculas del escrito).
Argumentaron, que “En efecto, con relación al vicio de falso supuesto de Derecho debemos destacar que el mismo se produce cuando el vicio en la causa del acto administrativo se encuentra referido a las disposiciones normativas que sirvieron de fundamento a la Administración para adoptar su decisión”.
Narraron, que “Así, puede suceder que el órgano administrativo fundamente su decisión en una norma que no resulte aplicable al caso concreto, ya sea, porque no se encuentre vigente (ya porque fue derogada, o no ha sido aún aprobada, o ya porque fue aprobada pero no está aún vigente, por no haber sido publicada o haber sido sometida a término o condición suspensiva), o porque el supuesto de hecho abstractamente definido en la norma no cubre al supuesto de hecho del caso concreto al cual la autoridad administrativa pretende aplicarla”.
Agregaron, que “(...) en el presente caso conviene recordar que los bienes importados por nuestra representada contaba con la AAD emitida por CADIVI antes de 31 de diciembre de 2010 y que los productos corresponden al sector alimentos, con lo cual las divisas autorizadas para su importación debían ser liquidadas a la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, no obstante la ALD correspondiente a la misma fue liquidada con el tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD, no habiéndose tomado en cuenta las circunstancias especiales antes descritas. En ese sentido, la liquidación de las divisas acordadas por CADIVI en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE erradamente tiene como fundamento un tipo de cambio distinto a aquél que legalmente le correspondía”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Refirieron, que “Al efecto, como se ha señalado, el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14 establece que el tipo de cambio utilizado en la actualidad es de Bs. 4,30 por USD. No obstante, el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, excepcionalmente otorga el derecho a un tipo de cambio distinto a aquél previsto como regla en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14. Así, específicamente, el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, establece: (...) conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, para que determinadas operaciones sean liquidadas con el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD, se requiere que se presenten de manera concurrente dos circunstancias específicas, a saber: (i) que la empresa cuente con un AAD emitido por CADIVI antes de 31 de diciembre de 2010 para esa importación; y (ii) que el bien objeto de importación se vincule al sector alimentos, sin que CADIVI pueda alterar la interpretación de este supuesto alegando que sólo se debe entender referida a los bienes que sean importados bajo los códigos arancelarios que se corresponden a alimentos, pues ni fue lo establecido expresamente en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N° 15, ni obviamente fue la intención de los emisores de dicha norma ”. (Mayúsculas del escrito).
Alegaron, que “(...) CADIVI aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD. De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado parcialmente en los términos explicados, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la LOPA, y así respetuosamente solicitamos sea declarado”. (Mayúsculas del escrito).
Finalmente, solicitaron “(…) que DECLARE CON LUGAR la presente demanda de nulidad parcial y, en consecuencia, se declare la nulidad del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, ordenándose el reintegro a nuestra representada de la cantidad de Bs. 214.808,01, que corresponden al diferencial pagado en exceso por Pepsi-Cola Venezuela respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a la SOLICTUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS número 13329341”, asimismo, que “(…) ORDENE LA INDEXACIÓN de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor (‘IPC’) vigente para el momento en que esa Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta quede definitivamente firme, todo lo cual solicitamos sea acordado mediante una experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa. A estos fines solicitamos, de conformidad con las previsiones del artículo 249 del CPC, que se realice una experticia complementaria del fallo para calcular dicha indexación”. (Negrillas y mayúsculas del original).
II
DE LA “FUNDAMENTACIÓN” A LA APELACIÓN INTERPUESTA
El 21 de junio de 2012, la abogada María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que “(…) el Juzgado de Sustanciación de esa Corte erró en su interpretación al afirmar que el lapso de caducidad consagrado en el numeral 1 del artículo 32 de la LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA (‘LOJCA’), habría operado a partir del momento en que el Banco Central de Venezuela (‘BCV’) entregó a mi representada las divisas autorizadas por CADIVI”. (Mayúsculas del escrito).
