TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000133
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 1º de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº TS8CA-067, de fecha 17 de enero de 2013, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar, por el ciudadano GERARDO LÓPEZ PALACIOS, titular de la cédula de identidad Nº. V-6.183.871, debidamente asistido por los abogados Reinaudrey Milagros Zaragoza Díaz y Edwin Antonio Romero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 117.227 y 64.824, respectivamente, contra el acto administrativo contentivo de la disponibilidad de horario docente, notificado en fecha 11 de octubre de 2011, dictado por la Dirección del Liceo Bolivariano “Augusto Pi-Suñer” del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 8 de enero de 2013, por el abogado Edwin Romero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior ut supra en fecha 20 de diciembre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 5 de febrero de 2013, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que la parte apelante debía presentar los fundamentos de hecho y de derecho en los que fundamentaría la apelación interpuesta, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.
En fecha 25 de febrero de 2013, los abogados Reinaudrey Zaragoza y Edwin Romero, antes identificados, quienes actuan con el carácter judicial de la parte recurrente, consignaron escrito de formalización a la apelación.
En fecha 27 de febrero de 2013, se dictó auto indicando que en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, y mediante sesión de esta misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando constituida de la siguiente forma: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis Crespo Daza, Juez; abocándose esta Corte al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 12 de marzo de 2013, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de marzo de 2013, el abogado Alejandro Nava, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.456, actuando con el carácter de apoderado judicial del Ministerio del Poder Popular para la Educación, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación y poder que le acredita su representación.
En fecha 19 de marzo de 2013, finalizó el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de marzo de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 1º de diciembre de 2011, los abogados Reinaudrey Milagros Zaragoza Díaz y Edwin Antonio Romero, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Gerardo López Palacios, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contentivo de la disponibilidad de horario docente, notificado en fecha 11 de octubre de 2011, dictado por la Dirección del Liceo Bolivariano “Augusto Pi-Suñer” del Ministerio del Poder Popular para la Educación, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron que “[…] en fecha 11 de octubre de 2011 del ilegal acto administrativo de modificación de asignación de materia y cambio de horario y días para el desempeño de sus actividades docentes dictadas en su contra, contenido en el documento identificado como ‘Disponibilidad de Horario Docente’ el cual en su contenido no posee fundamento legal alguno, le nace el derecho a éste, aún cuando el contenido del acto administrativo no realiza ninguna mención al respecto de acudir a solicitar la nulidad de tal acto administrativo antes identificado, así como solicitar el restablecimiento de la situación jurídica infringida […]” [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[…] el acto administrativo denominado ‘Disponibilidad de Horario del Docente’ que le fuera dictado y notificado en fecha once (11) de octubre del año dos mil once (2011), a [su] representado modifica las condiciones en las cuales se encuentra establecida la relación de empleo público de [su] mandante con la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, ya que este fue reconocido como profesor ordinario titular en la asignatura de Física en el año 2005, tal y como se desprende del acto administrativo contenido en el ‘Acta de Otorgamiento de Cargo Docente en Condición de Ordinario-Titular’ de fecha 16 de noviembre de 2005 emanado de la Zona Educativa N° 1 del Distrito Capital […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[su mandante] obtuvo su licenciatura en Educación en la Universidad Nacional Experimental ‘Simón Rodríguez’ […] es más, en el curriculum vitae de [su] poderdante se encuentran otras credenciales de mérito que lo legitiman para poder enseñar la materia ‘Física’ como el hecho de ser bachiller Industrial ‘mención electrónica’ egresado del Instituto Técnico ‘Jesús Obrero’ en fecha 28 de septiembre de 1984, , [sic] tener estudios avanzados en la carrera de Ingeniería, en Sistemas en la Universidad Nacional Experimental Politécnica ‘Antonio José de Sucre’, así como estudios de postgrado que le confieren el título de ‘Especialista en Planificación y Evaluación de la Educación’ otorgado en fecha 27 de noviembre de 2008, emanado de la Universidad ‘Santa María’, para el cual presentó el Trabajo Especial de Grado cuyo título fue: ‘Importancia del Uso de la Calculadora Como Herramienta Tecnológica en el Desarrollo de Habilidades Numéricas en el Área de Física de la Educación Básica Venezolana […]” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que “[…] cuando [su] representado es trasladado al Liceo Bolivariano ‘Augusto pi-Suñer’ en el año 2008, se encontraba en el ejercicio de los derechos que le habían sido reconocidos ya por el propio Ministerio del Poder Popular para la Educación, incluida la estabilidad en el ejercicio de sus funciones profesionales como profesor ordinario-titular docente de aula en la asignatura de ‘Física’, […]” [Corchetes de esta Corte].
Manifestaron que “[…] el traslado realizado del profesor Gerardo Guaicaipuro López Palacios se debió en su condición de profesor ordinario-titular docente de en la asignatura de ‘Física’, para cubrir la vacante absoluta en el Instituto de Educación ya identificado de la asignatura de ‘Física’, por lo tanto, es del conocimiento de la Administración cual era la característica del recurso humano transferido en el año 2008, por ende, resulta violatorio de los derechos de [su] representado que se pretenda modificar la dedicación de profesor de Física a Matemáticas en franco y claro desconocimiento de los derechos del ciudadano Gerardo Guaicaipuro López Palacios por parte de la Dirección del plantel de Educación en el cual se desempeña en la actualidad cuando a través de la notificación, de ‘Horario de Disponibilidad del Docente’ le participan que debe desempeñarse como profesor de Matemática, […]” [Corchetes de esta Corte].
Expresaron que “[su] representado desde su llegada al mencionado plantel educativo en el año 2008 ha sido objeto de persecución y trato violatorio del principio de igualdad previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 21, tal y como se evidencia en las comunicaciones dirigidas por [su] mandante desde el año 2009, tanto a las Autoridades del propio plantel educativo como a las Autoridades de la Zona Escolar”. [Corchetes de esta Corte].
Apuntaron que “[…] su derecho profesional, vocación y dedicación docente está dirigida a la asignatura de ‘Física’, como emerge de forma clara e inobjetable de los […] documentos que se anexaron al presente escrito y de su propio curriculum vitae […] profesor en materia de ‘Física’, viene desempeñando y ejerciendo la docencia desde sus inicios en el año 2000, hasta la presente fecha”. [Corchetes de esta Corte].
Que el acto administrativo impugnado“[desconoció] su condición de profesor ordinario-titular docente de aula III en la asignatura de ‘Física’ […] además lesiona su derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 de la Carta Magna, en primer lugar porque se le discrimina frente a otros docentes que imparten en ese mismo plantel la asignatura ‘Física’ los cuales no detentan la condición de ser profesores ordinarios-titulares docentes de aula III como [su] representado, sino que son profesores interinos no graduados, […]” [Corchetes de esta Corte].
Expusieron que “[a] los efectos de demostrar que la desigualdad de trato y discriminación para con [su] mandante es real y efectiva por parte de las autoridades administrativas del Liceo Bolivariano ‘Augusto Pi-Suñer’, se consigna como anexos a este escrito constancia de pagos a los ciudadanos Martínez. S. Javier E. […] quien en la actualidad se desempeña como profesor en la asignatura de Física y sin embargo, […] no es graduado y sin embargo, tiene la calificación de docente de aula, así como […] la dirección del plantel lo considera suficientemente acreditado para impartir la asignatura de ‘Física’, […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] en el mismo Liceo Bolivariano ‘Augusto Pi-Suñer’ se encuentra el ciudadano Centeno José, […] quien de acuerdo al documento de resumen de pago correspondiente a la quincena 20 del año 2011, emanado en fecha 25 de octubre de. 2011, es un docente contratado, es decir, no tiene carrera docente y sin embargo, tal ciudadano sí posee en criterio de las autoridades del plantel ya identificado, credenciales para dictar a la asignatura de ‘Física’, […]” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que “[d]e tales situaciones personales de los ciudadanos identificados precedentemente y de la situación de [su] representado, de profesor ordinario- titular en la asignatura de ‘Física’, de carrera docente, con más de once años de experiencia en el campo y estudios en el área de pre y post grado en la materia, es lógico concluir, que lo ocurrido en su caso no puede ser sino un acto de discriminación o desigualdad de tratamiento entre personal que se encuentran en una situación parecida o semejante […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[su] representado es padre de una niña que en la actualidad tiene 10 años de edad de nombre Geraldine Milagro López Sánchez y que padece desde su nacimiento en fecha 30 de septiembre de 2001, severos trastornos en su condición física y en su salud, lo que ha requerido de [su] mandante esfuerzos adicionales para la preservación de la salud física y mental de su menor hija al que deben realizar un padre en condiciones ordinarias.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original].
