TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2006-000487

En fecha 21 de diciembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional por los ciudadanos WILLIAM EDUARDO DÍAZ OLIVEROS, JUAN DAVID SILVA, ERIS DANIEL CONTRERAS, JOSÉ EDUARDO ROMERO, ALEXANDER JOSÉ BELLO SÁNCHEZ, JOSÉ REINALDO MARCANO BLUM, MELVIN VÍCTOR BRITO Y REMIGIO MELÉNDEZ CORREA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.407.958, 4.849.000, 10.533.892, 8.969.515, 6.349.178, 7.922.026, 9.912.137 y 10.350.499, respectivamente, actuando con el carácter de Secretario General, Secretario de Organización, Secretario de Finanzas, Secretario de Reclamos y Trabajo, Secretario de Actas y Correspondencia, Secretario de Propaganda y Medios, Secretario de Cultura y Deportes y primer Vocal, respectivamente, del SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (SUTRABFOGADE), inscrito en el Libro de Registro de fecha 29 de julio de 2005, bajo el Nº 2739, folio 013, Tomo IV, según Auto Nº 186-7-05, emanado de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador, asistidos por el abogado Francisco Artigas Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.936, contra los artículos 2, 3, 8 numeral 7 y 142 del “ESTATUTO FUNCIONARIAL DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)”, dictado por la Junta Directiva del entonces FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.503, en fecha 18 de agosto de 2006.
En fecha 11 de enero de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de esta misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 15 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2007-01306, de fecha 16 de julio de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró:
“1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional (…).
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continuara el procedimiento de ley (…)”. (Resaltado y mayúsculas del original).

Por auto de fecha 1º de octubre de 2007, se ordenó notificar tanto a las partes como a la ciudadana Procuradora General de la República, del contenido de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional, el 16 de julio de 2007, librándose al efecto la boleta de notificación y los Oficios Nros. CSCA-2007-5794 y 5806.
El día 4 de diciembre de 2007, el Alguacil de esta Corte, informó que le fue imposible notificar al ciudadano Presidente del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios “(…) por cuanto en tres oportunidades diferentes me trasladé a la mencionada institución siendo la última de ellas el día 28 de noviembre de 2007, a las 11:00 de la mañana, donde me comunicaron nuevamente los ciudadanos abogados: Esther Durán y Juan Montilla, quienes se desempeñan como Gerente de Asuntos Judiciales la primera y el segundo como Consultor Jurídico Adjunto de la Consultoría Jurídica de dicho organismo, que no pueden recibir el Oficio de Notificación motivado a que el presidente (sic) de la institución no les ha dado autorización para hacerlo”.
En fecha 25 de febrero de 2008, el Alguacil de esta Corte, informó haberle entregado el día 18 de febrero de 2008 a la Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el Oficio de notificación Nº CSCA-2007-5794 del 1º de octubre de 2007.
El 16 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Simón Alberto Delgado Carvajal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.595, actuando con el carácter de apoderado judicial del Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE), mediante la cual consignó original del Poder que acredita su representación y solicitó se realizaran las notificaciones correspondientes a los efectos de que se continuara con el presente procedimiento.
En fecha 12 de agosto de 2008, el Alguacil de esta Corte, informó haber notificado en igual fecha al Presidente del extinto Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.
En igual fecha, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de encontrarse notificadas las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de julio de 2007, siendo recibido en dicho Juzgado el día 24 de septiembre de 2008.
Por auto de fecha 30 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, acordó la citación mediante Oficio de la ciudadana Fiscal General de la República, ordenó se le requiriera al Presidente del extinto Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso y se librara el cartel al tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos la citación acordada, de conformidad con lo establecido en los apartes 10 y 11 del artículo 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 1º de octubre de 2008, se libraron los Oficios Nros. JS/CSCA-2008-1101 y 1102.
El día 13 de noviembre de 2008, el ciudadano Ramón José Burgos, Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado a la ciudadana Fiscal General de la República, el día 5 del mismo mes y año.
En fecha 20 de noviembre de 2008, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante diligencia de fecha 25 de noviembre de 2008, el abogado Simón Alberto Delgado Carvajal, actuando con el carácter de apoderado judicial del Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE), retiró el cartel de emplazamiento librado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el día 20 del mismo mes y año, a los fines de su publicación.
Por diligencia de fecha 1º de diciembre de 2008, el abogado Simón Alberto Delgado Carvajal, actuando con el carácter de apoderado judicial del Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE), consignó un (1) ejemplar del Diario “El Nacional”, de igual fecha, en el cual aparece publicado el Cartel de emplazamiento de los terceros interesados, librado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, siendo agregado a los autos, el día 4 del mismo mes y año.
En fecha 21 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia del abogado Ricardo José Gabaldón Cóndo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.199, actuando con el carácter de apoderado judicial del extinto Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, mediante la cual consignó fotocopia del Poder que acredita su representación, se dio por notificado del presente procedimiento y se hizo parte “(…) en nombre de mi representado, en su carácter de querellado en la presente causa, estando dentro del lapso establecido por esta Corte”.
En fecha 27 de enero de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado al Presidente del extinto Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios el día 23 del mismo mes y año.
Vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que las partes promovieran prueba alguna, el Juzgado de Sustanciación en fecha 29 de enero de 2009, ordenó la remisión del expediente a la Corte, siendo recibido el día 3 de febrero de 2009.
Por auto de fecha 3 de febrero de 2009, se fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente para que se iniciara la relación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 6 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 10 de febrero de 2009, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral, para el día 13 de mayo de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 12 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia del abogado Omar Alberto Mendoza Sevilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.393, actuando con el carácter de apoderado judicial del extinto Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, a través de la cual consignó fotocopia del Poder que acredita su representación y el expediente administrativo requerido por este Órgano Jurisdiccional, siendo agregado a los autos el día 17 del mismo mes y año.
El 13 de mayo de 2010, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la presencia de las partes y de la falta de comparecencia del Ministerio Público.
En igual fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita tanto por el abogado Simón Alberto Delgado Carvajal, actuando con el carácter de apoderado judicial del Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE), como por el abogado Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de apoderado judicial del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), actualmente Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, mediante la cual, por un lado, la representación judicial de la parte recurrente expuso que “Siguiendo las instrucciones de mi representado, dejo sin efecto su pretensión de que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declare la nulidad por razones de inconstitucionalidad del numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por lo cual dicha pretensión dejará de formar parte de la materia controvertida a ser decidida en esta causa”. Por otro lado, la representación judicial de la parte recurrida, declaró “(…) su total acuerdo con la exposición formulada en este mismo acto por la representación de la parte recurrente, por lo cual manifiesto su expreso consentimiento para que proceda en tal sentido”.