Alegó, que “En ese respecto, debemos comenzar por indicar que el lapso de caducidad previsto en el artículo ejusdem opera en función al objeto de la pretensión deducida en la demanda. Así, el objeto de la pretensión que formulamos no es otro que impugnar parcialmente la nulidad de la ALD dictada por CADIVI (acto administrativo principal). No se trató, entonces, de una pretensión deducida contra la actuación del BCV orientada a liquidar efectivamente el monto de las divisas autorizadas por CADIVI en la citada ALD, dado que esa actuación es el acto de ejecución del acto principal. Tal y como fue informado por el propio BCV mediante oficio Nro. GOC-DDD-2011-04-10 de 8 de abril de 2011, que adjuntamos al presente escrito en copia simple marcada como anexo ‘A’: ‘...la liquidación que efectúa este Instituto constituye un acto consecuencial y de ejecución de la respectiva ALD, pues la misma es realizada por este Banco Central conforme a los términos reflejados en dicha autorización, en atención a la valoración efectuada por la citada Comisión...’”. (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “Basado en ello, es absolutamente claro que al caso presente el lapso de caducidad para acudir a esta vía jurisdiccional no debe computarse a partir de de la fecha de la entrega efectiva de las divisas por parte del BCV, como erradamente indica el juez a-quo, pues no es esa actuación el objeto de la pretensión. En el presente caso, se intentó la pretensión de nulidad en frente al silencio administrativo de efectos negativos en que incurrió CADIVI al no decidir el recurso de reconsideración interpuesto por nuestra representada, pues es a partir de ese momento en que nació la posibilidad efectiva de acudir a esta vía jurisdiccional en los términos del numeral 1 del artículo 32 de la LOJCA y en atención al objeto de nuestra pretensión. Tal recurso de reconsideración, como se explicó, fue interpuesto contra la decisión de CADIVI referida a la ALD, qué constituye de esa manera el acto principal”. (Mayúsculas del escrito).
Alegó, que “Sobre la base de lo anterior, se aprecia que ese Juzgado de Sustanciación debió computar el lapso de caducidad previsto en el numeral 1 del artículo 32 de la LOJCA, a partir del vencimiento del plazo de 90 días hábiles con el cual contaba CADIVI para responder al recurso de reconsideración ejercido por nuestra representada, en lugar de comprobarlo desde el momento en que el BCV entregó las divisas autorizadas en la ALD, como erradamente ocurrió en la sentencia apelada. Es importante destacar, además, que esa pretensión de nulidad fue formulada en atención al criterio mantenido por esas Cortes que reconocieron la recurribilidad de la ALD expresada incluso a través de actos electrónicos”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “Por último, vale la pena destacar que a los efectos del cómputo del plazo de 15 días hábiles previsto en el artículo 94 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS DE ADMINISTRATIVOS (‘LOPA’) para ejercer en sede administrativa el recurso de reconsideración en el presente caso, necesariamente deberá considerarse que la ALD contravino lo previsto en el artículo 73 de la LOPA, y en consecuencia su notificación debe reputarse como defectuosa, en otras palabras, carecerá de efectos el acto conforme al artículo 74 de la propia LOPA”. (Mayúsculas del original).
Infirió, que “Al efecto, como es del conocimiento de esa Corte, la eficacia de los actos administrativos dependerá de su notificación al particular, momento en el cual se hace de su conocimiento la medida o decisión que afecta sus intereses, así como también los plazos y recursos que existen contra el mismo, como presupuesto para que transcurran los plazos para su impugnación (ver en ese sentido sentencia número 01541 de 04 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza)”.
