TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2013-000016
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 14 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos interpuesto por el abogado Freddy Ovalles Párraga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 13.266, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ALEXIS MÉNDEZ HERNÁNDEZ, JOSÉ MANUEL PADILLA VILLALBA, LUIS RAFAEL RIVAS LARA, ILSE SAVINA MITTERMAYER HERNÁNDEZ, ERIC RAFAEL LEAL URDANETA, NÉSTOR JOHN PADRÓN DÍAZ y SILVIA ELENA SILVA LEÓN, titulares de las cedulas de identidad Nros. 2.145.378, 3.168.547, 4.715.132, 2.941.105, 3.777.572, 3.811.657 y 2.767.882, respectivamente, contra la decisión dictada el 11 de agosto de 2011, por el TRIBUNAL DISCIPLINARIO DEL COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA.
En fecha 15 de mayo de 2012, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de decidir lo conducente en relación con la admisibilidad del presente recurso y la procedencia de la suspensión de efectos solicitada.
En fecha 16 de mayo de 2012, se pasó el expediente de la causa principal signada con el Nº AP42-G-2012-000570 al Juez Ponente.
El 5 de junio de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación practicada al Presidente del Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela.
En fecha 19 de junio de 2012, esta Corte dictó decisión Nº 2012-1205 mediante la cual se declaró competente para conocer del presente recurso de nulidad, admitió el mismo y declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar. Asimismo, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que abriera el respectivo cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar solicitada.
El 28 de junio de 2012, en virtud de la decisión anterior, se acordó la notificación de los recurrentes mediante boleta, así como la notificación del Presidente del Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela.
El 10 de octubre de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación practicada al Presidente del Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela.
En fecha 11 de octubre de 2012, el prenombrado Alguacil dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación personal, de los ciudadanos Alexis Méndez Hernández, José Manuel Padilla Villalba, Luis Rafael Rivas Lara, Ilse Savina Mittermayer Hernández, Eric Rafael Leal Urdaneta, Néstor John Padrón Díaz y Silvia Elena Silva León.
El 25 de octubre de 2012, vista la exposición anterior del Alguacil de esta Corte, se ordenó librar boleta por cartelera a los ciudadanos recurrentes, la cual sería fijada en la cartelera de la sede de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 5 de febrero de 2013, se dejó constancia que el 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza; Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza; por lo que esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
El 26 de febrero de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de marzo de 2013, visto que se encontraban notificadas todas las partes de la sentencia dictada el 19 de junio de 2012, se acordó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines legales consiguientes, siendo recibido en ese Juzgado el 14 de marzo de ese mismo año.
El 18 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual expresó que en cumplimiento de la decisión de fecha 19 de junio de 2012, dictada por esta Corte, y de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acordó abrir el respectivo cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por los accionantes.
En fecha 20 de marzo de 2013, el referido Juzgado ordenó la remisión del presente cuaderno separado a esta Corte, siendo recibido en la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional el 21 de marzo de ese mismo día.
El 21 de marzo de 2013, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
A través de escrito presentado el 14 de mayo de 2012, el abogado Juan Freddy Ovalles Párraga, en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos Alexis Méndez Hernández, José Manuel Padilla Villalba, Luis Rafael Rivas Lara, Ilse Savina Mittermayer Hernández, Eric Rafael Leal Urdaneta, Néstor John Padrón Díaz y Silvia Elena Silva León, interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra la decisión dictada el 11 de agosto de 2011, por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Señalaron que el 11 de agosto de 2011, el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela dictó decisión a través de la cual se le impuso a sus representados una sanción con la medida disciplinaria de amonestación privada, lo cual a su decir, acarrea gravísimas consecuencias para el normal ejercicio de su profesión, honor y reputación, derecho al trabajo y además de otras manifiestas violaciones constitucionales, tales como las relativas al debido proceso, a la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y el derecho a ser Juzgados por sus jueces naturales.