En fecha 13 de mayo de 2010, el abogado Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de apoderado judicial del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, consignó escrito de informes.
En igual fecha, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de informes.
El 17 de mayo de 2010, se inició la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
Vista la diligencia del día 13 del mismo mes y año, a través de la cual las partes declararon dejar sin efecto la pretensión de nulidad del numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, este Órgano Jurisdiccional por auto de fecha 24 de mayo de 2010, ordenó pasar el expediente a la Corte a los fines de que se pronunciara al respecto.
En fecha 25 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Por auto para mejor proveer Nº 2010-00769, de fecha 3 de junio de 2010, este Órgano Jurisdiccional decidió:
“(…) Oficiar a la Junta Directiva del Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE), a los fines de que manifieste de manera expresa en la presente causa, si desean ‘DESISTIR’ expresamente de una de sus pretensiones, como lo es, se reitera, la nulidad del numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, lo cual se debe realizar ante este Órgano Jurisdiccional, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo del Oficio a que se refiere el presente auto, anexando al efecto copia certificada de toda la documentación necesaria mediante la cual esta Corte pueda evidenciar que la parte actora se encuentra facultada para el ejercicio de dicho medio de autocomposición procesal.
Asimismo, se le ordena a la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, continúe con el procedimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado y que al cumplirse la exhortación realizada a la parte recurrente y consignados los recaudos que le sirvan de fundamento, la misma será decidida como punto previo en la sentencia de mérito (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).

El 15 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el ciudadano William Eduardo Díaz Oliveros, mediante la cual expuso que “(…) actuando en este acto en su carácter de Secretario General del ‘SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (SUTRABFOGADE)’ y siendo el representante legal de dicho sindicato, según se evidencia de copia certificada de los Estatutos sociales del aludido sindicato, que acompaña anexo a la presente diligencia (…) asistido por el Profesional del Derecho SIMÓN ALBERTO DELGADO CARVAJAL (…) abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.595 (…). En nombre de mi representado me doy por notificado del auto dictado por esta Corte (…) en fecha tres (3) de junio del dos mil diez (2010); renuncio al término de la comparecencia y manifiesto que mi representado desea desistir expresamente de una de sus pretensiones, como lo es, la nulidad del numeral 7 del articulo (sic) 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el diez y ocho (18) de agosto de dos mil seis (2006), con el Nº 38.503, a la cual le fue realizada correcciones y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha veintiuno (21) de diciembre del dos mil seis (2006), Nº 38.589 (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Por auto de fecha 21 de septiembre de 2010, se ordenó notificar tanto a la parte recurrida como a la ciudadana Procuradora General de la República, del contenido del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional, el 3 de junio de 2010, librándose al efecto los Oficios Nros. CSCA-2010-4081 y 4082.
En fecha 29 de septiembre de 2010, el Alguacil de esta Corte, informó haber notificado el día 24 del mismo mes y año al Presidente del extinto Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, del contenido del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional, el día 3 de junio de 2010.
El 28 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte, informó haberle entregado el día 25 del mismo mes y año a la Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el Oficio de notificación Nº CSCA-2010-004082 del 21 de septiembre de 2010.
Por diligencia de fecha 15 de marzo de 2011, el abogado Simón Alberto Delgado Carvajal, actuando con el carácter de apoderado judicial del Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE), solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 22 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Gismar Carolina Pinto Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.880, actuando con el carácter de apoderada judicial del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, a través de la cual consignó fotocopia del Poder que acredita su representación y solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Por diligencia de fecha 28 de septiembre de 2011, la abogada Gismar Carolina Pinto Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del extinto Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, requirió se dictara sentencia en la presente causa.
El 3 de octubre de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El día 6 del mismo mes y año, se pasó el expediente al Juez ponente.
A través de la Sentencia Nº 2012-009, de fecha 24 de enero de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se declaró incompetente para conocer el caso de autos y declinó la competencia a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 6 de febrero de 2012, se ordenó notificar el contenido de la citada decisión tanto a las partes como a la Fiscalía General de la República y a la Procuraduría General de la República, librándose en igual fecha la boleta respectiva y los Oficios Nros. CSCA-2012-000760, 000761 y 000762.
El 6 de marzo de 2012, el Alguacil de esta Corte, informó haber notificado el día 1º del mismo mes y año, tanto al Presidente del extinto Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), como al Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRAFOGADE), del contenido de la sentencia de fecha 24 de enero de 2012.
El 20 de marzo de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional informó haber notificado en fecha 23 de febrero de 2012, a la Fiscalía General de la República, del contenido del fallo de fecha 24 de enero de 2012.
El 22 de marzo de 2012, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, informó haber notificado el día 8 del mismo mes y año, a la Procuraduría General de la República, del contenido de la sentencia de fecha 24 de enero de 2012.
En fecha 9 de abril de 2012, se ordenó remitir el presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue recibido el día 18 del mismo mes y año.
Mediante Sentencia Nº 00956 de fecha 2 de agosto de 2012, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, no aceptó la declinatoria de competencia efectuada por este Órgano Jurisdiccional, aduciendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo tienen atribuida la competencia para conocer en primera instancia del caso de autos, con base en los siguientes argumentos:
“(…) se observa que la Junta Directiva es el máximo órgano de dirección y administración del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, instituto autónomo con personalidad jurídica, adscrito al entonces Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas a los solos efectos de la tutela administrativa.
En atención a lo antes indicado, visto que el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.503, en fecha 18 de agosto de 2006, fue dictado por la Junta Directiva del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), es decir, por una autoridad distinta a las consideradas órganos superiores de la Administración Pública Central y a los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central debe concluirse que la Sala Político-Administrativa no es competente para conocer de la presente causa. Así se declara.
Declarado lo anterior, debe esta Sala determinar a cuál de los órganos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa le corresponde decidir el recurso de nulidad interpuesto. A tal efecto, resulta pertinente señalar que en ponencia conjunta esta Sala Político-Administrativa, en Sentencia N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes Card, C.A.), actuando como ente rector de la jurisdicción contencioso-administrativa, atribuyó a las Cortes de lo Contencioso Administrativo las competencias para conocer:
‘(omissis)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal’.