Manifestaron que “[su] mandante, ha requerido en cuanto a su disponibilidad de horario docente de los días lunes y miércoles, para trasladar junto con su pareja a la mencionada menor de edad a la ciudad de Caracas para la realización de los diferentes tratamientos y terapias que esta requiere por lo que desde el mismo momento de su nacimiento su disponibilidad de horario docente está limitado a los días Martes, Jueves y Viernes, para poder realizar el día Lunes y Miércoles las terapias y chequeos médicos que requiere su hija Geraldine Milagro López Sánchez, tal situación es pleno conocimiento de las autoridades del plantel educativo donde se desempeña [su] representado desde el mismo momento que fuera aprobado su traslado en condición de profesor ordinario-titular docente de aula en la asignatura de ‘Física’ en el año 2008.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original].
Que “[…] la Dirección del Liceo Bolivariano ‘Augusto Pi-Suñer’, con su acto de disponibilidad de horario docente aplicado a [su] mandante trata impedir el cumplimiento de las obligaciones paternales del ciudadano Gerardo Guaicaipuro López Palacios, ya identificado, o lo que es peor aún le asigna dicho horario de forma arbitrario con la finalidad de provocar con el efecto está sucediendo en la actualidad que los alumnos que esperan recibir clases los días lunes y miércoles, se atrasen en su educación, para tal vez forzar de ese modo la apertura de un procedimiento disciplinario sancionador en contra de [su] mandante, cuando en realidad la responsabilidad de la falta de clases en esos días únicamente le es imputable a la Dirección del Liceo Bolivariano ‘Augusto Pi-Suñer […]” [Corchetes de esta Corte].
Expusieron que “[…] se puede concluir en respecto [sic] a los derechos que le asisten a los alumnos del mencionado plantel educativo de recibir una educación de calidad y no perder clases en su formación y al derecho que tiene la menor hija del [su] representado dé recibir debida asistencia médica con el apoyo de su padre, esto es, que [su] mandante pueda cumplir con sus deberes y obligaciones de padre, dicho acto administrativo de asignación de disponibilidad de horario docente debe ser declarado nulo por [ese] honorable tribunal por violar con tal decisión no sólo el derecho de [su] representado de dar cumplimiento a su obligación de padre, sino además, los derechos de los menores alumnos de las secciones que fueron indebidamente asignadas en los días lunes y miércoles a [su] representado, y otro lado el derecho de la ciudadana Geraldine Milagro López Sánchez, hija menor de edad de [su] mandante […]” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original].
Por otro lado, la parte querellante solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, y le sea restituida la situación jurídica infringida.
Indicaron que “[e]l fumus boni iuris que asiste a [su] representado para solicitar la presente medida dimana de los propios anexos presentados […] en los cuales se destacan: la condición profesor ordinario-titular titular docente de aula en la asignatura de “Física” en el año 2005, reconocida por el Ministerio del Poder Popular para la Educación tal y como se desprende del acto administrativo contenido en el ‘Acta de Otorgamiento de Cargo Docente en Condición de Ordinario-Titular’ de fecha 16 de noviembre de 2005 emanado de la Zona Educativa N° 1 del Distrito Capital y suscrito por el Licenciado Andrés Rodríguez en su condición de Director de la Zona Educativa, Profesora Fanny de Castro en su condición de Jefe de Personal de la misma Zona Educativa, […] el cual dio cumplimiento a lo ordenado por la Administración Pública en materia de educación a través de su Resolución 58 de esa misma fecha, suscrita por el ciudadano Aristóbulo Isturiz Almeida en su condición de Ministro de Educación y Deporte para la fecha y Publicada en Gaceta Oficial N° 38.315.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el acto administrativo aquí impugnado denominado ‘Disponibilidad de Horario Docente’ que le fuera notificado en fecha 11 de octubre del presente año […] modificando la condición de profesor en la asignatura de ‘Física’ para la asignatura de ‘Matemática’ y asignándole horas docentes los días Lunes y Miércoles, emerge con claridad la violación de sus derechos constitucionales a la igualdad, al trabajo, a la progresividad de los derechos laborales, a la estabilidad consagrados en los artículos 21, 87, 89 y 104 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el acto administrativo impugnado en esta demanda de nulidad está viciado y es nulo […]” [Corchetes de esta Corte].
En cuanto al periculum in mora señalaron que “[…] encontrándose vigente el acto administrativo impugnado en virtud del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, [su] representado debe a dar cumplimiento al mismo, y proceder a dictar clases de la asignatura de ‘Matemáticas’ en lugar de la de ‘Física’ que es titular y dictar clases además en los días Lunes y Miércoles en que tiene que cumplir con la obligación legal de asistir y ayudar a su menor hija Geraldine Milagro López Sánchez, en sus traslados a las terapias y tratamientos en virtud de su delicado estado de salud por padecer de ‘RETARDO GLOBAL DE DESARROLLO, SÍNDROME CONVULSIVO, PROBLEMAS MOTORES, PROBLEMAS METABÓLICOS Y ENDOCRINOS PUBERTAD PRECOZ CENTRAL y SÍNDROME DE WEST’, de allí que [su] mandante tenga el fundado temor por todos que de asistir a su hija en las terapias y tratamientos médicos le sea abierto en su contra un procedimiento administrativo funcionarial sancionador por las inasistencias a clases en esos dos días de la semana, lo que podría causarle lesiones graves o de difícil reparación a su derecho a la estabilidad en trabajo, a la igualdad entre otros al ser destituido por el Ministerio del Poder Popular para la Educación, los cuales ya no se podrán resarcirse con la sentencia definitiva, aun resultando favorecido para ésta.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Finalmente, solicitaron le fuera declarado con lugar el recurso interpuesto y fueran suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 25 de febrero de 2013, los abogados Reinaudrey Zaragoza y Edwin Romero, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Gerardo López, fundamentaron ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Señalaron que “[…] el ciudadano Juez Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital oyó la apelación interpuesta y remitió el expediente de la causa a esta honorable Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sin que previamente se diera cumplimiento a lo dispuesto en la norma citada, es decir, sin que se hubiera notificado a la ciudadana Procuradora General de la República de la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2012 por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, es [su] opinión que surge el deber de esa Corte Segunda de ordenar la reposición de la presente causa al estado en que sea notificada formalmente de la presente sentencia apelada la ciudadana Procuradora General de la República todo ello no sólo por lo dispuesto en la norma anteriormente cita sino porque dicha prerrogativa procesal contenida en el artículo 86 es irrenunciable en virtud de lo establecido en el artículo 65 del mencionado Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República […]” [Corchetes de esta Corte].
Solicitaron que “[se] declare de oficio, vista la denuncia aquí realizada en nombre de [su] representante, la falta de notificación a la Procuradora general de la República en la [que] incurrió el Juez a quo y, en consecuencia, en virtud del contenido de las normas citadas proceda a reponer la causa a los fines de que sea notificada la ciudadana Procuradora General de la República y en consecuencia sea subsanada la violación a las normas contenidas en los artículos 65 y 86 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la república y pueda ser oída la apelación aquí formalizada.” [Corchetes de esta Corte].
