TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001485
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 12 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº JSCA-FAL-N-005279 de fecha 20 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, a través del cual remitió el expediente contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta por el ciudadano Juan Manuel Estrada Borrego, titular de la cédula de identidad Nº 11.140.966, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil MULTI J & J, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 1º de julio de 2003, bajo el Nº 69, Tomo 5-A, debidamente asistido por la abogada Adriana Estrada Velarde, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.028, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación presentada en fecha 05 de noviembre de 2012 por el abogado Amilcar J. Antequera Lugo, debidamente inscrito en el IPSA bajo el Nro. 103.204, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte accionada contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 09 de octubre de 2012, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta.
En fecha 18 de diciembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que una vez vencido los cinco (5) días continuos que se concedieron como término de la distancia, la parte apelante debía presentar las razones de hecho y derecho en las que fundamentó la apelación interpuesta, dentro de los diez (10) días de despacho siguiente.
En fecha 22 de enero de 2013, la representación judicial de la parte apelante, consignó a los autos su escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El día 14 de febrero de 2013 se dejó constancia de que se abrió el lapso de contestación a la apelación.
Por auto de fecha 21 de febrero de 2013, en atención a que en fecha veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013), fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra.
El día 04 de marzo de 2013, se dejó constancia de que venció el lapso de los 5 días de despacho para la contestación a la apelación.
En esa misma fecha, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de marzo de 2013, se pasó el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 24 de enero de 2011, el ciudadano Juan Manuel Estrada Borrego, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Multi J & J, C.A., fundamentó la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[…] el 31 de Enero de Dos Mil Siete (2007) en nombre de [su] representada empresa mercantil MULTI J & J C.A., suscrib[ió] contrato Nº AC-002-2207 con la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO COLINA, para la ejecución de la obra MEJORAS DE VIVIENDAS ALEDAÑAS AL PASEO RECREACIONAL Y TURISTICO [sic] GENERALISIMO [sic] FRANCISCO DE MIRANDA ZONA 02, MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN, el monto de dicha obra es la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTITRES BOLIVARES [sic] CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 243.559.723, 42), o lo que es lo mismo DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES [sic] FUERTES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bsf. 243.559,72) equivalente a TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO CON SIETE UNIDADES TRIBUTARIAS (3.747,07 U.T.). El inicio de la obra consta en Acta de Inicio de fecha 31 de Enero de Dos Mil Siete (2007) dándola por culminada el 1° de Marzo de Dos Mil Siete como consta en Acta de Terminación de esa fecha, la fecha del Acta de Recepción Provisional suscrita por el contratante es de fecha 2 de Abril de Dos Mil Siete y el Acta de Recepción Definitiva de la obra fue suscrita por las partes el 3 de Marzo de Dos Mil Siete, lo cual demuestra que la inspección de la obra antes mencionada y la determinación de su ejecución fue realizada de conformidad con el contrato suscrito.” (Mayúsculas y resaltado del original) (Corchetes de esta Corte).
No obstante, señaló que “[…] la conformidad de la administración municipal con la ejecución de la obra y cumplido como se encuentra el objeto del contrato suscrito con [su] representada, hasta la fecha no h[a] recibido el monto correspondiente a la ejecución de la obra contratada. Es derecho fundamental del contratista, el pago de la obra de conformidad con el contrato suscrito, por constituir éste la contraprestación de la ejecución de la obra […]” (Corchetes de esta Corte).
En consecuencia, “[…] demand[ó] por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO al MUNICIPIO COLINA DE ESTADO FALCON [sic] en la figura de la ALCALDIA [sic] DEL MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCON [sic], representado por el ciudadano JUAN MANAURE, de forma inmediata el cumplimiento del contrato celebrado, es decir su ejecución, la cual en el caso de marras se traduce en el pago, debidamente indexado, de las siguientes valuaciones:
1. Valuación 1 de 4 por un monto sub total de Bs. TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES [sic] CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS [sic] (Bs. 36.492.478, 47), o lo que es lo mismo TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES [sic] CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS [sic] (Bs. 36.492,47) equivalente a QUINIENTAS SESENTA Y UN COMA CUARENTA Y DOS UNIDADES TRIBUTARIAS (561,42 U.T.).
