TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2013-000013
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 26 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de contenido patrimonial interpuesta conjuntamente con solicitud de embargo preventivo, por la abogada Arabel Pérez Machado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.720, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A., constituida y domiciliada en Caracas, originalmente inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 16 de noviembre de 1978, bajo el N 26, Tomo 127-A-Sdo, cuya última modificación quedo inscrita ante esa oficina de Registro en fecha 16 de marzo de 2007, bajo el Nº 57, Tomo 49-A Sdo., contra la sociedad mercantil AA. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 13 de julio de 1998, bajo el Nº 36, Tomo 37-A, por el incumplimiento del contrato Nº 4620007776 relacionado con la Construcción de Distribuidores de Circulación Vehicular de la Carretera Perimetral Península de Paraguana-Paquete A1 y solidariamente contra la sociedad mercantil C.A. SEGUROS GUAYANA., inscrita ante el Registro de Comercio llevado anteriormente por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 21 de octubre de 1974, bajo el Nº 768, Tomo Nº 8, folios vto del 60 al 65, cuyas reformas fueron inscritas ante el Registro Mercantil de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 15 de julio de 2003, bajo el Nº 45, Tomo 21-A-Pro, de los libros respectivos, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora, en virtud de la ejecución de las fianzas de Anticipo Nº 61750122 y de Fiel Cumplimiento Nº 61770269.
En fecha 27 de febrero de 2013, se dio a la Jueza de Sustanciación de esta Corte.
Mediante decisión de fecha 5 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir del presente asunto en primer grado de jurisdicción, admitió la demanda incoada, ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, emplazar a la sociedad mercantil C.A., Seguros Guayana, y AA. Construcciones y Servicios, C.A. Asimismo, acordó fijar mediante auto separado la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar y ordenó la apertura del presente cuaderno separado a los fines de tramitar la medida preventiva de embargo solicitada.
El día 5 de marzo de 2013, dando cumplimiento a la decisión proferida por el Juzgado de Sustanciación en la misma fecha, se abrió el cuaderno separado a los fines de tramitar la medida preventiva de embargo solicitada.
En fecha 14 de marzo de 2013, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que esta Corte decida en torno a la solicitud de embargo realizada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la solicitud de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR EJECUCIÓN DE FIANZA DE ANTICIPO Y DE FIEL CUMPLIMIENTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO

El 26 de febrero de 2013, la abogada Arabel Pérez Machado, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A., interpuso demanda por ejecución de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento conjuntamente con medida preventiva de embargo, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que en “[…] fecha 12 de Noviembre de 2008, [su] representada PDVSA PETROLEO, S.A., y la sociedad mercantil AA. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A., suscribieron el contrato de obra Nº 4620007776- CONSTRUCCIÓN DE DISTRIBUIDORES DE CIRCULACION VEHICULAR DE LA CARRETERA PERIMETRAL PENINSULA DE PARAGUANA-PAQUETE A1 […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Señaló, que en el contrato “[...] se establecieron con claridad los extremos, que de conformidad con lo previsto en el artículo 1.160 del Código Civil Venezolano, regularían esencialmente la relación entre los contratantes, sin menoscabo de las características propias de este tipo de contrato administrativo, en el cual una de las partes contratantes es la empresa Estatal Petrolera, antes determinada e igualmente cualquiera de sus contratos se rigen por la Ley de Contrataciones Públicas, y la normativa interna aplicable en ésta materia.” [Corchetes de esta Corte].
