TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000981
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 16 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 414/12, de fecha 6 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió el expediente contentivo del “recurso contencioso tributario”, interpuesto por el ciudadano Andrés Enrique Tinoco, titular de la cédula de identidad N° 9.972.988, actuando en su condición de Gerente General de la sociedad mercantil CONTINENTAL AIRLINES INC, constituida de conformidad con las leyes de Estado de Delaware de Estados Unidos de Norteamérica, cuya sucursal en la República Bolivariana de Venezuela se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 08 de julio de 2007, bajo el N° 31, Tomo 178-A-Pro.; debidamente asistido por la abogada Adriana Valentina Madriz Alvarado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.052; contra la Resolución N° GF/0/2008-000324 de fecha 07 de julio de 2008, que ratificó el oficio N° 000201 del 14 de mayo de 2008, a través del cual notificó a la referida empresa el Acta de Fiscalización N° D-034 de fecha 13 de diciembre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado el 6 de noviembre de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual ordenó remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para su distribución y conocimiento, conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00739, de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 19 de noviembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 20 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2012-2489 de fecha 4 de diciembre de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad anuló todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y ordenó la remisión del presente expediente a este Juzgado de Sustanciación, a los fines de examinar los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y de resultar admisible sustanciar el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido en fecha 5 de diciembre de 2012.
El 6 de diciembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual se admitió la demanda de nulidad; y se ordenó notificar a los ciudadanos Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular Para la Vivienda y Hábitat, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, y a la sociedad mercantil Continental Airlines Inc. Finalmente, se ordenó remitir el expediente a esta Corte para una vez constaren en autos todas las notificaciones ordenadas, fijara la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo previsto en el art. 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha se libraron los oficios correspondientes.
En fecha 5 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó los oficios de notificación practicada a los ciudadanos, Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En fecha 6 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó los oficios de notificación practicada al ciudadano Ministro del Poder Popular Para la Vivienda y Hábitat, y a la sociedad mercantil Continental Airlines Inc,.
El día 7 de febrero de 2013, se dejó constancia en el expediente de la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 18 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó los oficios de notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 4 de marzo de 2013, se recibió del abogado Gustavo Boccardo Cartaya, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 125.545, actuando en su carácter de apoderado judicial de United Airlines, (anteriormente, Continental Airlines INC), diligencia mediante el cual Desiste del presente juicio. Asimismo, consignó copia certificada de instrumento poder que acredita su representación.
El 5 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual ordenó la remisión del presente expediente, a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud del desistimiento presentado por el apoderado judicial de la empresa Continental Airlines, INC, a los fines de la decisión correspondiente.
Por auto de la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó realizar cómputo por Secretaría, a los fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el Artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó que “[…] desde el día 18 de febrero de 2013, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2013; 04, 05 de marzo del año en curso”. (Corchetes de esta Corte).
En fecha 11 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud del desistimiento presentado por el apoderado judicial de la empresa Continental Airlines, INC, a los fines de la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad se remitió el presente expediente, el cual fue recibido en esta Corte el día 12 de marzo de 2013.
En fecha 12 de marzo de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 21 de marzo de 2013, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente, en virtud del auto dictado el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 11 de marzo de 2013. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 13 de agosto de 2008, el ciudadano ANDRÉS ENRIQUE TINOCO, plenamente identificado y debidamente asistido por la abogada Adriana V. Madriz ejerció recurso contencioso tributario ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. GF/O/2008-000324, de fecha 7 de julio de 2008 que ratificó el oficio Nº 000201 de fecha 14 de mayo de 2008, a través de la cual notificó a la referida empresa el Acta de Fiscalización emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Indicó que el presente caso reviste de jurisdicción tributaria “[…] en virtud que el acto emana de un ente dotado de potestad tributaria, en cuanto a la fiscalización, recaudación y administración de los aportes en materia de la contribución especial que hace el patrono al Fondo de Ahorro Habitacional […]” (Corchetes de esta Corte).
Como primer vicio denunció la violación al debido proceso ya que “[…] BANAVIH [tenia] que asumir el control y la fiscalización de los aportes que dispone la ley [sic], sólo puede expresar su voluntad por medio de los procedimientos establecidos a este fin y con arreglo a los requisitos también fijados por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el incumplimiento o inobservancia de tales extremos o requisitos comportan un vicio de forma o de procedimiento del acto administrativo que envuelve su nulidad absoluta […]” (Corchetes de esta Corte, negritas del original).