2. Valuación 2 de 4 por un monto subtotal de SETENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES [sic] CON SESENTA Y TRES CENTIMOS [sic] (Bs. 74.531.678,63), o lo que es lo mismo SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES [sic] CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS [sic] (Bs. 74.531,67) equivalente a MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS COMA SESENTA Y CUATRO UNIDADES TRIBUTARIAS (1.146,64 U.T.).
3. Valuación 3 de 4 por un monto subtotal de CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL VEINTICUATRO BOLIVARES [sic] CON TREINTA Y DOS CENTIMOS [sic] (Bs. 145.921.024,32) o lo que es lo mismo CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTIUN BOLIVARES [sic] CON DOS CENTIMOS (Bs. 145.921,02) equivalente a DOS MIL DOSCIENTAS CUARENTA Y CUATRO COMA NOVENTA Y TRES UNIDADES TRIBUTARIAS (2.244,93 U.T.).
4. Valuación 4 de 4 por un monto subtotal de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES [sic] CON CUATRO CENTIMOS [sic] (Bs. 191.176.241,04) o lo que es lo mismo CIENTO NOVENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y SEIS MIL BOLIVARES [sic] CON VEINTICUATRO CENTIMOS [sic] (Bs. 191.176,24) equivalente a DOS MIL NOVECIENTAS CUARENTA Y UN COMA DIECISIETE UNIDADES TRIBUTARIAS (2.941,17 U.T.) […]” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, estimó la presente demanda en la cantidad total de “[…] TRESCIENTOS DIECISEIS MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES [sic] CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS [sic] (Bs. 316.627,64), CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN CON DIECINUEVE UNIDADES TRIBUTARIAS (4.871,19 U.T.) y demás costos y costas procesales que fuere condenada la demandada en la oportunidad procesal correspondiente” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte).
En consecuencia, solicitó que la presente demanda sea admitida y sustanciada conforme a las normas contenidas en la Sección Primera del Capítulo II, Título IV de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La representación judicial de la Alcaldía demandada, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, fundamento ante esta Corte la apelación interpuesta sobre la base de las siguientes consideraciones:
En primer lugar invocaron “[…] la infracción de los artículos 243, ordinal 5°, y 12 eiusdem por adolecer la Sentencia Definitiva recurrida del vicio de incongruencia positiva ya que el Juez a quo debió atenerse a lo alegado y probado en autos por cuanto extendió su decisión más allá de los límites del problema Judicial que le fue sometido a su consideración situándose fuera de los términos en que quedó establecida la litis, supliendo alegatos o excepciones que no han sido señaladas por las partes y, muy especialmente, en virtud de haber resuelto sobre un asunto que no forma parte del debate judicial.”
En relación al punto anterior, sostuvieron que “[…] no existió la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, manifestándose [el vicio de incongruencia] cuando el juez [sic] con su decisión no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes sino que condenó a la Alcaldía del MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN, a pagar un concepto que no fue pretendido en la demanda interpuesta por la parte actora tal como lo fue la condena del pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas calculados desde el 02 [sic] de abril de 2007 hasta la ejecución de fallo utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis bancos comerciales con mayor volumen de créditos a plazo no mayor de 90 días calendario”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado del original].
Asimismo, manifestaron que “se evidencia de todo el escrito libelar que la parte actora no reclamó ni pretendió que el Tribunal de Primera Instancia condenara al referido ente político territorial demandando al pago de los intereses moratorios sobre cantidad alguna por lo que la parte demandada no tuvo la oportunidad de defenderse sobre tal concepto ya que éste nunca fue demandando, razón por la cual el Juez a quo no se sujetó a lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual debía atenerse a lo ‘alegado y probado en autos’ y en el ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, que dispone que la sentencia debe contener ‘decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”. (Resaltado del original).
Finalmente solicitaron sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en efecto, se anule la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.