La fijación de la competencia antes transcrita, vigente para la fecha de interposición del presente recurso, fue recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 24 numeral 5 del Título III, Capítulo II, denominado ‘Competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa’ (actualmente Cortes de lo Contencioso Administrativo).
De manera pues, que tal como quedó expuesto, las Cortes de lo Contencioso Administrativo tienen atribuida la competencia para conocer en primera instancia del caso de autos. Así se declara.
En consecuencia, esta Sala no acepta la declinatoria de competencia efectuada y ordena devolver el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que se dicte el pronunciamiento respectivo. Así se declara”.

En fecha 20 de diciembre de 2012, se dio por recibido Oficio Nº 3064, de fecha 25 de septiembre de 2012, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el presente expediente y vista la decisión emanada por la referida Sala en fecha 2 de agosto de 2012; este Órgano Jurisdiccional, acordó darle entrada al mismo y pasar el expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En igual fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Por auto de fecha 4 de marzo de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación en fecha 20 de febrero de 2013 del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Examinadas las actas procesales que integran el expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 21 de diciembre de 2006, los ciudadanos William Eduardo Díaz Oliveros, Juan David Silva, Eris Daniel Contreras, José Eduardo Romero, Alexander José Bello Sánchez, José Reinaldo Marcano Blum, Melvin Víctor Brito y Remigio Meléndez Correa, con el carácter antes señalado, interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional contra los artículos 2, 3, 8 numeral 7 y 142 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)”, dictado por la Junta Directiva del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.503, en fecha 18 de agosto de 2006, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expusieron, que del artículo 2 del aludido Estatuto se desprende que “(…) los funcionarios de FOGADE son de carrera o de libre nombramiento y remoción (…)” y que “(…) son funcionarios de carrera aquellos que hayan ingresado mediante selección por concurso público, superado el período de prueba y que sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente, ocupando los cargos de carrera que integran los cargos de carrera que conforman la estructura organizativa de esa organización (…)”. (Mayúsculas del original).
Continuaron, expresando que dicho artículo establece que “(…) serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza y que a tal efecto serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Instituto sin otras limitaciones que las establecidas en la ley y en el aquí impugnado Estatuto Funcionarial” y que también estatuye que “(…) dichos funcionarios no gozan de estabilidad”.
Seguidamente, alegaron que dentro de los cargos de confianza los cuales a su vez se encuentran subsumidos dentro de los de alto nivel se “(…) incluye de manera arbitraria a: Personal profesional y técnico que desempeña los cargos de: Coordinadores Ejecutivos, Coordinador del Despacho, Coordinador de Área, Coordinador de Archivo, supervisores de Área, Jefes de Departamentos, sectores o unidades de sección (…)”, creando de esta manera una categoría adicional que no aparece ni en la clasificación dada en el artículo 2 del referido Estatuto Funcionarial, ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública, “(…) esto es, los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de jefatura: abogados, administradores, (…) analistas de personal, analistas de presupuesto, analistas financieros, archivólogos, auditores, comunicadores sociales, contadores, ingenieros y administradores de red”. (Negrillas de la parte actora).
Indicaron, que se incluye como personal de confianza a “(…) Inspectores, Sub inspectores, asistentes (sic) de seguridad (sic), investigadores (sic), secretaria (sic) ejecutiva (sic) III, IV y V”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestaron, que de lo anteriormente expuesto se desprende la violación a la garantía constitucional referida a la estabilidad laboral prevista en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto del señalado artículo 2 del Estatuto impugnado “(…) se niega de manera absoluta y tajante la estabilidad laboral del funcionariado, por cuanto texta (sic) que todos los funcionarios de alto nivel y de confianza no gozarán de estabilidad, para ello desarrolla seguidamente en el artículo 3 una categorización que define como de confianza a un grupo de trabajadores sin determinar las causas o el fundamento por los cuales los considera de confianza”.
Señalaron, que en las referidas normas se omitió que en nuestro ordenamiento jurídico existe la figura de la “(…) estabilidad laboral devenida de la carrera administrativa (…) lo que quiere decir, que un funcionario de carrera goza de estabilidad laboral y por ende está protegido por la garantía de rango constitucional de la estabilidad funcionarial, que además, se encuentra reforzado en la norma general contenida en el artículo 146 constitucional”.
Adujeron, que “(…) en lo que respecta a la categoría de ‘Alto Nivel’, se establece que comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerente de Área, Asistentes Ejecutivos”.
Narraron, que en lo concerniente a los cargos de confianza “(…) se observa que, nos encontramos en presencia de una Desviación de Poder, puesto que el acto cumple con todos los requisitos formales de Ley, pero de manera desproporcionada y arbitraria incluye a todas (sic) una gama de trabajadores o sea, que el simple hecho de ocupar esos cargos es motivo de calificarlos como de libre nombramiento y remoción, sin que exista una definición, una descripción”.
Arguyeron, que de lo anterior se desprende la inexistencia de elementos referenciales, determinantes, clasificatorios, categóricos que permitan establecer el por qué ese grupo de trabajadores se consideran de confianza, utilizando como criterio único y excluyente que el funcionario ocupe determinados cargos.
Refirieron, que no se distinguió la naturaleza de los cargos desempeñados, ni las responsabilidades, contraviniendo lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no tomando en cuenta los criterios determinantes o diferenciadores, como por ejemplo la confidencialidad de la materia del trabajo, la seguridad, la jerarquía, sin verificar las funciones típicas del cargo o de la función, y violentando con ello el numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En razón de lo anterior, aseguraron que los artículos 2 y 3 del Estatuto objetado violentan normas de rango constitucional y con ello infracciones de rango legal como el principio in dubio pro operario, la progresividad de los derechos, irretroactividad de la ley y, el “Contrato Realidad”.
En cuanto a la violación del principio in dubio pro operario, aseveraron que el Estatuto Funcionarial refutado no tomó en cuenta que existe un grupo de trabajadores que ingresaron con anterioridad a dicho texto normativo, e incluso antes del Decreto de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual sirvió de base para el aludido Estatuto, por tanto dichos funcionarios gozan de estabilidad, por cuanto la misma estaba consagrada en la Ley de Carrera Administrativa, en razón de lo que denunció estar en presencia de la violación al referido principio.
Invocaron la vulneración del principio a la intangibilidad y progresividad de los derechos, por cuanto –según sus dichos- “(…) La Junta Directiva de Fogade, al crear el Estatuto Funcionarial de Fogade, en su artículo 145 derogó las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, (…) reformado parcialmente en reunión número 44, de fecha 04 de diciembre de 1998 (…)”, lo cual lejos de mejorar los derechos laborales adquiridos de los funcionarios le fueron desmejorados principalmente al suprimirles la estabilidad en el desempeño de sus cargos.