Precisó que “[…] la cláusula primera del contrato establece: OBJETO DEL CONTRATO ‘La contratista ejecutará con su propio personal, herramientas, materiales y equipos […] de acuerdo con las condiciones establecidas en EL CONTRATO y en sus anexos.’ Así mismo, el Anexo A, del referido contrato establece el alcance y especificaciones del mismo: 2-EL ALCANCE DE LA OBRA ERA CONSTRUCCION DE DISTRIBUIDORES DE CIRCULACION VEHICULAR DE LA CARRETERA PERIMETRAL PENINSULA DE PÁRAGUANA-PAQUETE A1 3-LAS ESPECIFICACIONES PARA EL CONTRATO 4-EL PROGRAMA DE TRABAJO. La contratista se obliga a suministrar dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la firma de el [sic] contrato, un programa que cumpla con los hitos especificados […], por lo cual se regirá el progreso de la ejecución de la obra, el cual una vez aprobado por el representante de PDVSA, será de cumplimiento por parte de la contratista. Cualquier cambio al programa mencionado durante la ejecución de la obra, por considerarse necesario o conveniente por las partes, deberá ser presentado por escrito por la contratista para la revisión y aprobación del representante de PDVSA [sic]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Respectivamente señaló que el plazo de ejecución de la obra se estableció en […] en un plazo máximo de CINCO (5) Meses, contados a partir de la fecha indicada en el ‘Acta de Inicio de la obra o servicio’ y hasta la ‘Recepción Definitiva’; pudiendo este plazo ser prorrogado, previa notificación escrita de ambas partes por un periodo de tiempo igual o menor al estipulado”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Asimismo señaló que “[…] con las firma de es[as] extensiones sin probarse la ejecución del contrato N° 4620007776- CONSTRUCCIÓN DE DISTRIBUIDORES DE CIRCULACION VEHICULAR DE LA CARRETERA PERIMETRAL PENÍNSULA DE PARAGUANA-PAQUETE A1, ya fuere mediante un acta de recepción provisional o definitiva, SE EVIDENCIA EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, por parte de la sociedad mercantil AA. CONTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A, que ha debido culminar la obra en el termino [sic] de cinco meses. [Contraviniendo] flagrantemente las cláusulas estipuladas en el contrato, especialmente la décimo tercera”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Alegó que “[…] la Cláusula Tercera, aparte 2° y en el Anexo ‘B’ del referido Contrato, se evidencia que el precio original estipulado era por la cantidad de CATORCE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 14.690.394,09), sin IVA, y el precio total estimado de la obra con IVA, [era] la cantidad de DIECISEIS MILLONES DOCE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS [sic] (Bs.16.012.529,55)”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Que desde “[…] el inicio de la obra […] se realizaron (2) cambios en cantidad [sic] de la obra por aumento y disminución, y un (1) ajustes [sic] por concepto de ayuda de útiles escolares de acuerdo a lo establecido en la convención colectiva de la construcción 2007-2009, obteniendo como resultado una modificación en el precio del contrato el cual arrojó la cantidad de CATORCE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 14.652.709,76)” [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[…]a pesar de las modificaciones, concedidos [sic] por parte de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEOS, S.A., a la empresa AA CONTRUCCIONES Y SERVICIOS, CA, entre los que resaltan: aumentos y disminuciones en el precio original del contrato, extensiones del plazo de ejecución, ajustes, LA CONTRATISTA no cumplió con el Contrato N° 4620007776, antes especificado, al no ejecutar el monto entregado por concepto de anticipo que ascendió a la cantidad de SIETE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 7.945.197,05) obligación garantizada tal y como lo estipula la Cláusula Décima del Contrato”. [Mayúsculas y subrayado del original].
Que la contratista “[…] NO CUMPLIÓ EL CONVENIMIENTO FIRMADO EN FECHA 2-08-2010, [sic] donde [su] representada exhortaba a la sociedad mercantil AA Construcciones y Servicios, C.A, a reiniciar inmediatamente las actividades de construcción y tomar las acciones que permitan subsanar las irregularidades y desviaciones ocurridas, las cuales incidieron de manera negativa en el avance de la obra, retrasándose la fecha de ejecución de la obra. Asimismo, [su] patrocinada inform[ó] a la referida sociedad mercantil que de no cumplir con lo acordado en el convenimiento, se proceder[ía] a dar solución definitiva de acuerdo a la cláusula quinta y décimo tercera del contrato”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Que “[…] luego de una serie de intentos de comunicación con los representantes de la Contratista, sin obtener respuesta alguna, se realiza una reunión el día 25 de marzo de 2011, con Administradores del contrato, para tomar una decisión con respecto al caso, concluyendo que en vista de las irregularidades cometidas por la contratista como lo son el abandono de los trabajos y LA NO EJECUCIÓN DE LA OBRA EN EL TIEMPO ESTIPULADO, SE DECIDE TERMINAR EL CONTRATO SIN CONCLUSIÓN DE OBRA, DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN LA CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA DEL CONTRATO, verificar el estatus de las fianzas otorgadas a favor de [su] representada, notificar a la aseguradora y proceder al cierre financiero/administrativo del contrato, estableciendo los descuentos y revisar los ajustes de labor y formula escapatoria que la contratista solicito, estimar el monto del proyecto (3% de lo ejecutado) para ser descontado de las valuaciones a procesar”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Señaló que “[…] ha realizado todas las gestiones tendientes para que LA CONTRATISTA cumpla con las obligaciones derivadas del Contrato N° 4620007776, siendo infructuosos los intentos, orientados todos al cumplimiento efectivo de las obligaciones adquiridas.