Manifestaron que “[e]n cuanto a la declaratoria de ‘inadmisibilidad’ de la intervención por tercería presentada en la presente causa por los ciudadanos Gerardo Guaicaipuro López Palacios y Aracelis Sánchez de López, actuando con el carácter de padres de su menor hija ciudadana Geraldine Milagros López Sánchez, ya identificados en la presente causa, [se] permit[en] diferir del criterio señalado por el Juez a quo en el fallo apelado en virtud de que hierra al señalar que dicha intervención en la presente causa es inadmisible por no detentar la mencionada niña o adolecente una relación de empleo o relación funcionarial. Al respecto, nos permitimos señalar que tal y como es del conocimiento de esta honorable Corte la presente intervención por tercería de la ciudadana Geraldine Milagros López Sánchez se fundamentó en las normas contenidas tanto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como en el Código de Procedimiento Civil que son de aplicación supletoria […] el Juez sentenciador en dicha instancia en vez de entrar a conocer de los alegatos de la tercería interviniente por derecho propio en la presente causa y así salvaguardar el derecho a una tutela judicial efectiva de quien tengan un interés jurídico actual y se hagan parte voluntariamente en un proceso contencioso administrativo, […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] no debió el Juez en su sentencia declarar como lo hizo inadmisible la intervención por tercería planteada en el proceso en primera instancia sino que, por el contrario ha debido pasar a examinar la existencia de1 interés jurídico actual de la menor hija del querellante ciudadana Geraldine Milagros López Sánchez, contra el acto administrativo impugnado por el ciudadano Gerardo Guaicaipuro López Palacios en el presente proceso judicial en primera instancia, por lo que al proceder en la forma en que actuó, es decir, al declarar inadmisible la intervención por tercería antes señalada, sin tener un fundamento jurídico expreso para tal declaratoria de inadmisibilidad en la presente causa, se viola el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al acceso a la justicia consagrados en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que “[…] el interés jurídico actual con el cual se presenta en el presente proceso judicial la tercera interviniente por derecho propio fue claramente señalado en el escrito de tercería […] y que indicaba que el acto administrativo contenido en el denominado ‘Disponibilidad de Horario Docente’, toda vez que la modificación de disponibilidad horarios semanales docente que dicho acto administrativo contiene está dirigida al ciudadano Gerardo López quien es su padre y que tiene deberes con respecto a ella que cumple los días lunes y miércoles, por lo que al modificar la Dirección del Liceo Bolivariano ‘Augusto Pi-Suñer’, la disponibilidad de horario docente de su padre sin tomar en consideración la situación de salud y discapacidad en la que se encuentra su menor hija la ciudadana GERALDINE MILAGRO LÓPEZ SÁNCHEZ, dicho acto no sólo afecta los derechos de su padre como funcionario público docente de aula, sino que además afecta y lesiona el derecho a la salud y consecuencialmente a la vida de su hija que al estar discapacitada por ha [sic] sido calificada como una niña de alto riesgo en lo que respecta a su salud, pues padece desde su nacimiento de: ‘RETARDO GLOBAL DE DESARROLLO, SINDROME CONVULSIVO, PROBLEMAS MOTORES, PROBLEMAS METABÓLICOS Y ENDOCRINOS PUBERTAD PRECOZ CENTRAL y SINDROME DE WEST’, depende de forma casi que exclusiva que sus padres puedan disponer del tiempo y los recursos necesarios para trasladarla […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Agregaron que “[…] recibe los mencionados días lunes y miércoles en horas laborables sus diversos tratamientos de salud para apalear los padecimientos o enfermedades que la afectan por lo que es clara que al Acto Administrativo de Disponibilidad de Horario Docente dictado por la Dirección del Liceo Bolivariano ‘Augusto Pi-Suñer’, ordenar a su padre hoy querellante ciudadano Gerardo López, que impartiera clases los días en donde su discapacitada hija requiera la realización de tratamientos médicos, impidiendo con dicho acto de disponibilidad de horario docente que este pueda dar cumplimiento a sus deberes como padre de una hija menor de edad discapacitada, resulta a todas luces obvio que dicho acto además afecta de forma directa los derechos que la ciudadana GERALDINE MILAGRO LÓPEZ SÁNCHEZ, en su carácter de hija menor de edad, como también discapacitada, tiene y por ende se desprende su interés jurídico actual en las resultas del presente procedimiento de querella ejercido por su padre, por lo que, no cabe la menor duda que cualquier resulta le afecta en su salud y en su nivel y calidad de vida, así mismo, tiene un intereses propio en lograr la nulidad del acto demandado y el resarcimiento de la situación jurídica infringida que no es otro que lograr la restitución del horario normal y anterior de disponibilidad horaria de su padre profesor Gerardo López, ya identificado, para que de ese modo pueda ella recibir los tratamientos, consultas y terapias necesarias […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Afirmaron que “[n]o es cierto, lo afirmado en la sentencia apelada referido a que no detenta estabilidad [su] mandante en su condición de docente titular ordinario de aula III, en la materia ‘Física’, como lo afirma el fallo apelado, ya que el Juez a quo sólo valora a los efectos de proferir la decisión apelada que [su] representado tiene el título de Licenciado en Educación Integral en la Universidad Nacional Experimental ‘Simón Rodríguez’, por lo que en opinión del sentenciador primera instancia en virtud de tal razón en aplicación de la Resolución N° 65 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Educación no podía [su] representado ejercer actividades docentes en el tercera etapa del nivel de escuela básica en el cual se encuentra la materia ‘Física’, […] la situación jurídica infringida lesiona los derechos de [su] mandante que se constituyeron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución N° 65 Ministerio del Poder Popular para la Educación aplicada de forma retroactiva situación jurídica subjetiva del ciudadano Gerardo Guaicaipuro López Palacios criterio que tal y como lo señaláramos en primera instancia no es aplicable al caso de marras, es decir, que dicha resolución de puede modificar situaciones jurídicas anteriores a su vigencia, […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] para determinar la imposibilidad de realizar actividades en la materia de ‘Física’ únicamente valoró [el Juzgado a quo] el hecho de que [su] mandante fuera profesor con un titulo de Licenciado en Educación Integral, omitiendo cualquier pronunciamiento sobre el acervo probatorio contenido en el expediente judicial de la presente causa que evidenciaban otras credenciales de mérito, como lo eran entre otras:
a. El hecho de ser bachiller Industrial ‘mención electrónica’ egresado del Instituto Técnico ‘Jesús Obrero’ en fecha 28 de septiembre de 1984,
b. Tener estudios avanzados en la carrera de Ingeniería en Sistemas en la Universidad Nacional Experimental Politécnica ‘Antonio José de Sucre’, teniendo aprobado dichos estudios hasta el 7mo semestre de la Licenciatura,
c. Estudios de post-grado que le confieren el título de ‘Especialista en Planificación y Evaluación de la Educación’ otorgado en fecha 27 de noviembre de 2008, emanado de la Universidad ‘Santa María’, para el cual presentó el Trabajo Especial de Grado cuyo título fue: ‘Importancia del Uso de la Calcudora [sic] Como Herramienta Tecnológica en el Desarrollo de Habilidades Numéricas en el Área de Física de la Educación Básica Venezolana” [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que “[…] es importante señalar que el fallo apelado desestima tal condición con fundamento en el artículo 1 de la Resolución N° 65 emanada del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte en fecha 25 de junio de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.719 de fecha 26 de junio de 2003, sin embargo, en cumplimiento de dicha normativa, el Propio ciudadano Aristóbulo Istúriz Almeida Ministro de Educación y Deporte dicta en fecha 20 de julio de 2004, la Resolución N° 3447 contentiva de ‘Instructivo’ dirigido a la Dirección de Coordinación de Zonas Educativas y a los Directores de Zonas Educativas, en el cual en virtud de lo establecido en el artículo 4 de dichas normas se prohíbe la aplicación retroactiva de la Resolución N° 65 de fecha 23 de junio de 2003, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.719 de fecha 26 de junio de 2003, en los planteles Privados para aquellos profesionales docentes que hayan entrado a desempeñar sus funciones con anterioridad al 23 de junio de 2003, fecha esta de entrada en vigencia de la Resolución N° 65, ya identificada, por lo que dicha norma crea una excepción a la aplicación de la resolución N° 65, […]” [Corchetes de esta Corte].
Aduce que “[n]o es cierto lo señalado en el fallo apelado referido a que no se viola el derecho a la igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República en el acto administrativo impugnado […] ya que dicha decisión falsea la verdad contenida en las documentales presentadas por [la] representación judicial del querellante hoy apelante cuando indica en su sentencia como motivación para desestimar el alegato aquí señalado sobre las documentales […] de constancia de pagos a [el ciudadano] Martínez S. Javier E. cédula quien para el momento de la emisión del acto administrativo impugnado en la presente querella se desempeña como profesor en la asignatura de Física y sin embargo, tal y como se desprende del mencionado documento […] no es graduado y sin embargo, tiene la calificación de docente de aula, así como documento de resumen de pago correspondiente a la quincena 20 del año 2011, emanado en fecha 25 de octubre de 2011, del mismo ciudadano, ya identificado, en el cual se señala que es un profesional no docente y sin embargo, la dirección del plantel lo considera suficientemente acreditado para impartir la asignatura de ‘Física’, […] al escrito de querella interpuesto.” [Corchetes de esta Corte].
Del mismo modo señalaron “[…] la situación en el mismo Liceo Bolivariano ‘Augusto Pi-Suñer’ del ciudadano Centeno José, […] quien de acuerdo al documento de resumen de pago correspondiente a la quincena 20 del año 2011, emanado en fecha 25 de octubre de 2011, es un docente contratado, es decir, no tiene carrera docente y sin embargo, tal ciudadano si posee en criterio de las autoridades del plantel ya identificado, credenciales para dictar a la asignatura de ‘Física’, […] al escrito de querella funcionarial […]” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que “[…] del análisis al contenido de la sentencia […] se desprende la contradicción de los argumentos para concluir en la primera de las páginas el sentenciador [indica] que no está probados [sic] que dichos ciudadanos ejercen la docencia en el área de física en el Liceo ‘Augusto Pi-Suner’ para luego concluir […] que estos mismos ciudadanos conjuntamente con otros profesores que imparten la materia física si tiene credenciales para impartir dicha asignatura y [su] mandante no, por lo que, dicha sentencia con tal motivación se contradice claramente y menoscaba el derecho a obtener una sentencia fundamentada en derecho de acuerdo a lo alegado y probado en el expediente judicial, y en consecuencia, tal contracción genera la incertidumbre de no entender si dichos ciudadanos imparten la materia o no para el Juez a quo, cuestión que claramente genera una incongruencia en la sentencia apelada que vicio el fallo con nulidad […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el sentenciador guarda absolutamente silencio con respecto a las credenciales que detenta [su] mandante y que fueron presentadas como anexos al escrito de querella funcionarial por lo que se vicia la sentencia apelada, es tanto así, que en la sentencia valora a favor de otros profesores que ejercen la materia ‘Física’ credenciales similares a las que también detenta [su] mandante […]” [Corchetes de esta Corte].
