TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AW42-X-2013-000012
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 24 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 11-338 de fecha 9 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió expediente contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con solicitud de medida de embargo preventivo por la abogada Teresa Sandoval Aparicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.564, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA)”, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el N° 01, Tomo A-27, en fecha 8 de enero de 1.987, contra las sociedades mercantiles “CORPORACIÓN FALJAME C.A.” y “SEGUROS PIRÁMIDE, C.A.”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia realizada por el referido Juzgado en fecha 6 de abril de 2011, considerando competentes para conocer de la presente causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 25 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional remitió el presente expediente a esta Corte.
El mismo día, se dio por recibido el presente cuaderno separado.
En la misma fecha, se designó como ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno, a los fines de que dictare la decisión correspondiente sobre la medida cautelar solicitada por la abogada Teresa Sandoval Aparicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.564, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A., ello de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Así, una vez realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO
En fecha 19 de febrero de 2013, la abogada Teresa Sandoval, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A., antes identificada, presentó ante el Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D.) del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, solicitud de medida cautelar de embargo preventivo, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló primeramente que, el buen derecho que ostenta su representada, se deriva del Contrato de Fianza de Anticipo Nº 02-16-8002188, que afianzó la suma de Trescientos Sesenta y Cinco Mil Doscientos Sesenta y Un Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs.F. 365.261,48), y sus anexos 002 y 003, que afianzaron las cantidades de Doscientos Sesenta y Un Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 261.000,00), y del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento de Fiel Cumplimiento Nº 02-16-8004083.
Que esta presunción de buen derecho se evidencia en el expediente, de a través de los siguientes elementos: i) de las valuaciones debidamente firmadas por las partes; ii) del correspondiente documento de rescisión de contrato efectuado mediante Punto de Cuenta a la Presidencia de CVG Promociones Ferroca, S.A. Nº GCC-046-2008, de fecha 10 de febrero de 2008, y; iii) de las comunicaciones dirigidas a la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A., contentivas de la reclamación de ejecución de fianza y la entrega de recaudos.
Posteriormente alegó respecto al periculum in mora que la Corporación Faljame, C.A., al cierre de cuentas con CVG Promociones Ferroca, S.A., debió hacer el reintegro de la parte no amortizada del anticipo entregado, en razón de que no había sido amortizado en su totalidad.
Que la contratista de haber actuado con la diligencia de un “buen padre de familia” habría hecho el reintegro de la parte no amortizada del anticipo concedido, más sin embargo no efectuó el mencionado reintegro en su oportunidad, y aún para la fecha de la solicitud no lo había efectuado, lo que motivó a la reclamación a Seguros Pirámide, C.A., quien tampoco dio cumplimiento con su obligación ni ha dado señal alguna de tener la disposición a hacerlo.
Precisó, que es importante considerar la situación actual de Seguros Pirámide C.A, lo cual se demuestra en que aparte de los compromisos ordinarios que tiene con sus clientes asegurados, han sido interpuestas en su contra distintas demandas por los Tribunales de la República, siendo la cuantía conjunta de las demandas conocidas por esa representación judicial, la suma de Noventa y Nueve Millones Quinientos Setenta y Tres Mil Setecientos Cuarenta y Tres Bolívares con Diecisiete Céntimos (Bs. 99.573.743,17), todas ellas por concepto de ejecución de fianzas.
Agregó, que se observa una actitud recurrente de la aseguradora de no cumplir con las obligaciones que adquiere como afianzadora, siendo que ha una cantidad significativa de las causas incoada por distintos entes y empresas del Estado Venezolano, que ha sido recurrentemente victima de la falta de pago que parece tener como política de la compañía, la aseguradora Seguros Pirámide, C.A.
De igual manera alegó, que Seguros Pirámide, C.A., está obligada por ley a mantener una solvencia suficiente, a los efectos de disponer de la cantidad de dinero necesaria que le permita cumplir a cabalidad los compromisos asumidos con lo asegurados; siendo que tiene que disponer de un patrimonio propio no comprometido, del cual debe estar deducido cualquier elemento inmaterial o activo intangible.