III
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 4 de marzo de 2013, el ciudadano Juan Manuel Estrada Borrego, titular de la cédula de identidad Nº 11.140.966, actuando con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Multi J & J, C.A., debidamente asistido por la Abogado Adriana Estrada Velarde, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.028, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Argumentó que “[e]l poder de decisión del Juez no sólo se circunscribe de los hechos controvertidos en la causa por las partes, sino que el mismo va mas allá, en virtud de la aplicación del Principio Procesal iura novit curia, en el entendido, que le Juez dada la majestad del cargo, conoce del derecho incluso el no alegado, pudiendo éste, observar oficiosamente la infracción de normas legales de estricto orden público que conlleven a la Nulidad, Reposición, Revocatoria, Declaratoria Con Lugar o Sin Lugar de la controversia sometida a su decisión, según sea el caso concreto, sin que ello pueda subsumirse en vicios de ultrapetita o extrapetita del fallo tal y como lo ha establecido la Doctrina y la Jurisprudencia de[l] mas Alto Tribunal de la República”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Fundamentó la anterior declaratoria en la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de enero de 1999, caso Manuel Antonio Gualdrón contra Luis Enrique Peña Arbeláez.
Expuso que, la parte demandada “considera que la sentencia adolece del vicio de ultrapetita por cuanto la condenatoria al pago de los intereses moratorios no figura como pretensión en el escrito libelar y que por lo tanto no fue un elemento desvirtuado en la contestación de la demanda, causándoles indefensión, [además] que tal hecho al ser considerado por el Juez no se aplica a la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado en autos”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “dichos argumentos son a todas luces fútiles y no buscan más que darle aun mayores dilaciones al cumplimiento de la obligación contractual que desde el comienzo del presente juicio, de forma extra judicial y judicial, reconoció la demandada”.
Relató que, la demandada en el reconocimiento de su obligación contractual “no alegó causa alguna que hiciera presumir que el incumplimiento no fue culposo. [En efecto] reconoció la existencia de la obligación contractual; proviniendo el incumplimiento de un contrato, específicamente del Contrato AC-002-2007, [lo que] trajo como consecuencia daños y perjuicios a [su] representado, por cuanto en los contratos administrativos la razón fundamental que constituye además un derecho del contratista corresponde a la retribución que percibe con la ejecución de la obra”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que, la Administración estadal tiene “conforme a lo establecido en los artículos 1270 y 1271 del Código Civil la responsabilidad civil contractual de pagar los daños y perjuicios causados por la inejecución o retardo en el cumplimiento de su obligación, misma que por mandato legal debió cumplir como un buen padre de familia”.
Infirió que “de allí que el Juez a quo declarara procedente el pago de los intereses moratorios legalmente estipulados en el artículo 1271 [del Código Civil] porque además el legislador consider[ó] ilícito el cumplimiento doloso o intencional del deudor, siendo lo justo que la obligación a reparar se mas extensa que la propiamente dicha”. [Corchetes de esta Corte].
Continuo aseverando que “los daños y perjuicios moratorios están destinados a resarcir al acreedor cualquier pérdida ocasionada por el incumplimiento culposo del deudor, así lo establece el artículo 1277 del Código Civil. […] por lo que mal podría pretenderse que el Juez a quo, en atención al propósito de intención de las partes, las exigencias de Ley, la verdad y la buena fe, conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, esté violentando el Principio de Verdad Procesal y Legalidad en él [sic] contenido, y que esgrime la demandada fue inobservado por no atender a lo alegado y probado en autos”. [Corchetes de esta Corte]
Resaltó que tal declaratoria “sería casi como pretender que el no haber indicado textualmente la normativa del título III de las Obligaciones (Código Civil), impidiera el reclamo del cumplimiento del contrato suscrito o peor aún desconocer aleatoria y convenientemente la aplicación de una norma a un caso cuyo hecho se subsume en el derecho ante su omisión escrita. [existiendo] por tanto, relación y consonancia entre los términos en que fue planteada [su] pretensión y los términos en que fue propuesta la defensa de la demandada”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Colina del Estado Falcón, y en consecuencia, se ratifique la decisión dictada en fecha 9 de octubre de 2012 por el Juzgado Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, este Tribunal Colegiado resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
Del objeto del recurso de apelación interpuesto:
Así pues, establecida como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presenta causa, se observa que la causa ventilada en primera instancia es con ocasión a la solicitud de pago de cantidades dinerarias por parte de la sociedad mercantil demandante MULTI J & J C. A., a la Alcaldía del Municipio Colina en el Estado Falcón, devenido del incumplimiento en la cancelación de la ejecución total del contrato de obras público Nº AC-002-2207, suscrito en fecha 31 de enero de 2007, el cual, a decir de la empresa contratista demandante en primera instancia fue celebrado “[…], para la ejecución de la obra MEJORAS DE VIVIENDAS ALEDAÑAS AL PASEO RECREACIONAL Y TURISTICO [sic] GENERALISIMO [sic] FRANCISCO DE MIRANDA ZONA 02, MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN, el monto de dicha obra es la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTITRES BOLIVARES [sic] CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 243.559.723, 42), o lo que es lo mismo DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES [sic] FUERTES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bsf. 243.559,72) equivalente a TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO CON SIETE UNIDADES TRIBUTARIAS (3.747,07 U.T.). El inicio de la obra consta en Acta de Inicio de fecha 31 de Enero de Dos Mil Siete (2007) dándola por culminada el 1° de Marzo de Dos Mil Siete como consta en Acta de Terminación de esa fecha, la fecha del Acta de Recepción Provisional suscrita por el contratante es de fecha 2 de Abril de Dos Mil Siete y el Acta de Recepción Definitiva de la obra fue suscrita por las partes el 3 de Marzo de Dos Mil Siete, lo cual demuestra que la inspección de la obra antes mencionada y la determinación de su ejecución fue realizada de conformidad con el contrato suscrito.” (Mayúsculas y resaltado del original) (Corchetes de esta Corte).