Manifestaron que “[…] parte de una premisa falsa el sentenciador al interpretar que si existía la posibilidad de acudir en los días martes, jueves y viernes a las consultas para tratar los diversos padecimientos que aquejan a la menor hija de [su] representado, cuando contrario a lo indicado en el extracto de la sentencia apelada citado en el párrafo anterior que tales actividades podía ser realizadas por [su] mandante en los mencionados días martes, jueves y viernes, cuando de una simple lectura del acto administrativo de Disponibilidad de Horario Docente impugnado en el presente procedimiento de querella se desprende de forma clara que [su] representado en virtud de su contenido no sólo ocupa los días Lunes y Miércoles que disponía para tales actividades con su menor hija, sino que además los días indicados erróneamente por el Juez a quo como posibles para llevar a su hija a recibir tratamiento también se encuentran ocupados con actividades académicas de acuerdo al propio acto administrativo de disponibilidad de horario docente impugnado en la presente querella funcionaria, […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] los días de atención a la paciente ya mencionada no los fijan los padres de la menor, sino los Centro de Salud a los cuales acude en compañía de sus padres, por una parte, y por la otra que, vista el hecho notorio (y por lo tanto relevado de prueba) que el trafico existente entre la población de El Junquito y la ciudad de Caracas, genera las dificultades de traslado de las personas tanto en la ida como en venida de la ciudad capital, es claro que carece de total sentido lógico, […] que [su] mandante puede en cualquier de los días de la semana hábiles, es decir, de Lunes a Viernes, incluidos los días Martes, Jueves y Viernes a los cuales se refiere el Juez en su sentencia realizar el cumplimiento de sus obligaciones de asistencia de salud de su hija discapacitada por lo que el mencionado argumento explanado como fundamento en la sentencia apelada resulta menos que incompresible y alejo de la realidad por lo que partiendo de premisas fácticas falsas o inexactas el Juez sentenciador representa un argumento contradictorio con el propio acto administrativo impugnado evidenciándose un vicio de falsa suposición en la sentencia que la vicio de nulidad al interpretar los hecho de forma errónea ocasionando una sentencia totalmente alejada de los hechos […]” [Corchetes de esta Corte].
Expusieron que “[e]n lo que respecta al alegato de que podía [su] mandante solicitar un permiso como el solicitado en la parte final del período académico correspondiente al año 2008-2009 que cursa a los autos del expediente judicial el cual sugiere el Juez a quo debió solicitar [su] mandante de considerarlo necesario, debe ser aclarado en virtud de la errada interpretación de los hechos realizada por el Juez sentenciador en su fallo que el permiso al cual hizo referencia se debió a una situación excepción en la ya precaria salud de la menor hija de [su] mandante en la que se requirió de cuidados permanentes por parte de sus padres lo que generó la solicitud en el año 2009 de un permiso especial acordado para atender tal situación excepcional de salud, situación ésta que no se asemeja ni adapta a la atención de rutina que debe realizar [su] mandante para el mantenimiento de la salud y de la vida de su menor hija discapacitada, por lo cual no aplica como pretende hacer ver el Juez en su sentencia una solución como la planteada en el permiso cita en la sentencia, ya que lo que ocurre es que el acto administrativo de Disponibilidad de Horario Docente impugnado en la presente causa genera una imposibilidad permanente de atender las obligaciones que como padre de una menor hija discapacitada […]” [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que “[en] la efectuar inspección judicial solicitada por esta representación judicial la autora del Acto Administrativo contentivo de Disponibilidad de Horario Docente indico [sic] al Juez que dicho acto obedecía a razones de adecuación de la realidad a las normas sobre ejercicio de la profesión docentes contenidas en la Resolución N°65 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Educación en fecha 25 de junio de 2003 y por instrucción verbal de la Zona Educativa, con lo cual pudi[eron] evidenciar que tratándose de un acto administrativo que modifica situaciones jurídicas previamente reconocidas o constituidas como […] la condición de docente de aula III titular ordinario de [su] mandante, lo cierto era que cualquier acto administrativo que modificara dicha situación jurídica subjetiva de [su] mandante debió estar precedido por la instrucción de un procedimiento administrativo previo que diera oportunidad a [su] mandante a ejercer el derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Bolivariana de Venezuela […] no se evidencia o desprende que dicho acto administrativo haya sido tomado o dictado como el resultado de un procedimiento administrativo previo […]” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitaron que fuera declarada la nulidad del acto administrativo referente a la disponibilidad de horario del docente y que sea resarcida la situación jurídica infringida por el acto administrativo impugnado.
III
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de marzo de 2013, el abogado Alejandro Nava, actuando con el carácter de delegado de la ciudadana Procuradora General de la República, en representación del Ministerio del Poder Popular para la Educación, dio contestación ante esta Corte a la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló que “[…] es manifiesto e indiscutible, en relación a la hija de la parte querellante, que no existe ningún nexo de derecho que la vincule y califique la situación jurídica presuntamente lesionada de carácter funcionarial, por lo tanto, [solicitan] respetuosamente se confirme la decisión dictada por el Juzgado A quo y declare Inadmisible la tercería solicitada por los ciudadanos Gerardo Guaicaipuro López Palacios y Aracelis Sánchez de López en su carácter de padres de la niña o adolescente en cuestión.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Indicó que “[e]s irrebatible, tal como quedó probado en autos, que el ciudadano GERARDO GUAICAIPURO LÓPEZ PALACIOS posee el título de LICENCIADO EN EDUCACIÓN INTEGRAL SIN MENCIÓN, egresado de la Universidad Nacional Experimental ‘Simón Rodríguez’ en el año 2005”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Que “[…] la parte querellante, trata de justificar la no aplicación de la citada resolución Nº 65, en base al Instructivo Nº 3447 de fecha 20 de julio de 2004, lo cual a [su] criterio, carece de lógica jurídica, por cuanto jerárquicamente es inferior a la citada Resolución y además de ser este instructivo muy específico, al mencionar en su encabezado, en primer lugar que va dirigido a los planteles privados y en segundo lugar a las solicitudes de renovación y autorización, situación muy distante a lo controvertido en la presente querella […]” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Manifestó que “[…] alega la parte recurrente, que se le viola su derecho a la igualdad y no discriminación, en este punto es importante señalar que del análisis efectuado por el Tribunal A quo, quedó probado, que el personal que labora allí, no están todos en las mismas condiciones, resaltando que el ciudadano GERARDO GUAICAIPURO LÓPEZ PALACIOS posee título de LICENCIADO EN EDUCACIÓN INTEGRAL SIN MENCIÓN, egresado de la Universidad Nacional Experimental ‘Simón Rodríguez’ en el año 2005”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Expuso que “[e]l Ministerio del poder Popular para la Educación aplicó de forma correcta lo establecido en la Resolución Nº 65, tal como quedó demostrado en autos y por consiguiente, no violó ningún principio constitucional, tal como pretende sostener la parte actora, todo lo contrario, es indiscutible que la no aplicación del contenido de la precitada Resolución Nº 65 por parte de [su] representada, traería como consecuencia la desigualdad y discriminación entre los profesionales de la docencia, al no existir reglas claras que garanticen su estabilidad.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Que “[e]l ciudadano GERARDO GUAICAIPURO LÓPEZ PALACIOS posee título de LICENCIADO EN EDUCACIÓN INTEGRAL SIN MENCIÓN, pero no posee ninguna especialización que lo faculte para dar clases en la materia de FÍSICA y en consecuencia es clara y precisa la Resolución Nº 65 al mencionar que su perfil adecuado para el desempeño de su profesión es el Nivel de Escuela Básica I y II Etapa (1º a 6º grado).” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Arguyó que “[…] no se requiere del consentimiento del docente para llevar a cabo el cambio de materia, de acuerdo a la normativas jurídicas vigentes, ya que sólo se requería de su consentimiento si fuera a ser trasladado a otro plantel ubicado en otro ciudad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, que se encuentra vigente siempre y cuando no contradiga a la Ley Orgánica de educación.” [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[…] es obvio que la parte recurrente no probó en autos, que existiera algún impedimento por parte del Ministerio del poder Popular para la Educación que no le permitiera trasladar a su hija a la ciudad de Caracas, o que existe una imposibilidad manifiesta de que su hija no pueda ser trastada.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó que se declarara inadmisible la tercería, que fuera declarada sin lugar la apelación interpuesta y en consecuencia se confirmara el fallo apelado.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte pasa de seguidas a conocer el presente recurso de apelación interpuesta por los abogados Reinaudrey Milagros Zaragoza Díaz y Edwin Antonio Romero, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Gerardo López Palacios, contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en primer lugar y como punto previo, el Juzgado de Primera Instancia procedió a pronunciarse en cuanto a la tercería solicitada en nombre de la hija menor de edad del ciudadano recurrente quienes señalaron que la menor tenía un interés jurídico actual en las resultas del caso, sin embargo el Sentenciador no logró verificar el referido nexo de la hija del recurrente con el recurso contencioso funcionarial, toda vez que no se verificó ningún nexo que vinculara a la hija con la relación funcionarial que originó se dictara el acto que hoy se impugna, declarando así inadmisible la tercería.