Asimismo, esgrimieron que el artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo en referencia establece que los funcionarios del aludido Instituto tendrán una serie de derechos entre los cuales se destaca el preceptuado en el numeral 7, que ya se encontraba previsto en el artículo 56 de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, el cual quedó derogado con el Estatuto impugnado, de lo que igualmente señaló que la anterior normativa otorgaba la remuneración de fin de año sin condicionamiento alguno además de prever posibles mejoras por parte de la Junta Directiva, no obstante ello aseveraron que la nueva norma desmejoró dicho derecho al condicionar el pago al tiempo de servicio efectivamente prestado, lo cual constituye una evidente desmejora, ya que no sería reconocido a aquellos trabajadores que se encontraran de vacaciones, permiso médico, o cualquier otro permiso en que pudiera encontrarse el trabajador.
Afirmaron, que el Estatuto Funcionarial impugnado “(…) se abrogó la potestad de revisar la titularidad de los funcionarios que actualmente desempeñan cargos clasificados de carrera y que no ingresaron a FOGADE por vía de concurso público”, lo cual –a su decir- encuentra “(…) su fundamento fáctico en el texto del artículo 142 del Estatuto Funcionarial de Fogade (…)”, lo que se traduce en que el derecho a la estabilidad derivado de la cualidad de funcionario de carrera se encuentra entredicho a la espera de la confirmatoria o no por parte de las Autoridades del indicado Fondo, por lo que “(…) un derecho ya adquirido garantizado constitucionalmente por los artículos 93 y 146 de nuestra carta magna, se encuentra a la espera de la confirmatoria por parte de la administración”, violentándose con ello nuevamente el principio a la progresividad de los derechos.
Igualmente, hicieron alusión a la prevalencia de la realidad sobre la forma y al efecto señalaron que “(…) en nuestro ordenamiento jurídico en lo atinente a las relaciones laborales rige la realidad sobre las formas (…) ordinal 1º del artículo 89 de la Constitución (…), que el hecho de discriminar a un trabajador con respecto a otro al catalogar a unos como de Libre Nombramiento y Remoción sin especificar las causas determinantes de tal especificación, vulnera el derecho a la igualdad (…)”.
En cuanto a los vicios de inconstitucionalidad, denunciaron que se han violentado normas de orden constitucional como lo es la estabilidad laboral, por lo que señalaron que en razón del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el acto impugnado es nulo de nulidad absoluta.
Enfatizaron, que “(…) el vicio de inconstitucionalidad de un acto administrativo se produce cuando el mismo vulnera directamente una norma, principio, derecho o garantía establecido en la Carta Magna, por lo que, en esos casos el acto sería inconstitucional (…)”.
De lo anterior, indicaron que “Únicamente por un acto de ley se podrán crear excepciones. Ahora bien, la excepción a la ley no puede ser un acto arbitrario, inmotivado, y mucho menos desproporcionado, en los artículos aquí recurridos se incluyó como funcionarios de ‘Libre nombramiento y Remoción’ a las siguientes categorías de funcionarios: ‘Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de jefatura, abogados, administradores, analistas de personal, analistas de presupuesto, analistas financieros, archivólogos, auditores, comunicadores sociales, contadores, ingenieros y administradores de red’, sin categorizarlos como de ‘Confianza’ o de ‘alto nivel’; es decir, creo (sic) una categoría que ni siquiera aparecen en el artículo (ámbito de aplicación) del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, sin observar y determinar cual (sic) es la naturaleza real de sus funciones. En síntesis, los catalogó de ‘Libre Nombramiento y Remoción’, por el simple hecho de ostentar una profesión y ocupar un cargo relacionado con la misma”.
Respecto a lo señalado, expusieron que “(…) las normas aquí impugnadas, catalogan como de ‘Confianza’ y consecuencialmente de ‘Libre Nombramiento y Remoción’ a: Inspectores, Sub Inspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, Secretaria Ejecutivas III, IV y V, desconociéndose hasta ahora, cual fue el criterio determinante para tal clasificación, es decir, son de confianza y de libre nombramiento y remoción porque así lo determinó la Junta Directiva de Fogade, lo cual nos sitúa en presencia de un acto de la administración pública arbitrario, sin fundamento fáctico y contrario al ordenamiento jurídico (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Recalcaron, que en las tantas veces nombradas normativas contenidas en el aludido Estatuto, se evidencia “(…) la total y absoluta ilogicidad del referido estatuto pues se ha decidido afectar la estabilidad funcionarial de los empleados de la Institución en atención a las categorías creadas en los artículos 2 y 3, sin contar con un manual descriptivo, de valoración de cargos (sic), ni un sistema de clasificación y remuneración de cargos, lo cual será competencia de la Dirección de Recursos Humanos atendiendo a las instrucciones que a tal efecto le dicte la Junta Directiva. Con todo esto se demuestra que resulta imposible realizar la categorización de funcionarios de confianza y de libre nombramiento y remoción, por cuanto, se obvió el núcleo fundamental de la actividad funcionarial, esto es, la naturaleza de la función desempeñada, por lo que la aplicabilidad de los artículo 2 y 3 en los actuales momentos se fundamenta única y exclusivamente en un acto no reglado previamente, con lo cual se viola el Principio de Legalidad”.
Por otra parte, solicitaron medida cautelar de amparo constitucional, sustentando dicha solicitud en el hecho de que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) creó una clasificación como cargos de confianza a todo un conjunto de cargos de la estructura administrativa de esa Institución que en concordancia con el artículo 2 del citado Estatuto violentan las garantías constitucionales previstas en los artículos 93 y 146 del Texto Constitucional.
Reiteraron, que con dichas normativas se conculcaron derechos adquiridos, ubicando a los funcionarios del precitado Fondo en una situación más desfavorable respecto a la que tenían con el Estatuto Funcionarial anterior, desprendiéndose una materialización de la violación de esos derechos configurándose el supuesto de hecho requerido para la acción de tutela de los derechos, mediante la vía de amparo.