De lo anterior, manifestó que “[…] el procedimiento llevado a cabo por la actuación fiscal de BANAVIH, el cual vista la naturaleza tributaria del aporte, como ya fue suficientemente señalado […] el único procedimiento posible que debió aplicar fue el previsto en el Código Orgánico Tributario […]”(Corchetes de esta Corte).
Que “[…] BANAVIH estimó que las normas de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eran de aplicación preferente al Código Orgánico Tributario, a la Ley Orgánica del Trabajo, como a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional, es una Ley especial; sin advertir que los mencionados instrumentos normativos son jerárquicamente superiores dentro de nuestro Estado de Derecho […]”.(Corchetes de esta Corte).
Señaló que “[…] la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH, en el presente caso que nos ocupa, obvió totalmente la aplicación del procedimiento supra indicado, establecido en el COT [sic], lo cual se evidencia con meridiana claridad con la simple lectura de la Resolución aquí impugnada y de la conformación del expediente administrativo […]” (Corchetes de esta Corte).
En ese mismo orden de ideas destacó “[…] [el] vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento que la SPA del TSJ [sic] en sentencia de fecha 25 de marzo de 2003, […] en la cual estableció que existen tres supuestos en los cuales puede verificarse el vicio de ausencia de procedimiento […]”(Corchetes de esta Corte).
Aunado a lo anterior denunció inmotivación e inexistencia de las diferencia detectadas por la funcionaria del BANAVIH ya que “[…] hubo ausencia total y absoluta del procedimiento […] y como se desprende de la argumentación genérica contenida en la Resolución No. GF/0/2008-000324, de fecha 7/07/08, que se somete a control jurisdiccional, las supuestas diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat, que fueron pagadas de manera indebidamente por [su] representada, se generaron por que [sic] [su] representada no consideró, como base de cálculo el ingreso total mensual establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el cual es más amplio según la Gerencia de Fiscalización, que aquel establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo según criterio de BANAVIH […]”(Corchetes de esta Corte).
Por tal razón alegó que por “[…] existir ese vacío numérico evidente en la determinación de los períodos fiscalizados, denunció que la Resolución adolece del vicio de falso supuesto, sin contradecir la presente denuncia de inmotivación, es decir, la falta de explicación en la Resolución de los elementos y partidas numéricas tomadas en consideración por la fiscalización para determinar el monto total de las remuneraciones supuestamente pagadas por [su] representada a sus trabajadores […]”(Corchetes de esta Corte).
Por tales motivo solicitó “[…] a este Tribunal que, aun cuando considere que la Resolución es nula por haber sido dictada con ausencia total y absoluta de procedimiento y por estar de tal forma inmotivada que impide a [su] representada ejercer debidamente su derecho a la defensa, se pronuncie sobre la presente denuncia de que la Resolución adolece del vicio de falso supuesto de derecho. Ello a los fines que [su] representada pueda disponer de un procedimiento judicial que le permita orientar su posición acerca de cuáles son los elementos que deben tomarse en consideración para fijar la base imponible de los aportes al FAOV […]”(Corchetes de esta Corte).
Por otra parte señaló que “[…] [su] representada “CONTINENTAL AIRLINES INC”, es una empresa de nacionalidad norteamericana con domicilio en la República Bolivariana de Venezuela, acogida al convenio para evitar la doble tributación en materia de Impuesto sobre la Renta, […] [en] tal razón de derecho por la cual en su Declaración de Impuesto sobre la Renta (ISLR), no se refleja la casilla de los sueldos y salarios. En tal sentido, por ser un hecho notorio y no valorado por la funcionario actuante tal y como lo señala la resolución impugnada entre nosotros, es por lo que se debe considerar, este como un elemento más para la nulidad del acto administrativo aquí recurrido. Y así solicito […] sea declarado […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Igualmente considero oportuno resaltar “[…] que en el caso de pagos indebidos a los entes revestidos con potestad tributaria, como lo es BANAVIH, se causan intereses moratorios de pleno derecho a partir de los sesenta (60) siguientes de la reclamación del contribuyente, tal como lo expresa el artículo 67 de Código Orgánico Tributario […]” (Corchetes de esta Corte).