Indicó que el incumplimiento en el pago de Seguros Pirámide, S.A., produjo un impacto significativo en la disponibilidad de recursos económicos de CVG Promociones Ferroca, S.A., representándole un deterioro de su capacidad de construcción de viviendas desde el año 2008 hasta la fecha de interposición de la solicitud, sobre todo en el momento en que se ha agudizado la crisis habitacional en el en el País y el Ejecutivo Nacional ha puesto en marcha un programa masivo de edificación de viviendas.
Finalmente, solicitó que se acuerde la medida cautelar señalada en el ordinal 1º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil sobre los bienes muebles de la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A., hasta por un quántum equivalente al doble de la suma demandada, más las costas procesales a que hubiere lugar y se realice la notificación de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora de conformidad con el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa que esta Corte mediante sentencia Nº 2011-0944, de fecha 20 de junio de 2011, aceptó la competencia para conocer la presente causa, la cual fue declinada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Ello así, siendo que este Órgano Jurisdiccional ya se declaró competente para conocer del presente caso, se pasa a examinar la procedencia de la medida cautelar solicitada. Así se declara.
Aceptada como fue la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer el caso de autos, corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a la solicitud de la medida cautelar de embargo contra la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A.
Ahora bien, en el caso de autos este Órgano Colegiado aprecia que la parte demandante, es decir, la CVG Promociones Ferroca, S.A, adujo que suscribió contrato de obras con la Corporación Faljame, C.A. para la construcción de 93 viviendas tipo orquídeas en un plazo de cinco (5) meses contados a partir de la firma del referido contrato. Asimismo, destacó que se acordó un anticipo del 20% del monto total contratado, y que posteriormente la demandante concediera dos (02) anticipos especiales, todos garantizados por la empresa aseguradora. De igual manera, señalaron que ante el incumplimiento del contrato de obras, el mismo fue rescindido, razón por la cual las demandadas debían efectuar el reintegro del anticipo no amortizado o ejecución de fianza. En virtud de lo anterior, la parte demandante solicitó medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes muebles de la sociedad mercantil Seguros Pirámide C.A.
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), vs. Bitúmenes del Orinoco, S.A.]
Esto así, el acoger una medida cautelar supondría tomar una decisión que garantizara la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtenga la decisión, (concepción contenida en el Articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), razón por lo cual la procedencia de la declaratoria de la misma está condicionada a la coexistencia de unos presupuestos destinados a guiar o no la adopción de la medida, estos presupuestos son el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas.
Ahora bien, con relación a las medidas de embargo preventivo, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. […]” [Corchetes y resaltado de esta Corte].

En tal sentido, el legislador patrio -artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar este último favorable al actor.
Por disposición expresa de tales artículos el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones.
No obstante lo anterior, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar, así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:
“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1. El embargo;
2. La prohibición de enajenar y gravar;
3. El secuestro;
4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”. [Destacado de esta Corte].

De manera que, por disposición expresa de los citados artículos, el juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República -o cualquier otro ente protegido con tal privilegio-, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 00317, de fecha 10 de marzo de 2011, caso: República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) vs. Corporación Agropecuaria Integrada CAICA C.A.].
Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso la parte solicitante de la medida in commento es la sociedad mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A, la cual es una Empresa del Estado toda vez que sus accionistas son: la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), el Fondo de Desarrollo Urbano y el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), es decir, es una empresa donde el Estado venezolano tiene el cien por ciento (100%) de participación accionaria efectiva.
Siendo esto así, esta Corte considera oportuno indicar en lo referente a la extensión de los privilegios y prerrogativas a las Empresas del Estado el criterio establecido en sentencia Nº 281 de fecha 20 de febrero de 2007 [caso: PDVSA Petróleo S.A., contra Servicios y Construcciones González, C.A., (SECOGOCA)] emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual dispone lo siguiente:
“[…] Al respecto y cónsono con el precedente supra transcrito, observa la Sala, que el Tribunal Superior no aplicó el privilegio previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República según el cual, y a pesar de la falta de contestación de la demanda, las pretensiones planteadas en contra de la referida empresa estatal se tienen por contradichas, razón por la cual el fallo dictado por el Tribunal Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui debe ser anulado, pues tal privilegio constituye un elemento de orden público dados los intereses públicos involucrados.