En razón de lo anterior, adujeron que “(…) existe una violación, actual, posible y complementaria normada lo cual permite inferir la conexidad necesaria entre la violación o conculcación denunciada y la violación o conculcación del (sic) derechos o garantías constitucional (sic) invocado, que de manera pacífica y sistemática ha establecido como requisito la jurisprudencia patria para acceder en fase cautelar a evitar y/o suspender la materialización del daño, por ello no cabe duda que la materialización del daño ya se encuentra decretada, faltando únicamente su materialización la cual esta (sic) prevista en el artículo 141 cuya nulidad se invoca en la presente acción, razones éstas suficientes para que se decrete Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos de los artículos 2, 3, 8 ordinal 7 y 142, hasta tanto el presente recurso se decida de manera definitiva (…)”.
Finalmente, solicitaron que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional se admitiera y sustanciara conforme a derecho, que se declarara con lugar el amparo cautelar requerido, y que en la sentencia definitiva se declarara la nulidad de los artículos 2, 3, 8 numeral 7 y 142 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria.
II
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR EL RECURRENTE
Junto al escrito recursivo, la parte recurrente, promovió las siguientes documentales:
• Copia del formato denominado “ACTUALIZACION (sic) DE DATOS DE LOS REPRESENTANTES Y DE LAS SECCIONALES O COMITÉS DE EMPRESAS DE LOS SINDICATOS”, emanado del entonces Ministerio del Trabajo, de fecha 6 de abril de 2006, mediante la cual se identifican a los integrantes de la Junta Directiva del Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE), cursante a los folios 27 y 28 del expediente judicial. (Mayúsculas del texto).
• Copia certificada de los “ESTATUTOS DEL ‘SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA’” (SUTRABFOGADE) que corre inserto a los folios 29 al 66 de los autos. (Mayúsculas del texto).
• Riela a los folios 67 al 78 del citado expediente, copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.503, de fecha 18 de agosto de 2006, mediante la cual aparece publicado entre otros el “ESTATUTO FUNCIONARIAL DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)”, dictado por la Junta Directiva del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). (Mayúsculas del texto).
• Cursa a los folios 79 al 117 del expediente judicial, fotocopia de las “NORMAS ESPECIALES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA”, de fecha 4 de diciembre de 1998. (Mayúsculas del texto).
III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)
Mediante diligencia de fecha 12 de febrero de 2010, el abogado Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de apoderado judicial del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, consignó copia certificada de los antecedentes administrativos del caso, contentivo de ciento setenta y ocho (178) folios.
Por diligencia de fecha 13 de mayo de 2010, el referido abogado consignó copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.589, de fecha 21 de diciembre de 2006, a través de la cual aparece publicado el “ESTATUTO FUNCIONARIAL DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)”, en virtud de haberse incurrido en errores materiales en la impresión del citado Estatuto, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.503, de fecha 18 de agosto de 2006, cursante a los folios 269 al 292 del expediente judicial. (Mayúsculas del texto).
IV
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA
El 13 de mayo de 2010, el abogado Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de apoderado judicial del extinto Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios consignó escrito de informes, por medio del cual manifestó lo siguiente:
“Se ha demandado la nulidad, por razones de inconstitucionalidad, de normas contenidas en un acto administrativo de efectos generales, el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, dictado por la Junta Directiva de FOGADE con base en el artículo 298 del Decreto No. 1.526 con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras fechado 03 de noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.555 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001 (…).
En sentencia vinculante No. 1.412 de (sic) 10 de julio de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.734 del 27 de julio de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró la constitucionalidad de este artículo 298 (…).
Tal es el caso del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, cuyos empleados, como lo ratifica el artículo 298 del decreto Ley que lo rige, tienen el carácter de funcionarios públicos. A los empleados de este Instituto, conforme a lo dispuesto en el artículo 303 de dicho Decreto con Fuerza de Ley, les será aplicables la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo que respecta al régimen sancionatorio; y conforme a lo dispuesto en los artículos 5, 139 y 140 del propio Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, será aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública como norma supletoria para todo lo no previsto en él de manera expresa y, de manera específica, en la (sic) materias relativas a medidas cautelares administrativas y contencioso administrativo funcionarial”.
Prosiguió argumentando que:
“(…) el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria es en (sic) acto normativo dictado por la Junta Directiva del Instituto en cumplimiento de las expresas instrucciones que le fueron impartidas en el artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras; es un acto administrativo de efectos generales que, aún (sic) no siendo una ley en sentido formal, dado que no fue dictado por la Asamblea Nacional, tiene toda la fuerza de una ley en sentido material, con aplicación preferente a la Ley del Estatuto de la Función Pública en el ámbito particular de su vigencia; y finalmente, es un acto normativo que ha sido dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución (…), específicamente de sus artículos 144 y 146 (…).
Las normas impugnadas por razones de inconstitucionalidad en este proceso, son los artículos 2, 3, 8.7, 141 y 142 del Estatuto Funcionarial de (sic) Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que fuera aprobado por la Junta Directiva del Instituto en su sesión No. 1.179 de fecha 26 de mayo de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.503 del 18 de agosto de 2006 (…)”.
La representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), formuló en el presente escrito una petición de pronunciamiento previo, toda vez que, a su juicio, el recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser declarado inadmisible, argumentando al efecto lo siguiente:
“Se hace necesario advertir antes de avanzar en esta exposición, que luego de realizada la publicación del Estatuto Funcionarial del Fondo (…), la Junta Directiva del Instituto, en su sesión No. 1.191 de fecha 30 de agosto de 2006, autorizó la corrección de los errores materiales observados en la trascripción del Estatuto (…), cuyo texto definitivo, que es el actualmente vigente, apareció publicado en la Gaceta Oficial No. 38.589 del 21 de diciembre de 2006, un ejemplar de la cual se consigna en este acto (…). En dicha oportunidad resultaron modificado (sic) el (sic) texto original de (sic) no menos de veintiséis de sus disposiciones, entre ellas tres (03) de las disposiciones impugnadas en este proceso, a saber: los artículos 3, 8.7 y 142.
Esta circunstancia hizo nacer automáticamente, en cabeza del recurrente, la carga de reformar de inmediato el libelo de su demanda (sic) de nulidad y, concomitantemente, la de consignar junto con ella el nuevo texto del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, que pasaría a constituir así, útilmente el cuerpo normativo objeto de la impugnación. No lo hizo así la recurrente.
De ello resulta que en el presente proceso nos encontramos ante la insólita situación de que se le está requiriendo de (sic) esta Corte, que proceda a declarar la nulidad de un texto normativo que dejó de formar parte de nuestro Derecho Positivo, habida cuenta que el Estatuto Funcionarial parcialmente impugnado, dejó de estar vigente en la misma fecha en que fuera publicado su nuevo y definitivo texto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, el 21 de diciembre de 2006. Ello, de por sí, lleva necesariamente a que se declare inadmisible el recurso planteado.