No obstante el Juzgado a quo, al momento de emitir su decisión de fondo declaro parcialmente con lugar la demanda interpuesta y en consecuencia condenó a la Alcaldía accionada al pago de la totalidad del monto inicialmente estimado por la obra ejecutada, así como a la procedencia de los intereses moratorios por retardo en su pago, siendo dicha decisión apelada por la representación judicial de la parte demandada.
Por tanto, del escrito de fundamentación a la apelación tempestivamente consignado a los autos, se observa que el objeto del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Colina del Estado Falcón, en contra de la decisión proferida en fecha 09 de octubre de 2012, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta, se circunscribe a impugnar únicamente la condenatoria de los intereses moratorios establecidos por el Iudex a quo, dado que en opinión de la parte apelante “no existió la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, manifestándose [el vicio de incongruencia] cuando el juez [sic] con su decisión no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes sino que condenó a la Alcaldía del MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN, a pagar un concepto que no fue pretendido en la demanda interpuesta por la parte actora tal como lo fue la condena del pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas calculados desde el 02 [sic] de abril de 2007 hasta la ejecución de fallo […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado del original].
Ello así, al analizar la sentencia apelada observa esta Corte que el Juzgado a quo, al momento de emitir su decisión de fondo, específicamente con ocasión a la condenatoria de intereses moratorios, sostuvo lo siguiente:
“En el caso sub judice, se evidencia con claridad que la parte demandada no ha dado cumplimiento a la cancelación del monto adeudado y en virtud de tal Desconocimiento, este Tribunal considera procedente ajustar la suma reclamada, de conformidad con el mecanismo contemplado en el artículo 58 del Decreto No. 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras publicado en Gaceta Oficial N° 5.096 del 16 de septiembre del mismo año, texto legal aplicable conforme a lo acordado por las partes en el contrato. En tal virtud, dichos intereses deberán ser calculados utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis bancos comerciales con mayor volumen de créditos a plazo no mayor de 90 días calendario. Para su determinación, se ordenará en el dispositivo de este fallo realizar una experticia complementaria a tales fines, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de procedimiento Civil. Así se declara.”
Conforme a la decisión parcialmente transcrita, observa esta Alzada que el Iudex a quo, en cuanto a los prenombrados intereses moratorios, fundamentó su decisión en el hecho de que al debérsele a la parte demandante el pago de las obras realizadas a favor de la alcaldía demandada, se debía ajustar la suma que en definitiva se adeuda y por lo tanto ordenó el pago de los aludidos intereses moratorios de conformidad con lo estipulado en el artículo 58 del Decreto No. 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras publicado de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.096 Extraordinaria del 16 de septiembre del mismo año.