En razón de lo expuesto y visto que estamos en presencia de una violación de orden público, esta Sala considera que el referido Tribunal Superior infringió flagrantemente el derecho a la defensa y el debido proceso de la empresa estatal PDVSA Petróleo, S.A. y de la República Bolivariana de Venezuela, al no aplicar lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República según el cual, y a pesar de la falta de contestación de la demanda, las pretensiones en ella planteadas se tienen por contradichas, para la cabal defensa de los intereses patrimoniales de la República, impidiendo con ello la defensa adecuada de la misma, la cual es el objeto principal de la norma en comento, es decir, garantizar, al máximo, la participación de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de que ésta pueda cumplir con su obligación de preservar el interés general. Así se decide […]” [Negrillas de esta Corte].

De igual manera, este criterio fue ratificado mediante sentencia Nº 977 de fecha 20 de julio de 2011 [caso: Inversiones Semeze C.A., contra Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM)] emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señala:
“Del contenido de los artículos anteriormente transcritos, se aprecia que el desarrollo de las industrias militares que lleva a cabo la empresa demandante reconvenida, esto es, la Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM), está expresamente identificado como una actividad de utilidad pública y por tanto de importancia estratégica para la Nación. Siendo pertinente destacar que conforme lo dispone expresamente el transcrito artículo 6, los accionistas que integran la referida sociedad mercantil son sólo ‘la República de Venezuela y organismos públicos’.

En este orden de ideas y si bien el mencionado instrumento legal no contiene regulación alguna respecto a la obligatoriedad de agotar el antejuicio administrativo como requisito para acceder a la vía jurisdiccional contra la Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM), a juicio de esta Sala, la participación de esta última en un proceso judicial se equipara a la de la República, conforme fue en su momento declarado por la Sala Constitucional con relación a la sociedad mercantil PDVSA Petróleo S.A., en la sentencia Nro. 06-1855 de fecha 26 de febrero de 2007, en la que señaló: ‘(...)Al respecto y cónsono con el precedente supra transcrito, observa la Sala, que el Tribunal Superior no aplicó el privilegio previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República según el cual, y a pesar de la falta de contestación de la demanda, las pretensiones planteadas en contra de la referida empresa estatal se tienen por contradichas, razón por la cual el fallo dictado por el Tribunal Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui debe ser anulado, pues tal privilegio constituye un elemento de orden público dados los intereses públicos involucrados. En razón de lo expuesto y visto que estamos en presencia de una violación de orden público, esta Sala considera que el referido Tribunal Superior infringió flagrantemente el derecho a la defensa y el debido proceso de la empresa estatal PDVSA Petróleo, S.A. y de la República Bolivariana de Venezuela, al no aplicar lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (...)’.

[…Omissis…]

De modo que, […], esta Sala Político-Administrativa en consideración a los intereses fundamentales que representa la Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM), cuyos accionistas son sólo la República y organismos públicos y que, como se advirtiera en la líneas que anteceden, ejerce como actividad principal el desarrollo de las industrias militares, expresamente determinada como de utilidad pública, de importancia estratégica para la Nación y en definitiva, rigurosamente relacionada con su seguridad y defensa, estima que en este caso concreto, deben extenderse a dicha empresa las prerrogativas procesales de la República. Así se decide.” [Negrillas de esta Corte].

De los precedentes criterios antes esbozados, se evidencia que las Empresas del Estado que realicen actividades de utilidad pública de importancia estratégica para la Nación, en consideración a los intereses fundamentales que representan, son susceptibles de extensión de las prerrogativas procesales de la República.
Ahora bien, en el caso de autos el demandante es la CVG Promociones Ferroca, S.A, es una empresa de capital accionario de la República encargada de la construcción de soluciones habitacionales para los habitantes de nuestra Nación, razón por la cual es parte integrante de la República [Vid. sentencia Nro. 334 de fecha 19 de marzo de 2012, caso: COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA DE INDUSTRIAS MILITARES (CAVIM)].
Dentro de este orden de ideas, esta Corte en virtud de los intereses fundamentales que representa la CVG Promociones Ferroca, S.A., la cual ejerce como actividad principal la construcción de viviendas, función que es de importancia estratégica para la Nación y en virtud de la importancia que reviste el derecho a la vivienda, estima que en este caso concreto, son extensibles a dicha empresa las prerrogativas procesales de la República. Así se establece.