Es con fundamento en tales razones, que nos vemos forzados a solicitar de esta Corte (…), con fundamento en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil en correspondencia con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que, como Punto Previo a la decisión de fondo, proceda a decretar la revocatoria del Auto de fecha 16 de julio de 2007 mediante el cual se dio entrada al recurso de nulidad interpuesto (…)”.
De igual modo, adujo que:
“Para el supuesto de que el planteamiento precedente fuera considerado improcedente, se hace igualmente necesario advertir que, tal y como consta en diligencia de esta misma fecha suscrita por ambas partes, el recurrente ha dejado sin efecto su pretensión de declaratoria de nulidad por razones de inconstitucional (sic) del dispositivo contenido en el artículo 8.7 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, razón por la cual la misma ha dejado de formar parte de la materia controvertida a ser decidida en esta causa (…).
El actor denuncia que las disposiciones impugnadas son inconstitucionales, por cuanto se violan al menos tres (03) disposiciones del Texto Fundamental: el artículo 93 que consagra la estabilidad del trabajador; el artículo 89 que consagra los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, de predominio de la realidad sobre las formas y apariencias y el de aplicación del principio pro operario. Colateralmente, sin indicar su base constitucional precisa y sin mayor explicación que le sirva de fundamento, denuncia la ilogicidad de la norma contenida en el artículo 141 del Estatuto impugnado, con lo cual, según afirma, se incurre en violación al principio de legalidad (Artículo 137 constitucional) (…)”.

Igualmente, alegó como “PUNTO PREVIO A LA DECISIÓN DE FONDO: DE LA INCOMPETENCIA DE LA CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PARA CONOCER DEL PRESENTE RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD”, con fundamento en los artículos 334 y 336 de la Carta Magna conjuntamente con el numeral 8 del artículo 5 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Agregó, que “Siendo la pretensión autónoma propuesta por el recurrente en su libelo, que mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad se declare la nulidad parcial del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, que es un acto con rango de Ley dictado por el Ejecutivo Nacional, en razón de que el mismo colide con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la competencia para conocer de ella corresponde, de manera exclusiva y excluyente, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.
Seguidamente, invocó “LA ERRADA FUNDAMENTACION (sic) DE LAS DENUNCIAS”, citando al respecto la sentencia Nº 1.412 proferida el 10 de julio de 2007 por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, (caso: Constitucionalidad del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de bancos y otras Instituciones Financieras). (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Refirió, que “(…) el actor invoca normas constitucionales de protección del empleo en general, con particular énfasis en las normas destinadas a tutelar a los trabajadores en general. No centra su demanda (sic), entonces, en las garantías contenidas en la Carta Magna a favor de los funcionarios públicos en particular, los artículos 144 y 146 (…)”.
Aseveró “LA INEXISTENTE VIOLACIÓN DE LA GARANTIA (sic) CONSTITUCIONAL DE ESTABILIDAD EN EL TRABAJO”, señalando al respecto que “(…) afirma el recurrente en su libelo que en el artículo 2 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se niega de manera absoluta y tajante la estabilidad laboral del funcionario, por cuanto texta (sic) que todos los funcionarios de alto nivel y de confianza no gozarán de estabilidad, para lo cual desarrolla seguidamente en el artículo 3 una categorización que define como de confianza a un grupo de trabajadores, sin determinar las causas o el fundamento por los cuales los considera de confianza; y asimismo, que se omite en ambas normas que en nuestro ordenamiento jurídico existe la figura de la estabilidad laboral”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
En este sentido, agregó que “(…) la parte recurrente confunde los términos relativos a la inamovilidad laboral del trabajador, con la garantía constitucional de estabilidad en el cargo, y tal confusión lo lleva a concebir erradamente la inamovilidad laboral como un derecho absoluto, no susceptible de ser limitado en forma alguna, ni siquiera por vía de regulación legal, a las que, en su caso y como producto de la confusión, precalifica erradamente de inconstitucionales”.
De igual modo, adujo que “La garantía de estabilidad en el trabajo consagrada en el artículo 93 de nuestra Carta Magna, no garantiza de manera absoluta la inamovilidad laboral. Dicha garantía está dirigida al Legislador para que, con el fin de garantizar la estabilidad en el trabajo, disponga lo conducente en orden a limitar toda forma de despido no justificado, con lo cual se pretende, de manera relativa, asegurar al trabajador el derecho a permanecer en su trabajo en tanto y en cuanto cumpla sus obligaciones (…)” y que “(…) en el ámbito del empleo público, la Constitución precisa que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera –cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones-, pero exceptúa de manera expresa a aquellos que son de libre nombramiento y remoción –dentro de los cuales legalmente se ubican los funcionarios de alto nivel y de confianza-, y aquellos otros que determine la Ley (…)”. Mayúsculas y resaltado del escrito).
Manifestó, que “Como fundamento de su pretensión de declaratoria de inconstitucionalidad, afirma el recurrente en su libelo que en lo que concierne a la categorización de ‘Confianza’ de un grupo de trabajadores, se observa que estamos en presencia de una ‘Desviación de Poder’, puesto que aún cuando el acto cumple con todos los requisitos formales de Ley, de manera desproporcionada y arbitraria incluye dentro de la misma toda una gama de trabajadores, o sea, que el simple hecho de ocupar esos cargos es motivo suficiente para calificarlos como de libre nombramiento y remoción, sin que exista una definición, una descripción” y que “(…) afirma el recurrente en su libelo que no existe dentro de los indicados artículos 2 y 3, elementos referenciales, determinantes, clasificatorios, categóricos, que permitan establecer el porqué ese grupo de trabajadores se consideran como de confianza, utilizando como criterio único y excluyente que el funcionario ocupe esos cargos; que en síntesis, se hizo una generalización, sin verificar las funciones típicas, normales o primarias del cargo o de la función, desconociendo el contrato realidad. Agrega que únicamente por un acto de ley se podrán crear excepciones, pero la excepción a la ley no puede ser un acto arbitrario, inmotivado y mucho menos desproporcionado, siendo que en los artículos impugnados se incluyó como funcionarios de libre nombramiento y remoción a funcionarios, sin observar y determinar cuál es la naturaleza real de sus funciones, desconociéndose hasta ahora, cuál fue el criterio determinante para tal clasificación. Afirma (…) que de la simple lectura del artículo 141 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (…) se constata que la Junta Directiva del Instituto subvirtió el procedimiento (…) lo que hace que nos encontremos en presencia de una actuación administrativa signada por la ilogicidad y, por ende, inconstitucional e ilegal”.