En este sentido, juzga esta Alzada analizar si en el caso de autos resultaba procedente o no la condenatoria de intereses moratorios establecida por el Iudex a quo, devenida del incumplimiento en el pago total de la ejecución del contrato de obras público Nº AC-002-2207, suscrito en fecha 31 de enero de 2007, por la empresa contratista demandante con la Alcaldía accionada para la ejecución de la obra “MEJORAS DE VIVIENDAS ALEDAÑAS AL PASEO RECREACIONAL Y TURISTICO [sic] GENERALISIMO [sic] FRANCISCO DE MIRANDA ZONA 02, MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN”, convenida por el monto de Doscientos Cuarenta y Tres Millones Quinientos Cincuenta y Nueve Mil Setecientos Veintitrés Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 243.559.723, 42), actualmente Bolívares Fuertes Doscientos Cuarenta y Tres Mil Quinientos Cincuenta y Nueve con Setenta y Dos Céntimos (Bs. F. 243.559,72).
A tal afecto, se observa que en dicho contrato no se estableció expresamente el pago de intereses moratorios. Sin embargo las partes contratantes convinieron en que el referido contrato de obras se regiría por lo dispuesto en el Decreto No. 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras antes mencionado, y de conformidad con lo estipulado por la Sala Político Administrativa cuando en el contrato originario no esté previsto el pago de los intereses moratorios por incumplimiento, de regirse este por lo estipulado en el Decreto 1.417, ut supra, dichos intereses resultaran procedentes y se estimarán siempre que se cumpla con las previsiones del artículo 58 de la delatada Norma de Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (Vid sentencia Nro. 127 de fecha 11 de febrero de 2010, caso: Instituto Municipal de la Vivienda Andrés Eloy Blanco del Estado Barinas (I.M.V.A.E.B), contra la sociedad mercantil UNISEGUROS, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia).
Ello así, es necesario traer a colación lo estipulado en el artículo 58 del aludido Decreto No. 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras que dispone lo siguiente:
“Artículo 58.- Cuando los pagos de las valuaciones o retenciones que hubieren sido reconocidos por el Ente Contratante no se hicieren dentro de los sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha de presentación por parte del Contratista al Ingeniero Inspector, siempre que no hubiere sido rechazada por éste o por la oficina administradora del Ente Contratante, éste pagará intereses al Contratista sobre el monto neto a pagar por el tiempo de la mora hasta la fecha en la cual el pago se encuentre en caja o tesorería, según el caso y a disposición del Contratista. Los intereses se calcularán utilizando una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de noventa (90) días calendario, el Ente Contratante sólo le dará curso a la solicitud de pago de intereses de mora, cuando fuere presentado dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que el pago de la valuación que genere los intereses se encuentre en caja.
Para que proceda el pago de los intereses aquí estipulados se requerirá, además, que el monto de la valuación que los origina esté debidamente previsto en el presupuesto vigente del Ente Contratante, para el momento de la presentación de dicha valuación. A tales efectos se deberá tomar en cuenta el cronograma de pago vigente elaborado por el Ente Contratante y el Contratista, en el cual se habrán indicado el o los ejercicios presupuestarios en que se pagará la obra, con señalamiento expreso de la cantidad asignada a ese fin en cada uno de esos ejercicios. El referido cronograma de pago, debidamente firmado por los Contratantes, forma parte del contrato.”

Conforme a la delatada norma para que proceda el pago de los intereses moratorios con ocasión al incumplimiento en el pago de un contrato de obras es necesario que se den una serie de pasos, siendo los más importantes a saber:
1.- Que los pagos de las valuaciones o retenciones que hubieren sido reconocidos por el Ente Contratante no se hicieren dentro de los sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha de presentación por parte del Contratista al Ingeniero Inspector de las obras realizadas, siempre que no hubiere sido rechazada por éste o por la oficina administradora del Ente Contratante.
2.- Que el monto de la valuación objeto de solicitud de pago por obra realizada que los origina esté debidamente previsto en el presupuesto vigente del Ente Contratante, para el momento de la presentación de dicha valuación.