Por otra parte, entrando a conocer del fondo del asunto el Juzgado a quo manifestó que el recurrente no poseía ninguna mención ni especialización que le permitiera impartir la materia de Física, la cual es del Nivel III, sino que por el contrario de acuerdo a la Resolución Nº 65 emanada del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes en fecha 25 de junio de 2003, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.719 del 26 del mismo mes y año, sólo podía impartir clases en las materias que pertenecieran a los niveles I y II, es decir, de 1º a 6º grado, señalando además que no poseía la condición de profesor ordinario titular de la materia de Física, la cual no le fue aplicada de forma retroactiva, toda vez que el Instructivo Nº 3447 emanado del referido Ministerio en fecha 20 de julio de 2004, no contempla la situación concreta discutida en el presente caso por lo que no resulta ser aplicable.
Del mismo modo, determinó que no se evidencio del elemento probatorio traído al expediente que las situaciones mencionadas sean análogas con la del recurrente, ya que no se demostró que los ciudadanos indicados por la recurrente en su escrito libelar, impartieran la materia de física en el mismo plantel educativo que el querellante, además de que los mismos no se encuentran en la misma situación pues cada uno de ellos posee especializaciones o menciones en distintas áreas como física o matemática, por lo tanto no se comprobó la discriminación alegada.
En cuanto al argumento de la imposibilidad para atender la situación de salud de su hija menor, no demostró que no pudiera llevarla a las terapias otro día, o alguien más, por lo que no se comprobó la imposibilidad señalada, recomendándole el Sentenciador que en caso de verse imposibilitado solicitara ante el Ministerio del Poder Popular para la Educación un permiso para el período escolar 20112-2013, como lo realizó anteriormente en el período 2008-2009, en virtud de que fueron desvirtuadas y desechados todos los señalamientos realizados por la parte actora, declarándose así sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
- Punto Previo.
En este sentido la parte actora en su escrito de fundamentación de la apelación indicó que la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no fue notificada a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela como lo establece el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, y que en consecuencia debe ser declarada por esta Corte la reposición de la causa al estado a que se le notifique a la Procuradora de la sentencia antes mencionada tal como lo establece el artículo señalado.
En virtud, de la solicitud de reposición de la causa por parte del querellante, este Órgano Jurisdiccional debe hacer mención al artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 86: En los juicios en que la República sea parte, los funcionarios judiciales, sin excepción, están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda sentencia interlocutoria o definitiva. Transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificado el Procurador o Procuradora General de la república se inician los lapsos para la interposición de los recursos que haya lugar.
La falta de notificación es causal de reposición y ésta puede ser declarada de oficio por el tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República”.
Del artículo antes mencionado, se evidencia que efectivamente cuando la Procuraduría General de la República sea parte deberá ser notificada de toda sentencia que sea dictada, bien sea interlocutoria o definitiva, y que la falta de notificación puede original la reposición de la causa.
Ello así, esta Corte debe señalar que en el presente caso se evidencia que efectivamente la Procuraduría General de la República es parte, toda vez que ha sido la encargada de dar contestación a la querella interpuesta, tal como se desprende de los folios 102 al 106 del expediente judicial.
Ahora bien, en cuanto a la denuncia realizada por la parte esta Alzada debe mencionar que efectivamente de los autos que rielan en el expediente no se evidencia que se hubiese notificado a la Procuraduría, sin embargo, se evidencia que la misma dio contestación al escrito de fundamentación de la apelación presentado por la parte querellante dentro del lapso legalmente establecido para ello, tal y como se desprende de los folios 224 al 226 del expediente judicial, de lo cual se entiende que la parte querellada tuvo la oportunidad de defenderse del recurso de apelación interpuesto.
Atendiendo a tales consideraciones, esta Corte observa que por la omisión de la notificación a la Procuradora General de la República originaria la reposición de la causa al estado que sea llevada a cabo la referida notificación, a los fines de que la misma tuviera conocimiento de la sentencia, tal como lo establece el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, sin embargo, tal y como fue señalado anteriormente la Procuraduría general de la república actuando en representación de la República tuvo conocimiento de la sentencia y del recurso de apelación interpuesto, ya que presentó escrito de contestación manifestando sus alegatos de defensa.
Por lo tanto, ordenar la reposición del procedimiento administrativo a la fase de notificar a la Procuraduría General de la República de la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resultaría inútil e incluso atentaría contra el principio de celeridad procesal, toda vez que se estaría notificando de una sentencia de la cual ya se tiene conocimiento tal como ha sido señalado y demostrado, además se debe indicar que la referida sentencia en nada afecta los intereses de la República, ya que por el contrario declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación.
En este sentido, se aprecia que, de acuerdo con lo anteriormente señalado, y visto que la propia Procuraduría no solicitó la reposición, sino que por el contrario convalido la falta de notificación al presentar la contestación de la fundamentación de la apelación en el lapso correspondiente, estima este Órgano Jurisdiccional que no tendría utilidad reponer la causa, ya que, tal como se precisó supra, la misma sería inútil y lo único que ocasionaría sería un retraso en el procedimiento, que atentaría contra el principio de celeridad procesal. Así se establece.
- De la Apelación Interpuesta.
En este sentido, la parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación denunció que la sentencia apelada había incurrido en las siguientes violaciones: (i) de la violación de la tutela judicial efectiva, al declarar inadmisible la tercería solicitada; (ii) de la violación del principio de irretroactividad; (iii) del desconocimiento de la prohibición de retroactividad de la Resolución Nº 65 establecida en el Instructivo Nº 3447; (iv) de la omisión del elemento probatorio; (v) de la presunta discriminación; (vi) de la incongruencia por contradicción de la sentencia; (vii) de la suposición falsa por no tener disponible otros días; (viii) de la errónea apreciación de los hechos en cuanto al permiso solicitado y (ix) de la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
i) De la violación de la tutela judicial efectiva.
En este sentido, la parte recurrente señaló que su hija menor de edad tenía intereses en las resultas del juicio, toda vez que el acto impugnado la perjudicaba de forma directa, pues con el cambio de horario su padre tendría que impartir clases los días que ella tiene sus terapias y su tratamiento médico, razón por la cual no podría llevarla a dichas terapias y de este modo no podría seguir con el tratamiento que requiere por las graves enfermedades que padece, manifestando así que la menor tiene gran interés en que el acto administrativo impugnado sea declarado nulo y sea restablecida la situación jurídica infringida.
De lo anterior, se videncia que la parte denuncia la violación de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
Ahora bien, esta Alzada considera necesario señalar que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial es interpuesto en virtud del oficio dictado por el Liceo bolivariano “Augusto Pi-Suñer”, el cual contiene el horario asignado al ciudadano Gerardo López –recurrente- para el año escolar 2011-2012, estableciéndole su disponibilidad del horario para impartir la asignatura de Matemática, oficio con el cual el referido ciudadano no está de acuerdo, toda vez que a su juicio le está violando su condición de profesor ordinario titular encargado de impartir la asignatura de Física, ya que se le está cambiando la materia a impartir sin su consentimiento, además de colocarle una carga horaria los días lunes y miércoles, días en los cuales no puede asistir al ente educativo en virtud de que esos días debe llevar a su hija menor de edad a las terapias y a los tratamientos médicos a los que debe ser sometida por la enfermedad que padece.
Visto lo anterior esta Corte observa que el recurso interpuesto fue con ocasión al descontento del querellante a las instrucciones –horario- impartidas por la Unidad Educativa, lo cual permite entender que la referida situación deviene de la relación funcionarial existente entre el ciudadano Gerardo López y el Liceo Bolivariano “Augusto Pi-Suñer”.
Por otro lado, la menor que pretenden sea incorporada como tercera verdadera parte en el recurso bajo estudio, no guarda relación alguna con el plantel educativo recurrido, ya que no se evidencia que la misma tenga algún nexo con la relación funcionarial por la cual se interpone el recurso contencioso administrativo funcionarial, ya que como fue señalado anteriormente el tema discutido es la disconformidad del querellante con el horario al que fue sometido para el año escolar 2011-2012, de lo cual se desprende únicamente de la relación funcionarial existente entre el representante de la menor con el plantel educativo.
Además, en este mismo sentido se puede señalar que el recurrente es el representante de la menor que se pretende sea incluida como tercera verdadera parte en el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, por lo que en caso de que la menor se pueda ver afectada, ya sus intereses están siendo amparados por su padre, quien es el querellante en el presente caso como ha sido mencionado anteriormente.