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Denunció que “[…] tampoco, la aseguradora C.A, SEGUROS GUAYANA, ha cumplido con su obligación de pagar a [su] mandante los montos afianzados, en consecuencia habilita a [su] representada por todo lo anteriormente expuesto a exigir judicialmente el cumplimiento de tales obligaciones, por lo que es[a] representación judicial se ve en la imperiosa necesidad de demandar solidariamente a la sociedad mercantil AA CONTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A, y a C.A, SEGUROS GUAYANA.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
De igual manera señaló que a fin de garantizar la ejecución de la obra se constituyó y presentó a entera satisfacción de la sociedad mercantil demandante “[…] FIANZA DE ANTICIPO Nº 61750122 por la cantidad de SIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 7.345.197,05), […] FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO N° 61770269 por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 2.203.559,12),” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
En relación con la cuantía de la demanda interpuesta, precisó que conforme “[…] con lo dispuesto en el artículo 38 y 340 del Código de Procedimiento Civil, [sic] en concordancia con el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estim[a] la presente demanda en la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.906.545,7), equivalente a CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y SEIS UNIDADES TRIBUTARIAS (45.855,56 U.T), […] La cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.292.154,95) por concepto de pago de anticipo, por cuanto la sociedad mercantil AA Construcciones y Servicios no amortizó la totalidad del anticipo otorgado. […] La cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL TRECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.614.390,89) correspondientes a la indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato. […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
De la solicitud de medida preventiva de embargo.
Consideró que “[…] la posición jurídica subjetiva que detenta frente a la demandada, requiere de la protección que este órgano de administración de justicia puede otorgarle, siendo las medidas cautelares el medio idóneo para brindar de esa protección por anticipado a quien hoy demanda […]”. [Corchetes de esta Corte].
Con relación al requisito referido al fumus boi iuris, indicó que “[…] viene dada por los instrumentos fundamentales que acompañan la presente demanda, cuya articulación no arroja un resultado distinto al de la ejecución y pago de las fianzas de anticipo, fiel cumplimiento, a cargo de C.A SEGUROS GUAYANA, producto del incumplimiento contractual de su afianzada, la contratista AA Construcciones y Servicios, C.A”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Esgrimió que existió “[…] un incumplimiento del contrato al no ser entregada la obra y más bien abandonada por parte de la Contratista sin esgrimir razones que justificaran su comportamiento y ello constituyó la base fáctica y jurídica para rescindir el contrato unilateralmente tal como ocurrió y se notificó tanto a la contratista como a la fiadora, sin que ésta última procediera a pagar lo correspondiente, luego de solicitadas las ejecuciones de fianza”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó además que quedó “[…] un porcentaje de anticipo sin amortizar que debe ser reintegrado a [su] representada, junto a los intereses que ha generado la retención ilícita del mismo por parte de la contratista AA Construcciones y Servicios, C.A., y que esto debe ser asumido por la fiadora […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
En torno al requisito del periculum in mora, precisó que “[…] queda claramente evidenciado en la presente causa, por cuanto, los montos reclamados, esto es, el reintegro del anticipo no amortizado, el pago de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la Contratista AA Construcciones y Servicios, C.A., la falta de pago de las fianzas por parte de C.A SEGUROS GUAYANA, en su carácter de fiadora, se traducen en [su] criterio, que existe un peligro de que quede ilusoria la ejecución el fallo”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Manifestó que “[…] un indicador de esta aseveración constituye el hecho que ni la contratista y mucho menos la Fiadora, habiendo sido notificadas durante el mes de marzo de 2012, ha transcurrido más de 11 meses sin que hayan mostrado o si quiera simulado alguna preocupación por honrar sus compromisos. Asimismo, tratándose de un juicio de condena que se desprende de la inejecución de una obra de evidente interés público y por la irreversibilidad del daño ocasionado”. [Corchetes de esta Corte].