Manifestó, que “Así las cosas, resulta oportuno destacar que en el caso de marras, la ALD violó la obligación prevista en el artículo 73 de la LOPA, en tanto omitió indicar los recursos procedentes en contra de la decisión que en el caso de marras es evidentemente de carácter lesivo, así como omitió indicar los lapsos legales para el ejercicio de los mismos y la autoridad competente para conocerlos. Por tal razón, y de conformidad con lo previsto en el artículo 74 eiusdem, dicha notificación es defectuosa y no produjo efecto alguno, no habiendo comenzado a transcurrir lapso alguno de caducidad para su impugnación, hasta tanto esa situación de ineficacia fue subsanada por nuestra representada cuando por si misma se dio por notificada de su contenido y ejerció en su contra el recurso de reconsideración. De allí que, es a partir de esa fecha -la oportunidad en que se interpuso el recurso de reconsideración en el caso de marras- cuando el acto adquiere eficacia y comienza a transcurrir el plazo para acudir a esta vía jurisdiccional”.
Expresó, que “En todo lo anterior, además, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, lo relevante resulta la pretensión deducida contra cualquier manifestación de la actividad administrativa y no tanto la existencia de un acto administrativo expreso en los términos del artículo 18 de la LOPA. De allí precisamente la admisibilidad de la pretensión de nulidad en el presente caso, que se insiste, se formuló -de acuerdo con el criterio entonces imperante de las Cortes- contra el silencio administrativo de efectos negativos en el que incurrió CADIVI al no responder el recurso de reconsideración formulado en contra de la decisión contentiva de la ALD, expresada a través de actos electrónicos pero cuya notificación infringió los requisitos de la LOPA”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revocara el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación, en fecha 6 de junio de 2012 y se admitiera el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la Competencia
En primer término, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A.
En ese sentido, observa que el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.483, de fecha 9 de agosto de 2010, prevé respecto a la competencia para conocer en segunda instancia de las decisiones adoptadas por los respectivos Juzgados de Sustanciación de las Salas que conforman el Máximo Tribunal de la República, lo siguiente:
“Artículo 18: Cada Sala conocerá de las apelaciones y recursos que se intenten de acuerdo con la ley, contra las decisiones del respectivo Juzgado de Sustanciación (…)”.

Ello así, visto que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa nada establece respecto a la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo al efecto y, por cuanto, al configurarse como un Órgano Colegiado, que cuenta en su conformación administrativa con un Juzgado de Sustanciación, resulta aplicable análogamente el citado artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, concluyendo esta Corte que tiene competencia para conocer -en tanto Alzada natural- del recurso de apelación interpuesto contra las decisiones dictadas por el Juzgado de Sustanciación. Así se declara.
II.- De la Apelación
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la apelación ejercida se observa lo siguiente:
Observa esta Alzada que luego de emitir el auto de fecha 7 de noviembre de 2012, relativo a la solicitud de información vinculada a la presente causa, la representación judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó la misma verificando esta Corte la “(…) fecha exacta y número completo de la liquidación (…)”, correspondiente a la autorización bajo estudio, razón por la que corresponde pronunciarnos sobre la apelación ejercida contra la decisión de fecha 6 de junio de 2012, emitida por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En el caso de autos, se aprecia que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró inadmisible la “demanda de nulidad parcial” ejercida por haber operado la caducidad, con fundamento en el numeral 1 del artículo 35 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; ello así, debe esta Corte verificar si la presente demanda fue presentada intempestivamente para lo cual resulta oportuno citar el contenido de la referida norma, que dispone textualmente lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.” (Negrillas de esta Corte).

La disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.
En relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727, de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, caso: OSMAR ENRIQUE GÓMEZ DENIS, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sostuvo:
“(…) El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
(…) A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).
(…omissis…)
En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica”. (Resaltado de la Corte).

Ahora bien, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (Ricardo Henriquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005).
Luego, por lo que respecta a la caducidad, esta Corte debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.
En este contexto, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido sobre la institución de la caducidad, que “ésta aparece unida a la existencia de un plazo perentorio establecido en la ley para el ejercicio de un derecho, de una facultad o de una potestad, y transcurrido el plazo fijado en el texto legal, opera y produce en forma directa, radical y automática, la extinción del derecho, por lo cual no es posible su ejercicio”. (Vid. Sentencia Nº 05535, de fecha 11 de agosto de 2005, Caso: Empresas G&F, C.A.).