3.- Finalmente que exista un cronograma de pago vigente elaborado por el Ente Contratante y el Contratista, en el cual se habrán indicado el o los ejercicios presupuestarios en que se pagará la obra, con señalamiento expreso de la cantidad asignada a ese fin en cada uno de esos ejercicios.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, al analizar las actas procesales observa esta Corte en los folios 12 al 15, ambos inclusive del expediente judicial), original del contrato de obras público Nº AC-002-2207, suscrito en fecha 31 de enero de 2007, por la empresa contratista demandante con la Alcaldía accionada para la ejecución de la obra “MEJORAS DE VIVIENDAS ALEDAÑAS AL PASEO RECREACIONAL Y TURISTICO [sic] GENERALISIMO [sic] FRANCISCO DE MIRANDA ZONA 02, MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN”, convenida por el monto de Doscientos Cuarenta y Tres Millones Quinientos Cincuenta y Nueve Mil Setecientos Veintitrés Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 243.559.723, 42), actualmente Bolívares Fuertes Doscientos Cuarenta y Tres Mil Quinientos Cincuenta y Nueve con Setenta y Dos Céntimos (Bs. F. 243.559,72), igualmente se aprecia que el inicio y culminación de la obra fue correspondiente al período del 31 de enero al 01 de marzo de 2007.
Ello así, debe destacar esta Corte que la empresa demandante trajo junto a su escrito libelar los originales de las valuaciones 01 a la 04 estipuladas en los montos de Bs. 36.492.478,47; Bs. 74.531.678,63; Bs. 145.921.024,32, y 214.117,39, (vid folios 18 al 21 ambos inclusive del expediente judicial), las cuales si bien es cierto están suscritas por un representante de la Dirección de Desarrollo Urbanístico de la Alcaldía del Municipio Colina en el Estado Falcón, y poo el correspondiente Ingeniero Inspector, además de que fueron reconocidas por la misma Alcaldía accionada en su escrito libelar, es de destacar que en dichas documentales no se evidencia la fecha exacta en que fueron presentadas por ante la respectiva oficina de la demandada para su posterior cobro. Por lo tanto, es difícil saber en que oportunidad comenzaron a correr los 60 días de plazo que dispone la Alcaldía de Colina para su pago, pues es a partir de esta fecha en que comienza a correr el aludido plazo y finalizado este sin que el ente contratante haya cumplido con su la cancelación de las valuaciones presentadas, es que va a nacer el derecho a favor de la empresa contratista al pago de los intereses moratorios que se generen.
Sin embargo, como se dijo anteriormente, en el caso de marras, dado que las valuaciones presentadas por la contratista a la alcaldía accionada no señalan fecha de presentación de las mismas, se crea una gran incertidumbre a la hora de estimar en que oportunidad comenzó a correr el plazo de los 60 días estipulados en el artículo 58 de la norma eiusdem. Siendo por lo tanto que no se cumple con el primero de los supuestos para solicitar el pago de intereses moratorios por parte de la empresa contratista a la Alcaldía del Municipio Colina del Estado Falcón, en razón del incumplimiento en el pago de las valuaciones presentadas. Así se decide.-
Asimismo de una revisión del contrato de obras in commento tampoco se cumple con el último de los requisitos para solicitar el pago de intereses moratorios, como lo es “que exista un cronograma de pago vigente elaborado por el Ente Contratante y el Contratista, en el cual se habrán indicado el o los ejercicios presupuestarios en que se pagará la obra, con señalamiento expreso de la cantidad asignada a ese fin en cada uno de esos ejercicios”. Por consiguiente se estima que no están dados los supuestos para la aplicación de lo estipulado en el aludido artículo 58 del Decreto No. 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Así se establece.
Aunado a lo anterior, cabe destacar que el simple hecho de que la parte afirme que se le adeuda el pago de la totalidad del la obra, sin señalar en su escrito libelar la referida solicitud de intereses moratorios es un hecho de suma importancia dado que en atención a lo decidido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 624 de fecha 20 de mayo de 2009, caso: sociedad mercantil INVERSIONES MIRIÓN, C.A., contra HIDROCARIBE, se estableció que:
En relación con los intereses moratorios derivados del presunto retardo en la cancelación de la mencionada Valuación N° 1, se debe señalar que éstos son reclamados por la representación judicial de la parte actora, con fundamento en el hecho que la demandada se ha negado en todo momento ha realizar su pago.
(…)
En este sentido, observa la Sala que a la parte actora le correspondía demostrar durante el proceso que ante el requerimiento de pago de la Valuación N° 1, la empresa demandada manifestó en forma expresa o tácita su negativa a la satisfacción de la cantidad adeudada, lo cual haría recaer en la C.A. Hidrológica del Caribe (HIDROCARIBE) la responsabilidad por los intereses moratorios generados con ocasión del tiempo transcurrido entre la aprobación de dicha valuación y su efectiva cancelación. (Vid. Sentencia N° 00106 de fecha 24 de enero de 2008).