Enfatizó, que “(…) cuando se ejerce el Control de la constitucionalidad de un determinado cuerpo de rango legal –tanto en los casos en que tal labor sea desempeñada por el órgano encargado de ejercer dicho control de manera concentrada, como en los casos en que el mismo sea ejercido como manifestación del sistema difuso, el parámetro de control de constitucionalidad ha de ser siempre el propio Texto Constitucional (…) de manera que la confrontación deberá realizarse entre el texto de la Ley cuya inconstitucionalidad se sospecha, y el contenido de la Disposición Constitucional que se dice lesionada (…)”, que “En ello se muestra conteste la recurrente en su escrito libelar, cuando expresamente manifiesta (pág. 16), que ‘el vicio de inconstitucionalidad de un acto administrativo se produce cuando el mismo vulnera directamente una norma, principio, derecho o garantía establecido en la Carta Magna, por lo que, en esos casos el acto sería inconstitucional (…)”, sin embargo “(…) el recurrente no indica (…) cuál es específicamente la norma, principio, derecho o garantía establecido en la carta Magna, que supuestamente infringe el acto administrativo impugnado al establecer en su artículo 3 los cargos administrativos que han sido incluidos dentro de la categoría ‘Confianza’. El silogismo que pretende tener por síntesis la inconstitucionalidad del artículo 3 que es objeto de referencia, carece de la premisa mayor, es decir, indicación de la norma constitucional frente a la cual se confronta la norma impugnada”.
Recalcó, que “El diseño de los distintos tipos de cargos, su eventual calificación como de libre nombramiento y remoción y su consagración como tales en el contexto del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en ningún caso es arbitraria o caprichosa. En efecto, para ello se ha tomado en consideración como premisa necesaria en cada caso, la valoración de su vinculación con los diversos cometidos que tiene asignados por Ley el Instituto, como son, entre otros, su participación directa en la adopción, junto con el Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Venezuela y la Superintendencia de Bancos, en el seno del Consejo Superior previsto en la Ley General de bancos y otras Instituciones Financieras, de las importantes y trascendentes decisiones y medidas previstas en su artículo 255, destinadas a evitar, enfrentar y solventar las crisis de tal sistema y las medidas precisas a ser adoptadas en orden a superarlas; resguardar y asegurar los derechos e intereses de los titulares de depósitos en las distintas instituciones del sistema financiero, dentro de los límites que la Ley señala; ordenar, organizar y realizar, con la mayor honestidad, las subastas de bienes en los términos y condiciones establecidos en la Ley, garantizando su absoluta trasparencia, incluido el control del origen de los recursos financieros utilizados por los participantes en las mismas, para impedir la legitimación de capitales de procedencia ilícita, por esta vía; adelantar bajo su exclusiva responsabilidad los procesos de liquidación administrativa de bancos y otras instituciones financieras, cuidando de aplicar, con absoluto respeto, el orden legal de prelación previsto para los pagos a los acreedores; proceder a la liquidación de las empresas relacionadas que se integran en los grupos financieros en liquidación, incluida la aplicación del mecanismo legal que lleva a descorrer el llamado velo corporativo, entre otras de igual importancia (…) lo cual demanda de sus empleados un alto grado de confidencialidad y reserva en el manejo de la información, que los constituye, no necesariamente a todos, en empleados de confianza y los lleva a ser encuadrados en la excepción al régimen ordinario de carrera de los empleados públicos”.
Expresó, que la parte recurrente apoyó su denuncia en un falso supuesto contra el artículo 142 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria impugnado, toda vez que de la lectura de la citada normativa se advierte “(…) la naturaleza de disposición transitoria que tiene la norma, la cual está destinada establecer un régimen inmediato de regularización del status de los funcionarios del Instituto, con miras a asegurarles la estabilidad en el trabajo, bien otorgándoles la titularidad del cargo que desempeñan, o bien llamándolos a presentar el respectivo concurso”.
Finalmente, afirmó que “(…) resulta improcedente el recurso de inconstitucionalidad del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (…) interpuesto por el Sindicato Único de Trabajadores Bolivariano (sic) del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUBTRABFOGADE)”.
V
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 13 de mayo de 2010, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal, mediante el cual consideró como punto previo que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto “(…) debe ser declinada en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y como cuestión de fondo debe ser declarada Sin Lugar (…)”, toda vez que, en su criterio, “(…) la competencia atañe al orden público por tanto es revisable en cualquier estado y grado de la causa. En tal sentido al definirse el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 18 de agosto de 2006, Nº 38.503, el cual contiene las características propias de los actos de contenido normativo, esta Corte no resulta competente para conocer de las razones de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciadas, aun cuando ejerció un recurso de nulidad con medida cautelar de amparo constitucional”.
Agregó, que “(…) de conformidad con el artículo 280 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, FOGADE es un Instituto Autónomo con personalidad Jurídica y patrimonio propio e independiente de la Hacienda Pública Nacional, adscrito al Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas) a los efectos de la tutela administrativa, con autonomía funcional que le permite su propio Estatuto Funcionarial, que es objeto del presente recurso”.
Indicó, que:
“(…) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de octubre de 2007, (…) conoció de la solicitud de aclaratoria del fallo Nº 1412/07 que resolvió el recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras resolvió que: ‘…Por supuesto, en el fallo Nº 1412/2007 no se efectuó pronunciamiento sobre la validez del estatuto especial (lo que es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa) estando circunscrita la decisión de la Sala a la determinación del alcance del artículo 298 del decreto con Rango y Fuerza de la Ley General de bancos y otras Instituciones Financieras…Así se declara’.
Corresponde verificar cual de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa corresponde el conocimiento de un acto administrativo de efectos generales.
En tal sentido, el numeral 31 del artículo 5 de la (sic) Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:
‘Artículo 5. Es competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
(…).
31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional
(…).
El Tribunal conocerá (… En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37…’.