En virtud de todas las consideraciones realizadas anteriormente, esta Alzada concuerda con lo manifestado por el Juzgado a quo al momento de declarar inadmisible la tercería solicitada de la hija menor de edad del recurrente, ya que la misma no tiene un nexo con la relación funcionarial por la que se suscitaron los hechos recurridos, en consecuencia se debe forzosamente desechar los argumentos sostenidos por la parte actora con relación a la tercería, no evidenciando esta Corte que se haya violado la tutela judicial efectiva. Así se establece.
ii) Del principio de irretroactividad.
En cuanto a este punto, la parte recurrente manifestó que el ciudadano querellante poseía la condición de profesor ordinario titular de la asignatura de Física con anterioridad a la Resolución Nº 65 dictada por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte en fecha 26 de junio de 2003, toda vez que dicha condición le fue atribuida por la Zona Educativa del Distrito Capital tal como se evidencia del Acta de Otorgamiento, y que por lo tanto la referida Resolución no le podía ser aplicada de forma retroactiva cambiándole su condición para impartir la asignatura de Matemática.
Al respecto, advierte esta Corte que el principio de irretroactividad está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado. Esta concepción permite conectar el aludido principio con otros de similar jerarquía, como el de la seguridad jurídica, entendida como la confianza y predictibilidad que los administrados pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente; de modo tal que la previsión del principio de irretroactividad de la ley se traduce, al final, en la interdicción de la arbitrariedad en que pudieran incurrir los entes u órganos encargados de la aplicación de aquélla. [Vid. Sentencias números 390 y 0955, del 16 de febrero de 2006 y 13 de agosto 2008, respectivamente].
En este sentido, esta Corte considera pertinente hacer mención al Acta de Otorgamiento de Cargo Docente en condición de Ordinario-Titular, el cual riela en el folio 42 del expediente judicial, el cual establece lo siguiente:
“ACTA DE OTORGAMIENTO DE CARGO DOCENTE EN CONDICIÓN DE ORDINARIO-TITULAR
En el día de hoy, 16-11-2005 en acto de ejecución del derecho a la titularidad de cargo contenido en la Resolución Nº 58 del 16-11-2005, se procede a otorgar al ciudadano: LOPEZ [sic] P. GERARDO G., portador de la cédula de identidad Nº V- 6.183.871 el cargo de Docente Aula, Código 1131 DH, en condición de ordinario, en la (el) CB. COM. EDUARDO MEZA ISTURIZ, código Nº 007917685 ubicado en Caracas, PARROQUIA CARICUAO, Municipio Libertador del Distrito Capital, en virtud de haber laborado en condiciones de Docente Interino durante (04) años y 04 meses en la CB. COM. EDUARDO MEZA ISTURIZ ejerciendo un cargo vacante absoluto que perteneció a GORDILLO MARLON, C.I.Nº V-6.277.423, quien CULMINO [sic] INTERINATO.
Los funcionarios del Ministerio de Educación y Deportes que suscriben el presente acto dejan constancia de que se contenido es cierto, que se otorga y firma en la ciudad de Caracas.” [Mayúsculas y resaltado del original].
De la anterior se evidencia que luego de haber superado el lapso de interinato el ciudadano Gerardo López pasó a condición de Ordinario Titular, sin embargo en la referida acta no se indica la asignatura, además esta Corte observa que esta condición le fue otorgada en fecha 16 de noviembre de 2005, es decir, posterior haber sido dictada la Resolución Nº 65 que tiene fecha de 26 de junio de 2003.
En virtud de las consideraciones señaladas anteriormente, se observa que no le fue aplicada de forma retroactiva la referida Resolución, ya que contrario a lo señalado por el recurrente su condición de docente ordinario titular fue otorgada en fecha posterior a la que fue dictada la resolución, por lo cual observa esta Alzada que la misma le resulta perfectamente aplicable; ello así se deben desechar lo argumentado por el querellante en cuanto a la irretroactividad de la Resolución Nº 65. Así se establece.
iii) De la prohibición de retroactividad impartida en el Instructivo Nº 3447.
En este sentido, la parte actora manifestó que el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes en fecha 20 de julio de 2004, había dictado el Instructivo Nº 3447, en el cual se prohibía que fuera aplicado de forma retroactiva la Resolución Nº 65 de fecha 26 de junio de 2003.
En razón de lo anterior este Órgano Jurisdiccional considera necesario hacer mención al Instructivo Nº 3447, el cual riela en los folios 131 al 132 del expediente judicial, que señala lo siguiente.
“Ante la interpretación y aplicación que de manera retroactiva vienen realizando algunas Direcciones de Zonas Educativas del país de la Resolución nº 65 de 23 de junio de 2003, relacionada con la exigencia de títulos y certificados para desempeñarse como personal directivo y docente en los planteles educativos privados que solicitan la renovación de autorización de funcionamiento, así como las ‘solicitudes de seguimiento’; al respecto, este Despacho gira las siguientes instrucciones: […]” [Corchetes y resaltado de esta Corte].

Del texto antes transcrito se evidencia que el Instructivo al que hizo alusión la parte recurrente va dirigido a los planteles educativos privados, siendo así se debe entender que el mismo no es aplicable al caso de marras, toda vez que el plantel educativo al que pertenece el ciudadano querellante es el Liceo Bolivariano “Augusto Pi-Suñer”, el cual es público, por lo tanto las instrucciones impartidas por el Ministerio en el referido documento no le son aplicables a los planteles educativos públicos, como expresamente lo señala,
Por otra parte, como ya ha sido indicado anteriormente el Acta de Otorgamiento del cargo Docente en condición de Ordinario-Titular ha sido dictado con posterioridad a Resolución Nº 65 de fecha 26 de junio de2003, por lo tanto en caso de que hubiese sido aplicable al caso bajo estudio el Instructivo antes señalado, la referida Resolución no se estaría aplicando de forma retroactiva, toda vez que la misma fue anterior al acto que le otorgó la condición de Docente Ordinario-Titular.
Ello así, esta Corte debe desechar los argumentos esbozados por la parte querellante en su escrito de fundamentación de la apelación en cuanto a este punto. Así se establece.
iv) Del elemento probatorio.
En este sentido la parte actora indicó que no había sido tomado en cuenta el elemento probatorio contenido en el expediente judicial, a los fines de verificar la experiencia y la capacidad profesional del ciudadano Gerardo López, ya que a su juicio el Juzgado a quo únicamente tomó en cuenta su título universitario sin hacer mención a su título de bachiller mención electrónica, sus estudios avanzados en Ingeniería en Sistemas, ni su especialización en Planificación y Evaluación de la Educación.
Del escrito de fundamentación de la apelación se evidencia que lo perseguido por la parte recurrente con las pruebas mencionadas es que sea observado que él si posee especialización y que está capacitado para impartir la asignatura de física, la cual ha impartido por más de 10 años tal como se evidencia de de las constancias de trabajo suministradas por los distintos planteles.
En este sentido esta Alzada considera necesario traer a colación la resolución Nº 65 de fecha 25 de junio de 2003, publicada en gaceta Oficial Nº 37.719 de fecha 26 de junio de 2003, la cual en su artículo 1º señaló lo siguiente:
“Las opciones de los títulos y certificados para el desempeño de la función docente en los diferentes niveles y modalidades del sistema educativo, además de las establecidas en la Resolución nº 01, de 15 de enero de 1996, son las siguientes:
[…Omissis…]
Nivel de Escuela Básica I y II Etapa (1º a 6º grado)
- Maestro Normalista.
- Bachiller Docente.
- T.S.U. Maestro en Educación Preescolar (sólo primer grado).
- Técnico Superior en Educación Preescolar (sólo primer grado).
- Profesor o Licenciado en Educación Preescolar (sólo primer grado).
- Profesor en Educación Integral (con mención o sin mención).
- Licenciado en Educación (sin mención).
- Licenciado en Educación (con mención que no se corresponde con las asignaturas del pensum de estudios de bachillerato).
- Profesor en Educación Rural (preferiblemente medio rural).
- Técnico Superior en Educación Integral.
- Profesor en Educación Intercultural Bilingüe.
Nivel de Escuela Básica III Etapa (7º a 9º grado)
- Profesor con mención en una o varias disciplinas académicas.
- Licenciado en Educación con mención en una o varias disciplinas académicas correspondientes al pensum de estudio de la III Etapa.
- Profesor en Educación Rural (para laborar en el medio rural en las asignaturas de Agropecuaria y Educación para el trabajo).
[…Omissis…]
Excepcionalmente el profesor o licenciado en Educación Integral con mención así como el licenciado en Educación sin mención, podrán atender la III Etapa de la Escuela Básica, si han realizado interinato en planteles oficiales o planteles privados inscritos en el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, en la asignatura que se corresponda con su mención por un tiempo no inferior a cinco (5) años lectivos.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].