(…)
En efecto, la sociedad mercantil Inversiones Mirión, C.A. no demostró durante el proceso el hecho positivo de haber realizado la gestión o el requerimiento a los fines de obtener de la empresa demandada la satisfacción de la cantidad de Dieciocho Millones Doscientos Noventa y Cuatro Mil Treinta y Tres Bolívares con Catorce Céntimos (Bs.18.294.033,14), ahora expresados en la suma de Dieciocho Mil Doscientos Noventa y Cuatro Bolívares con Tres Céntimos (Bs.18.294,03), equivalente al monto neto señalado en la aludida Valuación, razón por la cual esta Sala estima improcedente el pago de intereses de mora sobre el monto antes mencionado, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, “Los Jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella (…)”. (Negritas y subrayado de esta Corte)

Por lo tanto, cuando la contratista alegue retardo en el pago de una determinada valuación, si con esa aseveración pretende el cobro de intereses moratorios, le corresponde a ella la carga de probar ese hecho positivo y concreto, y en el caso que nos ocupa la empresa accionante ni siquiera solicitó los intereses moratorios en su escrito libelar solamente se limitó a indicar “que hasta la fecha no ha recibido el monto correspondiente a la ejecución de la obra contratada”
Asimismo, de autos se observa al folio 15 que la fecha exacta de terminación de la obra fue el 01 de marzo de 2007, y mediante acta de fecha 02 de abril del mismo año la Alcaldía demandada procedió a la recepción provisional de la obra, y no es sino hasta el día 03 de marzo de 2008, en que la Alcaldía Demandada procedió a la recepción definitiva de dicha obra según acta levantada al efecto en esa misma fecha, es decir, casi un año después de que se fuese realizada la recepción provisional, y no se evidencia de autos que la empresa accionante haya realizado gestión alguna para el cobro de las valuaciones presentadas. Así se decide.-
Por lo tanto, en fuerza de los razonamientos antes expuestos estima esta Corte que la condenatoria de los intereses moratorios ut supra, decretada por el Iudex a quo, es a todas luces improcedente, además de que ni siquiera fue solicitada por la propia representación judicial de la empresa accionante en ninguna forma en su escrito libelar ni en ninguna oportunidad posterior. Así se decide.-
De tal forma resulta forzoso para esta Alzada declarar Con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Colina del Estado Falcón, en contra de la decisión proferida en fecha 09 de octubre de 2012, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta, y en consecuencia se Revoca la decisión referida solo en lo que atañe a la condenatoria de los aludidos intereses moratorios por retardo en el pago de la obra ejecutada ut supra, así como la correspondiente experticia judicial ordenada por el Juzgado apelado, por estimarse que los mismos son Improcedentes. Así se establece.-
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación presentada en fecha 05 de noviembre de 2012 por el abogado Amilcar J. Antequera Lugo, debidamente inscrito en el IPSA bajo el Nro. 103.204, actuando en su condición de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN, en contra de la decisión proferida en fecha 09 de octubre de 2012, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta por el ciudadano Juan Manuel Estrada Borrego, titular de la cédula de identidad Nº 11.140.966, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil MULTI J & J, C.A., debidamente asistido por la abogada Adriana Estrada Velarde, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.028, contra la precitada entidad municipal.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Colina del Estado Falcón en contra de la decisión proferida en fecha 09 de octubre de 2012, por el Juzgado Superior antes referido.
3.- Se Revoca la decisión apelada solo en lo que atañe a la condenatoria de intereses moratorios establecida por el Iudex a quo, devenida del incumplimiento en el pago total de la ejecución del contrato de obras público Nº AC-002-2207, suscrito en fecha 31 de enero de 2007, por la empresa contratista demandante con la Alcaldía accionada para la ejecución de la obra “MEJORAS DE VIVIENDAS ALEDAÑAS AL PASEO RECREACIONAL Y TURISTICO [sic] GENERALISIMO [sic] FRANCISCO DE MIRANDA ZONA 02, MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN”, así como la correspondiente experticia judicial ordenada por el Juzgado apelado para su determinación definitiva, por estimarse que los mismos son Improcedentes tal como fuera señalado en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresi dente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

ASV/025
Exp. N° AP42-R-2012-001485

En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Acc.