Consideraron, que la presente acción satisface todos los requisitos legales exigidos para su admisibilidad, conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 27, 29 y 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Manifestaron que “[…] una sentencia [establecía] la plena competencia los órganos Directivos la [sic] Sociedad de Ingeniería de Tasación de Venezuela, como Sociedad Civil sin fines de lucro, autónoma e independiente, para sancionar a sus asociados, quedando igualmente claro como lo alegó SOITAVE en su oportunidad, que una cosa es el ejercicio de la profesión de la Ingeniera, [sic] Arquitectura, y otra cosa la pertenencia a una Sociedad Civil, sin fines de lucro, de libre adscripción, por parte de sus asociados y sus autoridades, y el cumplimiento que deben dichos asociados de dichas sociedad civil a lo establecido sus [sic] Estatutos y Reglamentos […]” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Esgrimieron, que “[…] para que el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela esté LEGALMENTE Y VALIDAMENTE CONSTITUIDO como un cuerpo colegiado, y en acatamiento a las citadas normas que lo rigen, deberá estar Integrado por: SIETE (7) MIEMBROS PRINCIPALES Y CATORCE (14) MIEMBROS SUPLENTES, todos ellos debidamente elegidos e identificados para sus cargos, […] dicho tribunal entonces NO ESTARIA LEGALMENTE CONSTITUIDO, y como consecuencia de ello, su constitución y su ejercicio seria írrito, como en efecto lo es, ya que, el Tribunal Disciplinario del CIV no ha cumplido con lo antes descrito exigido por la Ley.”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Agregaron, que “[…] las personas que suscriben la Irrita Sentencia del Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, contra [sus] representados […] no se corresponden al cien por ciento, con los miembros electos e identificados en el ¨ACTA DE TOTALIZACIÓN, ADJUDICACIÓN Y PROCLAMACIÓN del TRIBUNAL DISCIPLINARIO DEL COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA.¨, además de otras irregularidades que vician el procedimiento, y la misma sentencia de impugnación en el presente caso.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Sostuvieron, que “[…] el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, ES UN TRIBUNAL COLEGIADO y como tal debe estar integrado por todos sus MIEMBROS PRINCIPALES, […] lo cual no se cumple con este Tribunal Disciplinario que ha sancionado de manera irrita e ilegal a [sus] representados, como se evidencia de la Sentencia emanada del irrito Tribunal del Colegio de Ingenieros de Venezuela, que […] en su última página está firmada solo por Tres (3) de los Miembros Principales Electos […] ya que una de las cuatro firmas existentes en la fotocopia de sentencia que tienen [sus] representados (pues eso fue lo que se les dejo en las Oficinas de SOITAVE), específicamente la firma del Ing. Víctor Escalona, NO FORMA PARTE DE LAS PERSONAS ELECTAS, NI SE ENCUENTRA ENTRE LOS PROCLAMADOS, por la Comisión Electoral del CIV […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Señalaron, que “[e]n consecuencia el Tribunal Disciplinario del CIV [sic], conformado solo por los miembros Principales: GONZALEZ [sic] HERNANDEZ [sic] JOSE [sic] SANTIAGO, BLANCO CABREAR HUMBERTO SEGUNDO, ARDILA RUBIO OMAR ALFONSO Y BUCCI MARELLI MICHELE, de estos últimos solo tres de ellos suscriben la irrita sentencia en contra de [sus] representados, haciéndola como consecuencia de ello Nula de Nulidad Absoluta, […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Indicaron, que “[s]e aprecia […] la violación a los derechos Constitucionales de [sus] representados, específicamente en lo relativo a la citación y notificación, a la apreciación de las pruebas, el silencio de la prueba, entre otras violaciones […]” [Corchetes de esta Corte, negrillas y resaltado del original].