Ello así, respecto a las medidas cautelares conviene hacer referencia que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, en su artículo 104 establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso […]”

De modo que, en cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, aportando el material probatorio, así como la exposición de motivos fácticos y jurídicos que verifiquen los requisitos de procedencia respectivos, esto es, el buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo [Vid. Sentencia de esta Corte, Nro. 2010-1511, de fecha 21 de octubre de 2010, (caso: República Bolivariana de Venezuela vs. Sociedades Mercantiles GONZA C.A y Seguros Pirámide C.A.)].
Siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional constató que la presente demanda fue iniciada en fecha 10 de diciembre de 2008 por parte de CVG Promociones Ferroca, S.A., contra las sociedades mercantiles Corporación Faljame C.A., y Seguros Pirámide C.A., por motivo de incumplimiento de contrato y ejecución de fianzas solicitándose medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes de la Corporación Faljame C.A., siendo acordada la misma por sentencia de esta Corte Nº 2012-2361 de fecha 20 de noviembre de 2012
No obstante, la sociedad mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A parte demandante presentó diligencia en fecha 19 de febrero de 2013, mediante la cual solicitó medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes muebles de la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A., codemandada en el presente juicio por el doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, vale decir Quinientos Sesenta y Nueve Mil Ciento Sesenta y Nueve Bolívares Fuertes con Veintitrés Céntimos (Bs.F. 569.169,23), por concepto de reintegro de anticipo no amortizado y la cantidad de Cien Mil Treinta y Nueve Bolívares Fuertes con Treinta y Seis Céntimos (Bs.F. 100.039,36) correspondiente al monto que alcanza la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 02-16-8004083, más la condenatoria en costas.
Así las cosas, en cuanto al requisito -fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho- se observa que a juicio de la apoderada judicial de la parte demandante solicitó medida cautelar de embargo sosteniendo que el buen derecho que ostenta su representada, se deriva del Contrato de Fianza de Anticipo Nº 02-16-8002188, que afianzó la suma de Trescientos Sesenta y Cinco Mil Doscientos Sesenta y Un Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs.F. 365.261,48), y sus anexos 002 y 003, que afianzaron las cantidades de Doscientos Sesenta y Un Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 261.000,00), y del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento de Fiel Cumplimiento Nº 02-16-8004083.
Asimismo indicó, que esta presunción de buen derecho se evidencia en el expediente, de a través de los siguientes elementos: i) de las valuaciones debidamente firmadas por las partes; ii) del correspondiente documento de rescisión de contrato efectuado mediante Punto de Cuenta a la Presidencia de CVG Promociones Ferroca, S.A. Nº GCC-046-2008, de fecha 10 de febrero de 2008, y; iii) de las comunicaciones dirigidas a la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A., contentivas de la reclamación de ejecución de fianza y la entrega de recaudos.
Siendo ello así, se evidencia de la revisión del expediente principal de la causa, que la demandante consignó los siguientes documentos:
1. Contrato de Obra Nº GP-GCC-004-2006, suscrito en fecha 21 de abril de 2006, entre la sociedad mercantil C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A., y la firma mercantil CORPORACIÓN FALJAME C.A.. en el cual ésta última se comprometía a ejecutar y construir noventa y tres (93) viviendas tipo orquídeas en un plazo máximo de 5 meses contados a partir de la suscripción de tal contrato. [Folios 24 al 38 del expediente judicial]
2. Comprobantes de entrega de anticipo por parte de C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A., a la firma mercantil CORPORACIÓN FALJAME C.A. [folio 40].
3. Contrato de Fianza de anticipo Nº 02-16-8002188 autenticado en fecha 8 de mayo de 2006, por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nº 54, Tomo 107, en el cual la aseguradora Seguros Pirámide C.A., se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa CORPORACIÓN FALJAME C.A. por la cantidad de Seiscientos Ocho Millones Setecientos Sesenta y Nueve Mil Ciento Cuarenta y Un Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 608.769.141,56) para garantizar ante C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A., el reintegro del anticipo. [folio 41 al 45]
4. Anexo 002 del Contrato de Fianza Nº 02-16-8002188, autenticado en fecha 13 de marzo de 2007 por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nº 2, Tomo 71, en el cual Seguros Pirámide C.A., aumentó la suma asegurada a Bs. 974.030.626,49. (hoy reexpresada tal cantidad como Bs 974.030,62). [folios 46 y 47].
5. Comprobantes de entrega de anticipo especial 01, en fecha 9 de marzo de 2007 de C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A., a la firma mercantil CORPORACIÓN FALJAME C.A. [folio 48].