En virtud de lo antes expuesto, solicitó el decreto de una medida preventiva de embargo “[…] sobre los bienes muebles propiedad de la codemandada C.A SEGUROS GUAYANA, hasta cubrir el doble de la cantidad demandada, más el 30% de las costas de ejecución. Asimismo de conformidad con el contenido final del artículo 588 [del Código de Procedimiento Civil], en cuanto a la posibilidad de acordar disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida, [solicitaron], se sirva oficiar a la Superintendencia de Seguros, a fin de que determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”. [Corchetes de esta Corte].
Demandó “[…] a la sociedad mercantil AA Construcciones y Servicios, C.A. […] para que convenga en la presente demanda o sea condenada a pagar […] la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.906.545,7), la cual se discrimina […] La cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.292.154,95) por concepto de pago de anticipo, por cuanto la sociedad mercantil aquí demandada no amortizó la totalidad del anticipo que hasta la presente fecha adeuda a [su] representada. […] La cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL TRECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.614.390,89) correspondientes a la indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato de la obra.”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Indicó que demandan solidariamente “[…] a la sociedad mercantil C.A SEGUROS GUAYANA, en su carácter de fiador solidario y principal pagador, de las obligaciones contraídas por su afianzado la sociedad mercantil AA Construcciones y Servicios, C.A a favor de [su] representada la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S A, la ejecución de los contratos de fianza N°61750122 (anticipo) y N°61770269 (fiel cumplimiento), antes determinados, para que convenga en la presente demanda o sea condenada a pagar la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs 4.906.545,7), la cual se discrimina […] La cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.292.154,95) por concepto de ejecución de fianza de anticipo […] por cuanto la sociedad mercantil no amortizó a [su] representada la totalidad del anticipo otorgado. […] La cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 2.203.559,12) por concepto de ejecución de fianza de fiel cumplimiento […] La cantidad de CUATROCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 410.831,7), correspondientes a la indemnización por daños y perjuicios causados a [su] representada por el incumplimiento del contrato de la obra.”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Adicionalmente solicitó […] el pago de intereses moratorios que legalmente proceden de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio; e igualmente la indexación de los montos reclamados, por tratarse de una obligación de valor, que se causen desde el 2 de Marzo de 2012, fecha en la cual [su] patrocinada envió a la compañía aseguradora la notificación y el monto adeudado por la contratista y se condene en costas a las codemandadas”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que […] la presente demanda sea admitida, sustanciada y declarada CON LUGAR en la definitiva, con los demás pronunciamientos de Ley. […]” (Mayúsculas del original) (Corchetes de este Tribunal).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Habiendo declarado el Juzgado de Sustanciación, mediante decisión de fecha 5 de marzo de 2013, a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo competente para conocer de la presente demanda por ejecución de fianza de fiel cumplimiento y de fianza de anticipo, interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo; este Órgano Jurisdiccional pasa a emitir pronunciamiento respecto a la medida preventiva de embargo solicitada por la apoderada judicial de la sociedad mercantil PDVSA, Petróleo, S.A., para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
En el caso que nos ocupa, se observa que la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A., suscribió un contrato de obra con la empresa AA Construcciones y Servicios, C.A., el cual tenía por objeto la construcción de “DISTRIBUIDORES DE CIRCULACIÓN VEHICULAR DE LA CARRETERA PERIMETRAL PENÍNSULA DE PARAGUANA-PAQUETE A1”, en un plazo de cinco (5) meses contados a partir de la celebración del contrato. Asimismo, y a los fines del inicio de la mencionada obra, la parte demandante otorgó un pago por concepto anticipo de “DOS MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.292.154,95)”, pago éste garantizado por la empresa C.A., Seguros Guayana a través de la fianza de anticipo Nº 61750122.
Así las cosas, y en atención del presunto incumplimiento del contrato celebrado, PDVSA Petróleo, S.A., decidió “TERMINAR EL CONTRATO SIN CONCLUSIÓN DE OBRA, DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN LA CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA […]”, razón por la cual las demandadas debían efectuar el reintegro del anticipo no amortizado o ejecución de fianza, en consecuencia, la parte demandante solicitó medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes muebles propiedad de la aseguradora codemandada.