De la Resolución anteriormente transcrita se evidencia que la misma imparte los lineamientos que deben ser tomados en cuenta por los planteles educativos, al momento de asignar las materias a impartir entre sus docentes de acuerdo a los requisitos académicos necesarios para cada nivel educativo, asimismo de la parte final de la referida resolución se hace la salvedad que en algunos casos un Licenciado en Educación Integral que no posea mención podrá atender una asignatura de las contenidas en la Etapa III siempre que haya superado el lapso de cinco años de interinato y se hubieren desempeñado en la mención que se pretende impartir, así como los estudios que tengan en cuanto a la referido asignatura.
A los fines de verificar la condición del ciudadano Gerardo López de acuerdo con la Resolución antes señalada, resulta necesario hacer las siguientes consideraciones de acuerdo a los elementos probatorios que rielan en los expedientes:
Por esto esta Corte debe señalar que de los autos que rielan en el expediente judicial en el folio 43, se observa el título de Licenciado en Educación Integral del ciudadano Gerardo López obtenido en el año 2005, en la Universidad Nacional Experimental “Simón Rodríguez”, del referido título no se desprende que el ciudadano antes mencionado posee alguna mención.
Por otra parte, tal y como fue indicado por el querellante, riela en el folio 44 el título de bachiller industrial, mención electrónica, obtenido en el año 1964, sin embargo, de una revisión exhaustiva a los autos que rielan en el expediente no se demuestra que el recurrente posea una mención en la especialidad de Física con relación al título de educación integral, que permita demostrar que el cumple con los requisitos señalados en la referida Resolución.
En cuanto al título obtenido en el año 2008 que riela en el folio 46 del expediente judicial y del cual se desprende que obtuvo el título de Especialista en Planificación y Evaluación de la Educación, en la Universidad Santa María, no obstante, esta especialización no guarda relación con la metería que pretende ser impartida, a saber la asignatura de Física, razón por la cual tampoco se demuestra la mención señalada por el recurrente y solicitada por el Ministerio del Poder Popular para la Educación para impartir asignaturas en el Nivel III.
Por otro lado, consta en el folio 42 el Acta de Otorgamiento de Cargo de Docente en Condición de Ordinario-Titular, tal y como fue señalado en los acápites anteriores, en el cual se indicó que al haber culminado el lapso de interinato durante cuatro (4) años, se le otorgó el cargo de Docente de Aula en condición de ordinario, en la Escuela Técnica Policial COM. (PM) “Eduardo Meza Isturiz”, sin embargo, esta Corte no observa de la referida acta que se le diera dicha condición para ejercer el cargo en el Nivel III en la asignatura de Física, por lo cual no se le dio cumplimiento a lo señalado en la Resolución antes transcrita en donde manifiesta que dicho interinato debe ser “en la asignatura que se corresponda con su mención por un tiempo no inferior a cinco (5) años lectivos”.
Por lo tanto, no evidencia esta Corte que el ciudadano recurrente tenga la condición necesaria para impartir asignaturas que correspondan al Nivel III de educación, sino que por el contrario de acuerdo a sus características el mismo se encuentra dentro de las características establecidas para impartir las asignaturas de los Niveles I y II, por lo que esta Alzada concuerda con la valoración realizada al acervo probatorio que consta en el presente caso. Así se establece.
v) De la supuesta discriminación.
La parte querellante señaló que el Juzgado de Primera Instancia había incurrido en un error al momento de establecer que no había sido violado el derecho a la igualdad y a la no discriminación, toda vez que del propio elemento probatorio se podía verificar que a otros funcionarios que se encontraban en situaciones análogas a las del recurrente si se les permitía impartir la asignatura de Física, por lo que de acuerdo a sus dichos habían otros profesores que sin ser graduados o siendo únicamente que contratados si podían impartir la mencionada asignatura, mientras que él que era docente ordinario titular se le estaba impidiendo realizarlo.
En este respecto indicó específicamente la situación de los ciudadanos Javier Martínez y la del ciudadano José Centeno, para lo cual esta Corte debe hacer ciertas consideraciones a los fines de determinar la condición de los referidos ciudadanos a los fines de evidenciar si estos se encuentran en situaciones análogas a las del recurrente y que aun así la Administración haya dado un trato diferencial, violándole el derecho a la igualdad y a la no discriminación denunciado.
De los autos que rielan en el expediente judicial se observa que el ciudadano José Centeno es docente del Liceo Bolivariano “Augusto Pi-Suñer”, en el área de ciencias, Física y Matemática, para el año 2012-2013 (folio 152 del expediente judicial), del recibo de pago (folio 154) se desprende que el cargo que ostenta es el de Docente Contratado de la referida dependencia educativa, por otro lado riela del folio 155, título obtenido en la Universidad Bolivariana de Venezuela como Licenciado en Educación en el año 2010, además en el folio 156 se observa el título de Técnico Superior Universitario en Producción Industrial del Instituto Universitario de Tecnología Industrial en el año 2000, en el folio 157 se encuentra el título de Ingeniero Industrial, emanado de la Universidad Santa María en el año 2007.
Por otra parte, en lo que se refiere al ciudadano Javier Martínez, en el folio 165 del expediente judicial se encuentra el horario de clases para el año escolar 2012-2013, desempeñándose como Docente en el área de Ciencias Física y Matemática en el Liceo Bolivariano “Augusto Pi-Suñer”, del recibo de pago (folio 166) se evidencia que el referido ciudadano se encuentra con el cargo de Licenciado Profesional no Docente, además del folio 165 se encuentra el título de ingeniero Industrial obtenido en la Universidad Nacional Abierta en el año 2009.
De todo lo anteriormente señalado se desprende que el ciudadano Javier Martínez es profesional no docente, y el ciudadano José Centeno es docente contratado, con lo cual se evidencia que las condiciones en las que se encuentran las ciudadanos antes mencionados resultan ser disimiles en todo aspecto con el ciudadano querellante quien es Docente Titular, por lo que las circunstancias descritas en nada resultan ser análogas con las del ciudadano recurrente, ya que lo único que se logró comprobar es que todos prestan servicios para el mismos plantel educativo, sin embargo sus cargos son distintos, al igual que su preparación profesional como se dejó sentado anteriormente que en nada se asemeja a la del recurrente, por lo que la parte querellante no puede pretender que se le compare con unos ciudadanos que ostentan unas condiciones y características totalmente distintas a las que se pueden evidenciar en cuanto a su cargo y su preparación profesional.
Por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional debe concluir que en el presente caso no hubo una violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación, ya que no fue comprobada la igualdad de condiciones de los ciudadanos con el recurrente, por lo que se concuerda con las apreciaciones realizadas por el Juzgado a quo. Así se establece.
vi) Del vicio de contradicción de la sentencia.
En este sentido la parte recurrente señaló que en la sentencia objeto de apelación se evidencia una contradicción de los argumentos señalados por el Sentenciador, toda vez que por una parte manifestó que no había sido probado que los ciudadanos señalados a los fines de verificar la discriminación, ejercieran la docencia en el mismo Liceo, ni que impartieran la asignatura de física, mientras que por otra lado expuso que de las credenciales observadas de los referidos ciudadanos los mismos si contaban con las condiciones necesarias para impartir la asignatura de Física, razón por la cual a juicio de la parte actora se incurre en el vicio de contradicción en la sentencia apelada.
En este aspecto, es pertinente reproducir el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza así:
“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.

La norma transcrita señala los vicios formales de la sentencia, siendo éstos: 1) Absolución de la Instancia. 2) Contradicción. 3) Condicionalidad. 4) Ultrapetita.
Ello así, el vicio de contradicción se configura cuando en la sentencia no se puede ejecutar lo decidido o no aparece en ella lo decidido, de tal manera que no se puede verificar el alcance de la cosa juzgada en el dispositivo del fallo. (Vid. Sentencia Nº 2010-1368, de fecha 11 de octubre de 2010, caso: JOSÉ FELIPE QUIRPA TORREALBA VS. CONTRALORÍA DEL ESTADO GUÁRICO, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Así las cosas, resulta pertinente acotar que el vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, puede encontrarse en su dispositivo de manera tal que lo haga inejecutable. Pero, desde otro ámbito, también existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de la inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúen, se desnaturalicen o se destruyan en igual intensidad y fuerza, que haga a la decisión carente de fundamentos y, por ende, nula, lo cual conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (Vid. sentencia Nº 609 del 30 de julio de 1998 de la Sala de Casación Civil y N° 1930 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de julio de 2006).
Así, para que la contradicción sea causa de nulidad del fallo, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido, o bien, para que la sentencia sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyan mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra.
Ello así, resulta pertinente señalar que el Juzgado a quo en su sentencia indicó que de los autos que riela en el expediente no se observaba que los ciudadanos Javier Martínez ni José Centeno se desempeñaran como profesores del Liceo Bolivariano “Augusto Pi-Suñer” en la asignatura de Física, para posteriormente manifestar que luego de un exhaustivo estudio de las actas que rielan en el expediente resultaba a su juicio evidente que no se encontraban en la misma situación que el querellante, por lo tanto no había violación al derecho a la igualdad, pues no había situaciones análogas.