Ahora bien, expuesto lo anterior debe señalarse que la presente causa atiende a una “demanda de nulidad parcial” ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., en razón de la actuación de la Administración, por la aplicación de la tasa de cambio en bolívares en el marco de las operaciones cambiarias para adquirir divisas con motivo de la importación de bienes requeridos por la empresa demandante, solicitando, en consecuencia, el reintegro de una cantidad de dinero correspondiente a la diferencia pagada en exceso por la parte actora, así como la indexación de los montos demandados conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) vigentes para el momento en que se procediera a dictar sentencia definitiva, a través de la realización de una experticia complementaria del fallo. No obstante ello, es de apuntar que esta Corte analizará la apelación ejercida, incluso tomando en consideración las razones expuestas en el escrito de fundamentación a la apelación, que van igualmente dirigidas y se circunscriben a impugnar “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2163572 (...)”, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
En este sentido, y a los efectos de determinar la conformidad a derecho de la decisión emitida por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se debe establecer la fecha cierta en la cual la recurrente tuvo conocimiento de la actuación de la Administración que consideró lesiva a sus derechos. (Véase decisión de esta Corte Nº 2012-2133, de fecha 24 de octubre de 2012, caso: Cervecería Polar, C.A Vs. Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)).
Así pues, consta que en fecha 14 de febrero de 2011, las divisas fueron liquidadas por parte de la Administración, por lo que la parte demandante tenía a partir del día hábil siguiente de la mencionada fecha de la liquidación para ejercer el correspondiente recurso de reconsideración o en su defecto acudir a la vía jurisdiccional, a fin de interponer la demanda contra la actuación de la Administración, tal y como se señaló en decisión de esta Corte Nº 2012-1293, de fecha 9 de julio de 2012.
Bajo tal premisa, se aprecia que la empresa demandante interpuso recurso de reconsideración en contra de la actuación que consideró lesiva a sus derechos en fecha 6 de mayo de 2011, es decir fuera del lapso de quince (15) días hábiles establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no siendo válidos los argumentos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, en cuanto a que no fue notificada de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto, se trata de la actuación correspondiente a la retención de los fondos en bolívares en la cuenta indicada por el recurrente, para la liquidación de las divisas extranjeras solicitadas. (Véase decisión de esta Corte Nº 2012-2132, de fecha 24 de octubre de 2012, caso: Cervecería Polar, C.A Vs. Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)).
De tal modo, estima la Corte que con la evidente extemporaneidad con que se pretendió interponer el referido recurso de reconsideración, lo que buscó quien hoy recurre fue reabrir un lapso suficientemente vencido a los efectos de impugnar la decisión administrativa. Así se declara. (Véase decisión de esta Corte N° 2011-108, de fecha 3 de febrero de 2011).
Por tal motivo, y vista la extemporaneidad de la interposición del recurso de reconsideración ejercido por la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., y visto igualmente que las decisiones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), agotan la vía administrativa, es de señalar que el día hábil siguiente al 14 de febrero de 2011, (fecha en la que el recurrente tuvo conocimiento de la actuación de la Administración que consideró lesiva a sus derechos) comenzó a correr el lapso de (180) días continuos previsto en el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los efectos de la interposición de la demanda ante el Órgano Jurisdiccional, por lo que, para el 9 de marzo de 2012, fecha de interposición de la “demanda de nulidad parcial” había transcurrido con creces el mencionado lapso, de lo que se evidencia que operó la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad, prevista en el numeral 1 del artículo 35 de la prenombrada ley, tal y como fue establecido por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Así se decide.
En vista de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte recurrente contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 6 de junio de 2012, razón por la que se confirma la declaratoria de inadmisibilidad antes señalada. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 6 de junio de 2012, mediante la cual declaró inadmisible por haber operado la caducidad en la “demanda de nulidad parcial” contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2163572 (...)”, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI). (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 6 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional mediante la cual se declaró inadmisible la referida “demanda de nulidad parcial” ejercida.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/21
Exp. AP42-G-2012-000322

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013- ___________.
La Secretaria Accidental.