En atención a lo anterior, se observa que en reiteradas oportunidades se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), vs. Bitúmenes del Orinoco, S.A.]
En este orden de ideas, señala CALAMANDREI que las medidas cautelares suponen “[…] la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso […]” [Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32].
Esto así, el acoger una medida cautelar supondría tomar una decisión que garantizara la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtenga la decisión, (concepción contenida en el Articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), razón por lo cual la procedencia de la declaratoria de la misma está condicionada a la coexistencia de unos presupuestos destinados a guiar o no la adopción de la medida, estos presupuestos son el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos, requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas.
Ahora bien, con relación a las medidas de embargo preventivo, se observa que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone de tres (3) tipos de medidas cautelares, reconocidas en la doctrina como “medidas cautelares nominadas”, tendentes a proteger al accionante -de encontrarse satisfechos los requisitos supra mencionados- de un daño irreparable que ponga efectivamente en peligro la ejecución del fallo, en aras de que el tiempo de tramitación de la acción no obre en contra de quien posee la razón, las cuales se circunscriben en primer término al embargo de bienes muebles; en segundo lugar al secuestro de bienes determinados; y como último punto, la prohibición de enajenar y gravar bienes expresamente indicados, sin perjuicio de que el Juzgador competente pueda “acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra […]”. [Véase el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil].
En el caso que nos ocupa, la parte actora solicitó -como se indicó en las líneas que anteceden-, una medida cautelar referida al embargo preventivo de bienes, la cual consiste en una prohibición judicial de disponer de ciertos bienes muebles, en atención a que los mismos están sujetos a responder eventualmente por una deuda u obligación contraída por el propietario del mismo.
En tal sentido, como se ha indicado en el desarrollo de la presente motiva, el legislador patrio -artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar este último favorable al actor. Por disposición expresa de los artículos mencionados, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones.
No obstante lo anterior, debe advertirse en caso como el que nos ocupa, que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar, tales como las establecidas en los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, las cuales, otorgan al Juez la facultad para que pueda decretar la protección cautelar que sea requerida por la República -o cualquier otro ente protegido con tal privilegio-, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados en los acápites precedentes. [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 00317, de fecha 10 de marzo de 2011, caso: República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) vs. Corporación Agropecuaria Integrada CAICA C.A.].
Ahora bien, en el presente caso se observa que la parte demandante es la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A., empresa ésta cuyo principal accionista es la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, considera importante este Tribunal Colegiado traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la extensión de los privilegios y prerrogativas de la República a Empresas del Estado, en la cual señaló que “[…] en consideración a los intereses fundamentales que representa la Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM), cuyos accionistas son sólo la República y organismos públicos y que, como se advirtiera en la líneas que anteceden, ejerce como actividad principal el desarrollo de las industrias militares, expresamente determinada como de utilidad pública, de importancia estratégica para la Nación y en definitiva, rigurosamente relacionada con su seguridad y defensa, estima que en este caso concreto, deben extenderse a dicha empresa las prerrogativas procesales de la República. Así se decide.” (Vid. Decisión Nº 977 de fecha 20 de julio de 2011 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM), contra la sociedad mercantil Inversiones Semeze, C.A).
Del precedente criterio, se evidencia que las Empresas del Estado que realicen actividades de utilidad pública de importancia estratégica para la Nación, tomando en consideración los intereses fundamentales que representan, son susceptibles de extensión de las prerrogativas procesales de la República, razón por la que, al evidenciarse que PDVSA Petróleo, S.A., es una sociedad mercantil con capital del Estado, que se encarga de la explotación, venta y distribución de Petróleo, y en atención al fundamental papel que desempeñan para la economía nacional es por lo que considera este Tribunal Colegiado que las prerrogativas procesales conferidas a la República son extensibles a la mencionada empresa en atención a la indiscutible importancia que revisten sus funciones en el interés del Estado. Así se declara. (Vid. Decisión de esta Corte Nº 2012-2361 de fecha 20 de noviembre de 2012, caso: CVG Promociones FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA) contra la Corporación FALJAME C.A." y "Seguros Pirámide, C.A.).