6. Anexo 003 del Contrato de Fianza Nº 02-16-8002188, autenticado en fecha 13 de agosto de 2007 por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nº 15, Tomo 227, en el cual Seguros Pirámide C.A., fijó la suma asegurada en Bs. 782.608.324,00 (hoy día Bs. 782.608,324) y renovó la vigencia de la fianza hasta el 8 de mayo de 2008 [folios 49 y 50].
7. Comprobantes de entrega de anticipo especial 02, en fecha 14 de agosto de 2007 de C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A., a la firma mercantil CORPORACIÓN FALJAME C.A. [folio 51].
8. Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 02-16-8004083, autenticado en fecha 13 de agosto de 2007, en el cual la aseguradora Seguros Pirámide C.A., se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa CORPORACIÓN FALJAME C.A. por la cantidad de Bs. 100.039.364,59 (cantidad reexpresada hoy en Bs 100.039,364) para garantizar ante C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A., el fiel, total y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor de acuerdo con el contrato Nº GP-GCC-004-2006 [folio 52 al 56].
9. Comunicación de fecha 21 de diciembre de 2007, realizada por la C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. a la empresa Seguros Pirámide C.A., en el cual se les notificó del incumplimiento del contrato de obra Nº GP-GCC-004-2006 por parte de la sociedad mercantil CORPORACIÓN FALJAME C.A., razón por la que se les exigió el pago del anticipo entregado y no amortizado así como el pago de la fianza de fiel cumplimiento. [folio 57].
10. Escrito de consignación de recaudos de fecha 9 de julio de 2008, realizado por C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. dirigido a la empresa Seguros Pirámide C.A., en aras de tramitar el pago correspondiente. [folio 58].
11. Punto de Cuenta Nº GCC-046-2008 de fecha 20 de febrero de 2008, en el cual el Presidente de C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. aprobó la rescisión del contrato de obra Nº GP-GCC-004-2006. [folio 59].
12. Valuación de obra de fecha 3 de octubre de 2010, en el cual se dejó constancia de los montos adeudados. [folio 60].
De los documentos señalados, prima facie se observa que la demandante celebró con la sociedad mercantil Corporación Faljame C.A., un Contrato de Obra en fecha 21 de abril de 2006, identificado con el Nº. GP-GCC-004-2006, relacionado con la construcción de noventa y tres (93) viviendas tipo orquídeas en un plazo máximo de 5 meses contados a partir de la suscripción de tal contrato, siendo establecido en dicho contrato el adelanto del veinte por ciento (20%), es decir, la cantidad de Seiscientos Ocho Millones Setecientos Sesenta y Nueve Mil Ciento Cuarenta y Un Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 608.769.141,56), en la actualidad Seiscientos Ocho Mil Setecientos Sesenta y Nueve Bolívares Fuertes con Catorce Céntimos (Bs.F. 608.769,14) por concepto de anticipo, siendo afianzado por Contrato de Fianza de Anticipo Nº 02-16-8002188 con la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A., autenticado en fecha 8 de mayo de 2006, por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nº 54, Tomo 107.
Posteriormente fueron entregados a la Corporación Faljame, C.A., el anticipo especial Nº 1 por el monto de Trescientos Sesenta y Cinco Millones Doscientos Sesenta y Un Mil Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 365.261.484,93), en la actualidad la cantidad de Trescientos Sesenta y Cinco Mil Doscientos Sesenta y Un Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs.F. 365.261,48), el cual fue afianzado mediante Anexo 002, autenticado en fecha 13 de marzo de 2007 por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nº 2, Tomo 71; y el anticipo especial Nº 2 por el monto de Doscientos Sesenta y Un Millones de Bolívares (Bs. 261.000.000,00), en la actualidad la cantidad de Doscientos Sesenta y Un Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 261.000,00), afianzado a través de anexo 003, autenticado en fecha 13 de agosto de 2007 por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nº 15, Tomo 227.