Sostuvieron, que en la parte enunciativa de la sentencia impugnada se dice que “se escucharon los alegatos de los citados”, sin embargo la representación judicial de los recurrentes alega que “[…] no dice como se escucharon esas consideraciones, ni que escucharon, ni menciona qué alegaron ninguno de ellos, silenciando así la intervención de [sus] representados, en su asistencia a un ilegal interrogatorio, que se grabo y luego no se les dio a [sus] representados ni copia de la cinta grabada no de las transcripciones de dichas cintas, donde cada uno de ellos hizo consideraciones sobre lo planteado verbalmente por los integrantes del Irrito [sic] Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, intervenciones estas que por demás fueron a ciegas por cuanto nunca se les suministro a [sus] representados copia del texto de las denuncias […]” [Corchetes de esta Corte, negrillas y resaltado del original].
Delataron, que la motiva de la sentencia objeto de impugnación “[…] se basa solo en lo alegado por el denunciante Urbanista Martin Antonio Fernández Chinea y nada dice del procedimiento, de la apertura del lapso probatorio, de cómo se probó lo denunciado, y además no menciona en la misma, que fue lo que argumentaron [sus] representados, silenciando tanto el derecho a la defensa de [sus] representados, como su derecho al debido proceso, siendo en consecuencia ilegal y nula la Sentencia emanada del Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela en contra de [sus] representados.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y resaltado del original].
Agregaron, “el Urbanista [sic] Martin Antonio Fernández Chinea, fue sancionado dentro del seno de la sociedad, por su pertenencia libre y voluntaria a ella, sin que ello implique en modo alguno, una sanción al libre ejercicio de su profesión como Urbanista inscrito por ante el Colegio de Ingenieros de Venezuela. Por ello incurre en falso supuesto de hecho el Tribunal Disciplinario del CIV, por considerar erróneamente que las actuaciones de [sus] representados (Como Miembros del Tribunal Disciplinario de SOITAVE), las cuales ejercieron debidamente ajustados a unos Estatutos y Reglamentos Internos de dicha sociedad […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Que la decisión recurrida “[i]ncurre en el vicio de Falso Supuesto de Derecho El Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela por cuanto los argumentos esgrimidos anteriormente lo han inducido a interpretar erróneamente las normas que aplicaron para sancionar a [sus] representados, articulo [sic] 24 de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, y los artículos 1º, 2º, y 22º, del Código de Ética Profesional del Ingeniero […]” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Solicitaron, medida cautelar de amparo constitucional “[…] ante la amenaza inminente sobre [sus] representados de la ejecución de una sentencia de ‘AMONESTACION [sic] PRIVADA’, que afortunadamente hasta la presente fecha no se ha ejecutado, corren [sus] representados un riesgo inminente de que en caso de ejecutarse la misma, se vean altamente e irreversiblemente afectados sus Derechos Constitucionales al honor, reputación, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad, consagrados en el artículo 60 de la Carta Magna, y además se vean igualmente afectados de manera irremediable en su derecho al trabajo, por cuanto una sentencia de este tipo, al someterlos al escarnio público, por una sentencia injusta e ilegal, y como consecuencia Nula de Nulidad absoluta y violatoria de los derechos constitucionales y legales antes expuestos, obviamente causaría una disminución y seguramente la eliminación de las posibles contrataciones a [sus] representados, afectando de esta forma su vida privada, sus ingreso [sic], con los consecuentes riesgos para ellos y sus familiares, violándose de esta forma también el contenido del artículo 87 de la Carta Magna […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y resaltado del original].
Por lo que, “Solicit[ó] a esta Honorable Corte, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, dicte Medida Cautelar de Amparo Constitucional En Contra De La Sentencia Emanada Del Tribunal Disciplinario Del Colegio De Ingenieros De Venezuela, a favor de [sus] representados, a los fines de que no sea ajustada la Sentencia y se les restituya de forma inmediata los derechos constitucionales lesionados, restableciendo de esta manera la situación jurídica infringida a [sus] representados” [Corchetes de esta Corte, negrillas y resaltado del original].