Visto lo anterior, evidencia igualmente esta Corte, que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez puede acordar en cualquier estado y grado de la causa las medidas cautelares que estime pertinentes en aras de “resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio”, contando además con las más amplias facultades en torno al otorgamiento de este tipo de protección con los fines de resguardar a los ciudadanos, a la Administración Pública y los intereses público en la búsqueda constante de garantizar la tutela judicial efectiva.
Siendo ello así, pasa este Tribunal Colegiado a emprender el análisis en cuanto a la procedencia de la medida de embargo solicitada, analizando en primer término el requisito relativo a la apariencia del buen derecho que se reclama.
Del requisito del fumus boni iuri.
Con relación al requisito relativo a la apariencia del buen derecho invocado, adujo la parte solicitante que se desprende de los “instrumentos fundamentales que acompañan la presente demanda, cuya articulación no arroja un resultado distinto al de la ejecución y pago de las fianzas de anticipo, fiel cumplimiento, a cargo de C.A. SEGUROS GUAYANA, producto del incumplimiento contractual de su afianzada, la contratista AA Construcciones y Servicios, C.A.”.
Indicó además que el aludido requisito de evidencia de la misma manera de las “sucesivas comunicaciones que se realizaron alertando sobre el incumplimiento, junto a la rescisión del contrato y la solicitud de ejecución de las fianzas […]”.
En el mismo contexto, se evidencia de las actas que conforman el presente cuaderno separado, que junto a la demanda incoada, se produjeron los siguientes documentos:
a) Acta constitutiva de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A.
b) El contrato Nº 4620007776 suscrito entre PDVSA Petróleo, S.A., y la sociedad mercantil AA. Construcciones y Servicios, C.A, con el objeto de que la última de las mencionadas llevara a cabo la construcción de “DISTRIBUIDORES DE CIRCULACIÓN VEHICULAR DE LA CARRETERA PERIMETRAL PENÍNSULA DE PARAGUANÁ, PAQUETE A1”.
c) Comunicación dirigida a Seguros Guayana, C.A., suscrita en fecha 16 de febrero de 2012 por el Gerente de Asuntos Jurídicos de PDVSA, Petróleo, S.A., en el que solicitan el pago de la cantidad de “DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 95/100 (Bs. 2.292.154,95)”, por concepto de resolución del contrato de fianza de anticipo Nº 61750122 celebrado entre la mencionada empresa aseguradora y la sociedad mercantil AA Construcciones y Servicios, C.A.
d) Misiva dirigida a Seguros Guayana, C.A., suscrita en fecha 16 de febrero de 2012 por el Gerente de Asuntos Jurídicos de PDVSA, Petróleo, S.A., en el que solicitan el pago de la cantidad de “DOS MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON 89/100 (Bs. 2.614.390,89)”, por concepto de resolución del contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 61770269 celebrado entre la mencionada empresa aseguradora y la sociedad mercantil AA Construcciones y Servicios, C.A.
e) Contrato de fianza de anticipo Nº 61750122 celebrado entre Seguros Guayana, C.A., y la sociedad mercantil AA Construcciones y Servicios, C.A.
f) Contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 61770269 celebrado entre Seguros Guayana, C.A., y la sociedad mercantil AA Construcciones y Servicios, C.A.
De los documentos señalados ut supra, preliminarmente se observa que la demandante celebró con la sociedad mercantil AA. Construcciones y Servicios, C.A., un contrato de obra en fecha 12 de noviembre de 2008, identificado con el Nº 4620007776, para la construcción de Distribuidores de Circulación Vehicular de la Carretera Perimetral Península de Paraguaná-Paquete A1.
En virtud del contenido del contrato de obra celebrado entre PDVSA, Petróleo, S.A., y la sociedad mercantil AA. Construcciones y Servicios, C.A., prima facie se observa que el contratista se obligó a realizar la construcción de los Distribuidores de Circulación Vehicular de la Carretera Perimetral Península de Paraguaná- Paquete A1, y a la presentación de una fianza de anticipo y de fiel cumplimiento que garantizara lo acordado.