De esta manera, la totalidad del anticipo entregado consiste en la suma de Un Mil Doscientos Treinta y Cinco Millones Treinta y Seis Mil Seiscientos Veintiséis con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 1.235.030.626,48), en la actualidad el monto de Un Millón Doscientos Treinta y Cinco Mil Treinta Bolívares Fuertes con Sesenta y Tres Céntimos (Bs:F. 1.235.030,63), señalando la demandante en su escrito libelar que para el momento de la rescisión del contrato la última valuación arrojaba la suma amortizada del anticipo que alcanzaba la cantidad de Seiscientos Sesenta y Cinco Millones Ochocientos Sesenta y Un Mil Trescientos Noventa y Siete Bolívares con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 665.861.397,49), equivalentes a la cantidad de Seiscientos Sesenta y Cinco Mil Ochocientos Sesenta y Un Bolívares Fuertes con Cuarenta Céntimos (Bs. 665.861,40), arrojando como total del anticipo no amortizado reclamado en la presente causa la cantidad de Quinientos Sesenta y Nueve Mil Ciento Sesenta y Nueve Bolívares Fuertes con Veintitrés Céntimos (Bs. 569.169,23), que es en realidad el monto adeudado y solicitado por la actora en su escrito libelar.
Asimismo, la empresa Corporación Faljame C.A., suscribió Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 02-16-8004083, autenticado en fecha 13 de agosto de 2007, en el cual la sociedad mercantil Seguros Pirámide C.A., se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa CORPORACIÓN FALJAME C.A. por la cantidad de Cien Millones Treinta y Nueve Mil Trescientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 100.039.364,59), en la actualidad la cantidad de Cien Mil Treinta y Nueve Bolívares Fuertes con Treinta y Seis Céntimos (Bs.F. 100.039,36) para garantizar ante CVG. Promociones Ferroca, S.A., el fiel, total y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor de acuerdo con el contrato Nº GP-GCC-004-2006.
En consecuencia, la solicitud de embargo preventivo de bienes se circunscribe a las cantidades compuestas por: i) Quinientos Sesenta y Nueve Mil Ciento Sesenta y Nueve Bolívares Fuertes con Veintitrés Céntimos (Bs. 569.169,23), por concepto de diferencia de fianza de anticipo por el monto no amortizado pendiente de pago, y; ii) Cien Mil Treinta y Nueve Bolívares Fuertes con Treinta y Seis Céntimos (Bs.F. 100.039,36) por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento.
En virtud del contenido del contrato de obra celebrado entre la CVG. Promociones Ferroca, S.A, preliminarmente se observa que el contratista se obligó a realizar la construcción de noventa y tres (93) viviendas tipo orquídeas incluyendo obras de limpieza, obras de infraestructuras, obras civiles, obras sanitarias, obras de limpieza y mantenimiento, obras de jardinería y albañilería, impermeabilización de techos, pinturas e inspección final de la obra, a presentar una “Fianza de Fiel Cumplimiento”, una “Fianza de Anticipo”.
Asimismo, esta Instancia Jurisdiccional observa prima facie que a decir de la demandante, debido a la baja solvencia financiera de la sociedad mercantil Corporación Faljame C.A. y el bajo rendimiento demostrado en las obras; y luego de numerosas reuniones se determinó que éste no podría llevar a cabo las obras contratadas con CVG Promociones Ferroca, S.A., de acuerdo al Contrato Nº GP-GCC-004-2006, consecuencialmente, esta situación condujo a la decisión de rescindir el citado contrato, decisión esta que quedó asentada en el Punto de Cuenta Nro. GCC-046-2008, de fecha 20 de febrero de 2008; siendo que tal decisión se basó en el informe de inspección de obra de fecha 21 de diciembre de 2007, amortizando el 53,91% de los anticipos, habiéndosele otorgado tres (03) prórrogas y dos (02) suspensiones temporales, para entregar en fecha 2 de octubre de 2007 la totalidad de la obra ejecutada (93) viviendas de las cuales se concretó la entrega de 40 viviendas.
Ahora bien, la apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, la presunta falta de cumplimiento por parte de la constructora. Tal circunstancia se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la CVG Promociones Ferroca, S.A, aquí demandante gocen de soporte suficiente fuerza para ser finalmente acogidas por este órgano jurisdiccional a través de la sentencia de fondo que con carácter definitivo resuelva la demanda incoada, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso las partes interesadas desvirtúen la existencia de la obligación o su incumplimiento.