De lo anterior, se desprende que lo señalado por la parte recurrente no corresponde con los argumentos realmente señalados por el Juzgado de Primera Instancia, toda vez que en ningún momento hizo mención a lo suficiente o insuficiente de las credenciales de los ciudadanos antes mencionados, sino que se limitó a señalar que del acervo probatorio no se observaba que los referidos profesores se encontraran en un situación similar a la del recurrente.
Ello así, esta Corte no observa que lo señalado por el Juzgado a quo pueda constituir una contradicción que impida que el fallo pueda ser ejecutado, toda vez que a lo que se hizo referencia fue que al no estar en las mismas situaciones, no existía una igualdad entre los ciudadanos y el querellante, razón por la cual en nada se le pudo haber violado el derecho a la igualdad, de este modo que no se logró determinar que los señalamientos realizados se destruyan entre sí, ni mucho menos que se excluyan entre sí, es en razón de esto que este Órgano Jurisdiccional debe desechar la presente denuncia del vicio de contradicción, en vista de que la sentencia apelada no adolece del referido vicio. Así se establece.
vii) Del vicio de suposición falsa.
La parte recurrente señaló que el Juzgado Superior había incurrido en un falso supuesto de hecho al momento de decir que la parte podía llevar a su hija a terapia otro día, tales como martes, jueves o viernes, sin embargo del propio acto recurrido se evidencia que todos los días fueron ocupados por el acto administrativo impugnado, a saber el horario de disponibilidad del docente, por lo que no cabe la posibilidad de llevar a su hija a las terapias en los días hábiles de la semana, toda vez que así lo impide el contenido del acto impugnado.
Por lo antes mencionado considera esta Corte que resulta importante traer a colación con el criterio jurisprudencial referente a la carga de la prueba en materia contenciosa, pues aunque la Administración tiene la obligación de indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, “tal circunstancia no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración.” [Vid, entre otras, sentencia Nro. 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros, C.A., ratificada en sentencia Nro. 2005 del 12 de diciembre de 2007, caso: Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la querella; y ambas partes hagan uso de los medios de prueba que estimen conveniente.
El demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe además traer a los autos los elementos de pruebas suficientes, que conforme al principio de mediación, se encuentra compelido a acreditar fehacientemente en el expediente, a los fines de apoyar su petición. (Vid. sentencia Nro. 00711 del 22 de marzo de 2006, ratificada en sentencia Nro. 1836 de fecha 16 de diciembre de 2009, caso: Almacenadora De Oriente, C.A., emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Al respecto, nuestro Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 506 lo siguiente:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”
Esta norma señala la importancia que tiene en un proceso la actividad probatoria, determinando que corresponde a la parte que alega o que pretende demostrar la existencia o extinción de una obligación la carga probatoria, porque es ésta la que aspira beneficiarse de los hechos alegados.
En este sentido esta Corte observa que de los autos que rielan en el presente expediente no se evidencia que la parte haya probado la imposibilidad de asistir a las terapias de su hija, en otro día, o en otra hora, ya que del propio acto impugnado se observa que existen días en los cuales tiene gran parte de la mañana y toda la tarde libre, ni logró demostrar que necesariamente deba ser él quien tenga que llevarla a las terapias y no pueda hacerlo otra persona, es decir, no logró demostrar que efectivamente se encuentre imposibilitado para llevar a su hija menor de edad a las terapias.
Dentro de este orden de ideas esta Alzada no puede dejar de hacer mención a que tal y como fue señalado anteriormente la parte tiene la carga no sólo de traer los hechos suscitados, sino también a crearle al Juez la convicción de que sus dichos son ciertos, es por esto que está en la obligación de acompañar junto con su pretensión los elementos probatorios que considere necesarios a los fines de sustentar sus alegatos.
De acuerdo a lo anteriormente señalado esta Corte debe indicar que la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho y que en forma alguna incurrió en el delatado vicio, toda vez que efectivamente el ciudadano Gerardo López no logró demostrar que se encuentra imposibilitado para llevar a su hija a las terapias otro día, o después de cumplir con su carga académica, tal como fue anteriormente señalado, lo que impide a este Órgano Jurisdiccional la convicción de que efectivamente estuviera imposibilitado para acudir con su hija a los tratamientos médicos que la misma requiere, por lo tanto se desecha el argumento señalado en cuanto a la suposición falsa. Así se establece.
viii) De la errónea apreciación de los hechos.
En este sentido, la parte querellante manifestó que el Juzgado a quo había apreciado erróneamente los hechos, toda vez que en este caso no era posible solicitar ante el Ministerio del Poder Popular para la Educación un permiso como el que fue solicitado para el año 2008-2009, ya que en este caso la situación de imposibilidad es permanente y no como en ese momento que fue una situación circunstancial en la cual la situación de su hija se vio desmejorada.
En este sentido, cabe señalar que el Juzgado de Primera Instancia lo que manifestó fue que la parte podía acudir al referido Ministerio a los fines de solicitarle a este un permiso especial por la condición en la que se encuentra su hija, toda vez que ya había solicitado un permiso con anterioridad el cual le había sido otorgado, con esto no se quiere decir que las circunstancia en un caso o en otro sean exactamente igual, sino que podría ser una solución para el ciudadano Gerardo López, toda vez que en esta Instancia Jurisdiccional no logró demostrar la imposibilidad alegada.
Ello así, esta Corte no evidencia que el Juzgado a quo haya incurrido en un errónea apreciación de los hechos, toda vez que la recomendación que le fue suministrada al recurrente, resulta valida en todos los aspectos ya que es el Ministerio del Poder Popular para la Educación el ente encargado de regir las instrucciones en cuanto a los docentes, es por esto que es el Ministerio el que podría otorgarle al recurrente un cambio en su horario de acuerdo a su situación especial por tener que atender a su hija menor que presenta las complicaciones medicas mencionadas, por lo tanto se debe desechar la presente denuncia formulada por el querellante. Así se establece.
ix) De la violación del derecho a la defensa y del debido proceso.
En este sentido fue señalado por la parte actora que el acto administrativo impugnado resulta ser un acto que modifica situaciones jurídicas, por lo tanto debió ser precedido por un procedimiento administrativo, en el cual se le permitiera al ciudadano Gerardo López defenderse.
En lo respecta a la denuncia de violación al debido proceso alegado por la parte solicitante, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado al respecto y ha establecido que se denomina debido proceso a aquel que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, al mismo tiempo que ha establecido como puede manifestarse la violación del debido proceso, y ha señalado que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten.
Ahora bien, resulta pertinente hacer mención a que el acto que se está recurriendo es la disponibilidad del horario docente, es decir, el acto mediante el cual se le informa a la parte cual será su horario para impartir la materia que le ha sido asignada, lo que en principio solamente constituiría un acto de mero trámite.
En este sentido, se puede señalar que los actos de trámite han sido entendidos como aquellas decisiones de carácter previo, o conjunto de providencias preeliminares que efectúa la Administración. (Vid. Sentencia Nº 1249 de fecha 16 de junio de 2005 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, caso Industrias Iberia C.A.).
Por lo tanto, el horario impugnado resulta ser un acto dictado por la Dirección del plantel educativo, a los fines de coordinar las asignaturas que deben ser impartidas entre los docentes que prestan servicios para el referido centro educativo, en cumplimiento con la Resolución Nº 65 de fecha 26 de junio de 2003, es decir, es un acto de organización de las actividades que ahí se prestan y de los docentes que en el mismo laboran.
De este modo, que bajo ningún contexto el acto administrativo impugnado debe estar precedido de un procedimiento administrativo, ya que este es dictado en atención a las facultades propias que tiene la Dirección Liceo Bolivariano “Augusto Pi-Suñer”, de coordinar, administrar y establecer las directrices en base a las cuales los docentes cumplirán con sus labores de educación.
Determinado lo anterior esta Corte debe forzosamente desechar el argumento planteado por la accionante en cuanto a este punto, toda vez que el oficio al que se hace referencia no se refiere a un acto administrativo que deba estar sujeto al cumplimiento de un procedimiento administrativo, ya que es un acto de disposición dictado por las facultades que son propias del plantel educativo, tal como se indicó en el acápite anterior. Así se establece.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional de acuerdo al estudio realizado en los acápites anteriores, declara SIN LUGAR el recurso de apelación, y en consecuencia se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2012 por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaro sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto el 20 de diciembre de 2012 por el abogado Edwin Romero, en su condición de representante judicial del ciudadano GERARDO GUAICAIPURO LÓPEZ PALACIOS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 20 de diciembre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el recurrente contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- Se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIAVANEGAS
Exp. N° AP42-R-2013-000133
ASV/48
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.