En el mismo sentido, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que la sociedad mercantil demandante, decidió en fecha 25 de marzo de 2011, rescindir unilateralmente el contrato celebrado en virtud del “[…] incumplimiento de las obligaciones en la ejecución de las actividades del contrato, de acuerdo a la cláusula décima sexta del contrato suscrito por ambas partes”.
Ahora bien, la apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, la presunta falta de cumplimiento por parte de la contratista. Tal circunstancia se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de PDVSA, Petróleo, S.A., hoy demandante, gocen de soporte suficiente para ser finalmente acogidas por este Órgano Jurisdiccional a través de la sentencia de fondo que con carácter definitivo resuelva la demanda incoada, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso las partes interesadas desvirtúen la existencia de la obligación o su incumplimiento.
Por ende, al evidenciarse la existencia de una presunta acreencia de PDVSA, Petróleo, S.A., frente a la demandada, y en atención a que la presunta falta de pago, obra contra los intereses patrimoniales del demandante y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que a todas luces representan las funciones que emprende, es por lo que esta Corte considera satisfecho el requisito referido fumus bonis iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la prenombrada sociedad mercantil. Así se declara.
Así las cosas, conforme a lo establecido en el aludido artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, tras verificarse el cumplimiento de uno de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida preventiva de embargo solicitada como lo es el relativo al fumus bonis iuris, considera esta Corte inoficioso realizar el análisis relativo al periculum in mora.
En razón de lo anterior, este Órgano Colegiado decreta la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la empresa aseguradora C.A., Seguros Guayana., antes identificada de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 9.813.091,4), lo cual corresponde al doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, vale decir Cuatro Millones Novecientos Seis Mil Quinientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 4.906.545,7), más un treinta por ciento (30%) de lo demandado estimado como lo concerniente a las costas procesales, lo cual equivale a Un millón Cuatrocientos Setenta y Un Mil Novecientos sesenta y tres con setenta y un céntimos (Bs. 1.471.963,71) devenidos del presunto incumplimiento en la devolución del anticipo otorgado. Así se decide.
En virtud del decreto que antecede, referido a la medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil C.A., Seguros Guayana, resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.990 Extraordinario de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.481 de fecha 5 de agosto de 2010, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”, razón por la cual esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora -tal y como se hizo en la decisión Nº 2013-0115 dictada por esta Corte, en fecha 14 de febrero de 2013, caso: Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) contra la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., en aras de cumplir con el mencionado precepto, a los fines de que dicho Ente determine los bienes inmuebles sobre los cuales pesará la medida cautelar decretada. Así se decide.
En ese sentido, se otorga a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un lapso de diez (10) días continuos, para que indique a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil C.A. Seguros Guayana., sobre los cuales pesará la medida cautelar de embargo preventivo decretada en el presente fallo. Así se decide.
Así pues, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución del embargo preventivo aquí acordado, librándose la respectiva comisión una vez conste en actas el informe de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora indicando sobre cuáles bienes propiedad de C.A., Seguros Guayana, pesará la medida decretada, y por último se ordena la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con la tramitación de la presente demanda. Así se declara.
Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante -medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, por lo tanto, en caso de que la parte afectada manifieste su deseo de oponerse a la citada medida, su tramitación se realizará a través del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que la codemandada afectada procure el ejercicio de su derecho a la defensa que ostenta ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar in commento; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se decide.-
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Ratifica su COMPETENCIA para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con solicitud de medida de embargo preventivo por la abogada Arabel Pérez Machado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.720, actuando con el carácter de apoderada judicial de PDVSA, PETRÓLEO S.A., contra las sociedades mercantiles AA. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A., y C.A., SEGUROS GUAYANA.
2.- DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil C.A., SEGUROS GUAYANA., por la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 11.285.055,11), cantidad ésta correspondiente al doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, más un treinta por ciento (30%) de lo demandado estimado como lo concerniente a las costas procesales;
3.- Se ORDENA que se libre el oficio correspondiente dirigido a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDESEG).
4.- Se ORDENA comisionar al Juzgado ejecutor de medidas para que proceda a la ejecución del embargo decretado, una vez conste en actas el informe de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
5.- Se ORDENA la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación, para que continúe la tramitación de la presente demanda.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AW42-X-2013-000013
ASV/17
En la misma fecha ______________________ ( ) de ________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaria Acc.