En consecuencia de ello, esgrimió que “[…] [su] representada tiene a favor un crédito en contra de BANAVIH, por conceptos de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat, mas [sic] los rendimientos generados al mes de mayo de 2008, pagados indebidamente por la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES [sic] CON DOS CENTIMOS [sic] (Bs F. 79.419,02), a lo que se sumarían los futuros intereses moratorios que se generen o causen de acuerdo a lo antes mencionado hasta su evaluación definitiva de lo pagado indebidamente – insisto – a BANAVIH […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Finalmente solicitó que “[…] [se] Declare CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario, en consecuencia, ANULE en su totalidad el acto administrativo contenido en la Resolución No. GF/0/2008-000324 dictada por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat de fecha 07 de julio de 2008, y notificada a [su] representada en fecha 09 de julio de 2008, en la que ratifica el contenido del acto administrativo Nº 000201, de fecha 14-05-2008, mediante la cual establece que [su] representada no efectuó los aportes correspondientes previstos de conformidad con el artículo 172 numeral 2) de la Ley in commento, debiendo realizar un pago por la cantidad total de OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES [sic] CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS [sic] (BSF. 89.650,67). 2.- Se condene en COSTAS al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. 3.- La repetición de la pagado indebidamente por la cantidad integra de SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES [sic] CON DOS CENTIMOS [sic] (Bs F. 79.419,02), más sus intereses […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original).
II
DE LA SOLICITUD DE DESISTIMIENTO
En fecha 4 de marzo de 2013, el abogado Gustavo Boccardo Cartaya, actuando en su carácter de representante judicial de la parte demandante, presentó diligencia, a través de la cual indicó que “[…] en nombre de [su] representada expresa[n] de manera forzosa [su] intención de desistir del presente juicio dentro del lapso legal pertinente, ya que se ha causado un gasto monetaria [sic] considerado a [su] representada en el transcurso de más de cuatro (04) años de juicios, con la intencionalidad de demostrar un pago indebido de SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 79.419,02), como consecuencia del resultado de una inexistente deuda pendiente, ni rendimientos con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tal como fue aludida por la funcionaria del BANAVIH, lo cual pudo ser analizado y subsano hace cuatro años en vía administrativa. Asimismo solicit[ó] que [su] representada no sea condenada en costas procesales en virtud de no haberle causado ningún daño pecuniario a la República […]”. [Corchetes de esta Corte].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como fue la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente demanda de nulidad mediante decisión Nº 2012-2489 de fecha 4 de diciembre de 2012, corresponde a esta Corte pronunciarse en torno a la solicitud de desistimiento expreso, presentado por el abogado Gustavo Boccardo Cartaya, actuando en su carácter de representante judicial de la parte accionante, del presente recurso de nulidad.
En atención a lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno hacer referencia a una serie de consideraciones acerca de esta figura de desistimiento expreso.
En esta forma unilateral de autocomposición procesal como lo es el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporal o en forma definitiva la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
En ese sentido, debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, los cuales hacen referencia expresamente a tal figura; en efecto dichas normas establecen lo siguiente:
“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.”
Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.”
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que en el caso de autos el desistimiento es planteado mediante diligencia en fecha 4 de marzo de 2013, (folio 837 al 839 del expediente judicial), por el abogado Gustavo Boccardo Cartaya, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 125.545, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Continental Airlines INC., carácter este acreditado en instrumento poder inserto del folio 840 al 857 del expediente judicial, presentado para su autenticación ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 21 de mayo de 2008, quedando anotado bajo el N°1, Tomo 204, donde esta Corte verifica que dentro de las facultades conferidas por la recurrente al referido abogado se encuentra “[…] acordar, desistir, renunciar a acciones o derechos o dejar de ejercerlos si ello fuere conveniente […] estando apoderados en general para hacer todo lo que pueda ser necesario o conveniente para la mejor defensa de los intereses de CONTINENTAL AIRLINES INC […]”, poder éste, que no consta del expediente haya sido sustituido.
Tomando en cuenta los anteriores lineamientos y luego de un detenido análisis de las actas cursantes en autos, esta Corte observa que el desistimiento presentado por el abogado Gustavo Boccardo Cartaya, en el carácter probado en autos, está dirigido a renunciar del procedimiento, tal y como se desprende de la diligencia que riela de los folios 837 al 839 del presente expediente, cuestión que se encuentra conferido en beneficio exclusivo de las partes, y además no vulnera disposiciones de orden público, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional no evidencia la existencia de obstáculo alguno para aprobar el presente desistimiento, y procede a homologarlo, conforme a la disposición contenida en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO el desistimiento del procedimiento formulado por el abogado Gustavo Boccardo Cartaya,, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil CONTINENTAL AIRLINES INC, respecto del recurso de nulidad incoado contra la Resolución N° GF/0/2008-000324 de fecha 07 de julio de 2008, que ratificó el oficio N° 000201 del 14 de mayo de 2008, a través del cual notificó a la referida empresa el Acta de Fiscalización N° D-034 de fecha 13 de diciembre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-G-2012-000981
ASV/8
En fecha _________________ ( ) de __________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.

La Secretaria Accidental.