A tal efecto, señalaron que “[…] el periculum in mora se encuentra claramente evidenciado ante el hecho de que si se ejecutare la sentencia se vean altamente e irreversiblemente afectados sus Derechos Constitucionales al honor, reputación, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad, consagrados en el artículo 60 de la Carta Magna, y además se vean igualmente afectados de manera irremediable en su derecho al trabajo, por cuanto una sentencia de este tipo, al someterlos al escarnio público, por una sentencia injusta e ilegal, y como consecuencia Nula de Nulidad absoluta y violatoria de los derechos constitucionales y legales antes expuestos, obviamente causaría una disminución y seguramente la eliminación de las posibles contrataciones a [sus] representados, afectando de esta forma su vida privada, sus ingresos, con los consecuentes riesgos para ellos y sus familiares […]”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Que “[e]n cuanto al fumus boni iuris, existe en virtud de que a [sus] representados los amparan normas de rango constitucional, las cuales, han sido mencionadas anteriormente y que representan presunción grave de buen derecho tales como al honor, reputación, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad, el trabajo […]” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Asimismo, solicitó de manera subsidiaria en el caso de que se declarase improcedente la medida de amparo cautelar, “Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Los Efectos de la Sentencia Dictada por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela en contra de [sus] representados […] de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, Parágrafo Primero, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, y el articulo [sic] 19 (párrafo 11), de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia […] a los fines de que no sea ejecutada la Sentencia y se les restituyan de forma inmediata los derechos constitucionales lesionados [a sus representados]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y resaltado del original].
Finalmente, en cuanto al cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, el apoderado judicial de la parte actora esgrimió los mismos argumentos esbozados en relación con el periculum in mora y el fumus boni iuris, señalados en acápites anteriores, para la procedencia del amparo cautelar.
Para concluir, solicitó que el presente recurso de nulidad sea declarado con lugar, y se decrete medida de amparo cautelar a favor de sus representados, y en el supuesto negado de no decretarse la misma, pidió subsidiariamente se decretara medida cautelar innominada de suspensión de efectos.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos, mediante decisión Nº 2012-1205 de fecha 19 de junio de 2012, dictada por este Órgano Jurisdiccional, y admitido el presente recurso en la referida decisión, pasa este Tribunal Colegiado a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos que hiciere la parte recurrente, sobre la decisión dictada el 11 de agosto de 2011, por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela.
Así pues, observa esta Corte que el presente recurso se circunscribe a solicitar la nulidad de la decisión dictada el 11 de agosto de 2011, por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, mediante la cual se le impuso a los ciudadanos Alexis Méndez Hernández, José Manuel Padilla Villalba, Luis Rafael Rivas Lara, Ilse Savina Mittermayer Hernández, Eric Rafael Leal Urdaneta, Néstor John Padrón Díaz y Silvia Elena Silva León, antes identificados, una sanción con la medida disciplinaria de amonestación privada; ello, según la Administración, en virtud de haber infringido el Código de Ética Profesional, y la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines.
Asimismo, solicitó a este Órgano Jurisdiccional, se sirva acordar la suspensión provisional de efectos de la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, y el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con la finalidad de que no sea ejecutada la Sentencia y se les restituyan de forma inmediata los derechos constitucionales que considera le fueron lesionados a sus representados, tales como al honor, reputación, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y el trabajo.
De esta forma, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos hecha por la parte, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
Tanto la doctrina como jurisprudencia, han manifestado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de nuestra Constitución, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos discutidos cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que el ordenamiento jurídico coloca a disposición de las partes un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. [Véase sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de septiembre de 2005 (Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. Vs. Bitúmenes del Orinoco, S.A.)].
Ahora bien, según el célebre jurista Piero Calamandrei, las medidas cautelares suponen “[…] la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso >” [Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs. 31 y 32].
Concretamente, en lo que respecta a la típica medida cautelar de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, es meritorio aclarar que la misma constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado, es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del accionante con la finalidad de proteger eventuales intereses colectivos o de terceros que podrían resultar afectados por la ejecución anticipada del acto, la cual, consecuentemente, convertiría en nugatorio la sentencia definitiva.
Dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, la tutela cautelar se encuentra consagrada en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte].
Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama.
El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. De manera que, la imposición de dicho requisito encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación (inejecutabilidad) en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Por ello, la urgencia es el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar, ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido sea susceptible de causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando así en el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal [Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.].
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)].
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL].
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
En atención a ello y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de los recurrentes de la decisión dictada el 11 de agosto de 2011 por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, esta Corte pasa a examinar los alegatos relativos al periculum in mora o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de la siguiente manera:
La representación judicial de los recurrentes, señaló que “[…] el periculum in mora se encuentra claramente evidenciado ante el hecho de que si se ejecutare la sentencia se vean altamente e irreversiblemente afectados sus Derechos Constitucionales al honor, reputación, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad, consagrados en el artículo 60 de la Carta Magna, y además se vean igualmente afectados de manera irremediable en su derecho al trabajo, por cuanto una sentencia de este tipo, al someterlos al escarnio público, por una sentencia injusta e ilegal, y como consecuencia Nula de Nulidad absoluta y violatoria de los derechos constitucionales y legales antes expuestos, obviamente causaría una disminución y seguramente la eliminación de las posibles contrataciones a [sus] representados, afectando de esta forma su vida privada, sus ingresos, con los consecuentes riesgos para ellos y sus familiares […]”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
a. Corre inserto a los folios 23 al 31, copia simple de la decisión de fecha 11 de agosto de 2011, emanada del Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela.
b. Riela a los folios 32 al 110, escritos presentados por los ciudadanos Alexis Méndez Hernández, José Manuel Padilla Villalba, Luis Rafael Rivas Lara, Ilse Savina Mittermayer Hernández, Eric Rafael Leal Urdaneta, Néstor John Padrón Díaz y Silvia Elena Silva León, contra la decisión tomada por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, en fecha 11de agosto de 2011.
c. Corre inserto a los folios 111 al 192, otros escritos presentados por cada uno de los recurrentes en fecha 16 de noviembre de 2011, ante el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, en el cual ratificaban los escritos anteriores.
d. Riela a los folios 193 al 238, copia simple de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, y el Reglamento Interno del Colegio de Ingenieros de Venezuela.
e. Corre a los folios 239 al 259, copias simples del Reglamento Electoral del Colegio de Ingenieros de Venezuela.
f. Riela al folio 260, copia del Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación de la Junta del Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, de fecha 9 de febrero de 2004.
Así las cosas y vistos los elementos de prueba acompañados por el recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. [Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)].
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio].
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de los ciudadanos Alexis Méndez Hernández, José Manuel Padilla Villalba, Luis Rafael Rivas Lara, Ilse Savina Mittermayer Hernández, Eric Rafael Leal Urdaneta, Néstor John Padrón Díaz y Silvia Elena Silva León, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a cada uno de los recurrentes en caso de no suspenderse los efectos de la decisión impugnada.
Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución de la sentencia recurrida, emanada del Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de los recurrentes, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la parte recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Pues, debe esta Corte resaltar que si bien la representación judicial de la parte actora señaló que de ejecutarse la sentencia impugnada, se verían altamente e irreversiblemente afectados los Derechos Constitucionales al honor, reputación, vida privada, intimidad, propia imagen y confidencialidad, consagrados en el artículo 60 de la Carta Magna, e igualmente afectados de manera irremediable el derecho al trabajo de sus representados, y que obviamente esto causaría una disminución y seguramente la eliminación de las posibles contrataciones de los mismos, afectando de esta forma su vida privada, sus ingresos, con los consecuentes riesgos para ellos y sus familiares; lo cierto es, que dichas denuncias fueron esgrimidas igualmente por los denunciantes en el amparo cautelar que ya fue resuelto previamente por este Órgano Jurisdiccional, y en el cual se determinó que a los ciudadanos Alexis Méndez Hernández, José Manuel Padilla Villalba, Luis Rafael Rivas Lara, Ilse Savina Mittermayer Hernández, Eric Rafael Leal Urdaneta, Néstor John Padrón Díaz y Silvia Elena Silva León, antes identificados, no se les está irrespetando en forma alguna, por el contrario, considera quien aquí decide que sólo se les realizó controles a la actividad realizada por cada uno de ellos, las cuales se encuentran supervisadas por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingeniero de Venezuela.