Por ende, la existencia de una presunta acreencia de CVG Promociones Ferroca, S.A frente a la demandada, y la falta de pago o la espera en que ésta se verifique, obra contra los intereses patrimoniales del demandante y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisfacer, interés éste que, atendiendo al objeto del contrato de autos, está referido en el caso concreto, a la construcción de viviendas-y así prima facie lo entiende la Corte- para de tal forma proporcionar soluciones habitacionales a la colectividad. Siendo ello así, esta Corte considera satisfecho el fumus bonis iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la CVG Promociones Ferroca, S.A. Así se declara.
Así las cosas, conforme a lo establecido en el aludido artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, visto que se ha verificado la existencia del fumus bonis iuris, resulta inoficioso pronunciarse sobre el periculum in mora.
En razón de lo anterior, este Órgano Colegiado decreta la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Seguros Pirámide C.A., antes identificada, de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por la cantidad de Un Millón Trescientos Treinta y Ocho Mil Cuatrocientos Diecisiete Bolívares Fuertes con Dieciocho Céntimos (Bs.F. 1.338.417,18), lo cual corresponde al doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, vale decir Seiscientos Sesenta y Nueve Mil Doscientos Ocho Bolívares Fuertes con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs.F. 669.208,59) correspondientes a la suma de Quinientos Sesenta y Nueve Mil Ciento Sesenta y Nueve Bolívares Fuertes con Veintitrés Céntimos (Bs. 569.169,23), por concepto de diferencia de fianza de anticipo por el monto no amortizado pendiente de pago y el monto de Cien Mil Treinta y Nueve Bolívares Fuertes con Treinta y Seis Céntimos (Bs.F. 100.039,36) por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento, más un treinta por ciento (30%) de lo demandado estimado como lo concerniente a las costas procesales, lo cual equivale a Doscientos Mil Setecientos Sesenta y dos Bolívares Fuertes con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs.F. 200.762,57) devenidos del presunto incumplimiento en la ejecución de la obra contratado, lo cual da como total la cantidad de Un Millón Quinientos Treinta y Nueve Mil Ciento Setenta y Nueve Bolívares Fuertes con Setenta y Cinco Céntimos (Bs.F. 1.539.179,75). Así se decide.
En virtud del decreto que antecede, referido a la medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil, Seguros Pirámide C.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.990 Extraordinario de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.481 de fecha 5 de agosto de 2010, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”, razón por la cual esta Corte ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora -tal y como se hizo en la decisión Nº 2013-0115 dictada por esta Corte, en fecha 14 de febrero de 2013, caso: Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) contra la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., en aras de cumplir con el mencionado precepto, a los fines de que dicho Ente determine los bienes inmuebles sobre los cuales pesará la medida cautelar decretada. Así se decide.
En ese sentido, se otorga a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un lapso de diez (10) días continuos, para que indique a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Seguros Pirámide C.A., sobre los cuales pesará la medida cautelar de embargo preventivo decretada en el presente fallo. Así se decide.
Así pues, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución del embargo preventivo aquí acordado, librándose la respectiva comisión una vez conste en actas el informe de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora indicando sobre cuáles bienes propiedad de Seguros Pirámide C.A., pesará la medida decretada, y por último se ordena la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con la tramitación de la presente demanda. Así se declara.
Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante -medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, por lo tanto, en caso de que la parte afectada manifieste su deseo de oponerse a la citada medida, su tramitación se realizará a través del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; a los fines de que la codemandada afectada procure el ejercicio de su derecho a la defensa que ostenta ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar in commento; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se declara.-
IV
DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- Ratifica su COMPETENCIA para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con solicitud de medida de embargo por la abogada Teresa Sandoval Aparicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.564, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA)”, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el N° 01, Tomo A-27, en fecha 8 de enero de 1.987, contra las sociedades mercantiles “CORPORACIÓN FALJAME C.A.” y “SEGUROS PIRÁMIDE, C.A.”.
2.- DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE C.A., por la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS.F. 1.539.179,75), cantidad ésta correspondiente al doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, más un treinta por ciento (30%) de lo demandado estimado como lo concerniente a las costas procesales;
3.- Se ORDENA que se libre el oficio correspondiente dirigido a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDESEG).
4.- Se ORDENA comisionar al Juzgado ejecutor de medidas para que proceda a la ejecución del embargo decretado, una vez conste en actas el informe de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
5.- Se ORDENA la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación del presente caso.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2013-000012
ASV/77

En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________.
La Secretaria Accidental.