En ese sentido, esta Corte pudo apreciar en esta fase cautelar que en el caso bajo análisis lo que hay es una amonestación de parte de un órgano superior de control - Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela-, la cual no puede ser entendida como una violación al derecho del honor, ni mucho menos a la reputación de los recurrentes, ya que la sanción impuesta de ninguna forma deshonra a la parte recurrente, se entiende simplemente que se les está controlando la actividad realizada por cada uno de ellos, lo cual resulta normal por el cargo que ostentan, donde están propensos a que sus decisiones sean revisadas por dicho órgano, como ocurrió en el caso de marras. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1205, de fecha 19 d junio de 2012].
Asimismo, en cuanto a la denuncia de la violación del derecho al trabajo, la parte actora manifestó que el mismo les fue vulnerado por la sanción de la que fueron objeto, sin embargo tal como se dejó establecido en la decisión del amparo cautelar del presente caso, se insiste, que la sanción de “amonestación privada” impuesta a los recurrentes, nada tiene que ver con una suspensión de su cargo ni remoción de los mismos por lo que no se les está afectando de ninguna manera su derecho al trabajo, motivo por el cual esta Corte se ve en la obligación de desestimar la presente denuncia igualmente.
Ello así, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la ejecución de la decisión del Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, el cual implicaría “una disminución y seguramente la eliminación de las posibles contrataciones de sus representados”, afectando de esta forma su vida privada, sus ingresos, en detrimento del “patrimonio personal y familiar” de los ciudadanos Alexis Méndez Hernández, José Manuel Padilla Villalba, Luis Rafael Rivas Lara, Ilse Savina Mittermayer Hernández, Eric Rafael Leal Urdaneta, Néstor John Padrón Díaz y Silvia Elena Silva León, por lo que el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte reitera que no existen elementos que permitan inferir, por lo menos en esta etapa cautelar, que el cumplimiento de la sanción de amonestación privada impuesta a los recurrentes por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Ingenieros de Venezuela, como consecuencia de haber infringido el Código de Ética Profesional, y la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, pueda causarle una “lesión irreparable” a los ciudadanos Alexis Méndez Hernández, José Manuel Padilla Villalba, Luis Rafael Rivas Lara, Ilse Savina Mittermayer Hernández, Eric Rafael Leal Urdaneta, Néstor John Padrón Díaz y Silvia Elena Silva León, por cuanto dicha lesión, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleve a presumir a este Tribunal Colegiado que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus bonis iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en fecha 14 de mayo de 2012, por el abogado Freddy Ovalles Párraga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 13.266, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ALEXIS MÉNDEZ HERNÁNDEZ, JOSÉ MANUEL PADILLA VILLALBA, LUIS RAFAEL RIVAS LARA, ILSE SAVINA MITTERMAYER HERNÁNDEZ, ERIC RAFAEL LEAL URDANETA, NÉSTOR JOHN PADRÓN DÍAZ y SILVIA ELENA SILVA LEÓN, titulares de las cedulas de identidad Nros. 2.145.378, 3.168.547, 4.715.132, 2.941.105, 3.777.572, 3.811.657 y 2.767.882, respectivamente, contra la decisión dictada el 11 de agosto de 2011, por el TRIBUNAL DISCIPLINARIO DEL COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA, mediante la cual se les impuso sanción de amonestación privada a los referidos ciudadanos.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
ASV/23
EXP. N° AW42-X-2013-000016
En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria Accidental.