En atención a ello, visto que el acto impugnado es un acto administrativo de efectos generales, de carácter normativo dictado por la Junta Directiva de FOGADE en cumplimiento al mandato de la Ley que rige sus funciones, emanó de una de las autoridades del Poder Público, perteneciente a la administración descentralizada, como lo es FOGADE, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es el órgano jurisdiccional competente para conocer, en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta INCOMPETENTE para conocer y decidir el presente recurso”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Sobre el fondo de la controversia, la representación fiscal sostuvo:
“(…) el Ministerio Público (…) en el caso de marras observa (…) que las normas cuya ilegalidad e inconstitucionalidad se pretenden revisar en este recurso están contenidas en el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 18 de agosto de 2006, Nº 38.503.
Es el caso que con posterioridad (…) la Junta Directiva de Fogade (…) autorizó la corrección de errores materiales observados en el referido Estatuto (…) publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 21 de diciembre de 2006, Nº 38.589, lo que conlleva al análisis siguiente:
En principio cuando un texto normativo ha sido derogado, que ha salido del mundo jurídico, que ha perdido vigencia, no debe ser analizado, salvo que se trate de un acto reeditado, o que debemos verificar si estamos en presencia de un acto reeditado, o si perduran los efectos de la norma revocada en el tiempo (…).
Así tenemos que los artículos 2, 3, 8 numeral 7 y 142 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), establecen (…).
Como se señaló precedentemente, las referidas normas fueron reeditadas en el Estatuto publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 21 de diciembre de 2006, Nº 38.589 (…).
El Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE) denuncia la violación a la garantía constitucional referida a la estabilidad laboral prevista en el artículo 93 de la Constitución (…), por cuanto del señalado artículo 2 del estatuto impugnado ‘(…) se niega de manera absoluta y tajante la estabilidad laboral del funcionario, por cuanto texta (sic) que todos los funcionarios de alto nivel y de confianza no gozarán de estabilidad, para ello desarrolla seguidamente en el artículo 3 una categorización que define como de confianza a un grupo de trabajadores sin determinar las causas o el fundamento por lo (sic) cuales los considera de confianza (…)’.
Señalaron, que en las referidas normas se omite que en nuestro ordenamiento jurídico existe la figura de la estabilidad laboral devenida de la carrera administrativa por lo que un funcionario de carrera goza de estabilidad laboral y por ende está protegido por la garantía de rango constitucional de la estabilidad funcionarial, que se encuentra consagrada en el artículo 146 de nuestra Carta Magna”.

Posteriormente, reprodujo de manera parcial la sentencia Nº 1.412, proferida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en fecha 10 de julio de 2007, relativa al alcance del tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Bajo este mismo orden argumentativo, apuntó que “(…) el Ministerio Público, se apoya en decisiones dictadas por esta Corte en los pronunciamientos recaídos en las querellas funcionariales ejercidas por funcionarios públicos contra los actos de remoción y despido dictados por la SUDEBAN con fundamento en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de ese ente, redactado en términos similares al Estatuto Funcionarial de FOGADE (…)”, señalando al efecto la sentencia Nº 2008-2092, dictada por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 14 de noviembre de 2008, (caso: Marnie Carolina Velázquez Fariñas Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Sudeban)). (Mayúsculas del original).
En este contexto, expuso que “(…) el Ministerio Público aprecia que la Sala Constitucional determinó el sentido que FOGADE debe darle al artículo 298 de la Ley que rige sus funciones”, “Que la condición de funcionario de carrera, conforme lo dispone el artículo 146 del Texto Constitucional se obtiene por la vía del concurso. Que la regla general es la carrera administrativa, y la excepción es ser funcionario de libre nombramiento y remoción, quienes ocupan cargos ‘de alto nivel’ o de ‘confianza’. Que los cargos de confianza conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley General (sic) del Estatuto de la Función Pública, serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos, aquellos que comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización, inspección, rentas, sin perjuicio de lo que establezca la Junta Directiva de Fogade, en ejercicio de su autonomía funcional determine en cada caso”. (Mayúsculas del original).
Destacó el carácter vinculante de la sentencia Nº 1.412, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, de fecha 10 de julio de 2007, mediante la cual se expuso entre otras cosas que “Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada. En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario’. En consecuencia, se debe recurrir al Manual Descriptivo de cargos para verificar la naturaleza del cargo que desempeñan, los distintos funcionarios de ese ente, calificados como de ‘alto nivel’ y ‘de confianza’, que en cada caso concreto pueda afectarlos, quienes no gozan de estabilidad, lo cual será impugnado por vía individual”.
Concluyó, expresando que “En atención a lo anteriormente expuesto, considera esta Representación Fiscal del Ministerio Público que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto (…), como punto previo debe ser declinada en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y como cuestión de fondo debe ser declarada Sin lugar y así lo solicito respetuosamente (…)”.
VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de amparo constitucional por los ciudadanos William Eduardo Díaz Oliveros, Juan David Silva, Eris Daniel Contreras, José Eduardo Romero, Alexander José Bello Sánchez, José Reinaldo Marcano Blum, Melvin Víctor Brito y Remigio Meléndez Correa, actuando con el carácter de Secretario General, Secretario de Organización, Secretario de Finanzas, Secretario de Reclamos y Trabajo, Secretario de Actas y Correspondencia, Secretario de Propaganda y Medios, Secretario de Cultura y Deportes y primer Vocal, respectivamente, del Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE), contra los artículos 2, 3, 8 numeral 7 y 142 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)”, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.503, de fecha 18 de agosto de 2006, reimpresa en la mencionada Gaceta en su Nº 38.589 del 21 de diciembre de 2006, dictado por La Junta Directiva del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), actualmente denominado Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.
Antes de emitir pronunciamiento en torno a la nulidad de las precitadas normativas, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto a las solicitudes preliminares siguientes:
I.- De la incompetencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer el caso de autos:
Cabe advertir que la acción incoada en el caso de marras es la nulidad de los artículos 2, 3, 8 numeral 7 y 142 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dictado por La Junta Directiva del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
Al respecto, la representación judicial del extinto Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), solicitó a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declinara la competencia, en razón de que –a su decir- la causa correspondería a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 5 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, arguyendo que “Siendo la pretensión autónoma propuesta por el recurrente en su libelo, que mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad se declare la nulidad parcial del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, que es un acto con rango de Ley dictado por el Ejecutivo Nacional, en razón de que el mismo colide con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la competencia para conocer de ella corresponde, de manera exclusiva y excluyente, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.
Por otra parte, la Fiscal del Ministerio Público, también le requirió a esta Corte declinara su competencia, por cuanto –en su criterio- la causa pertenecería a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con lo dispuesto en “(…) el numeral 31 del artículo 5 de la (sic) Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…), visto que el acto impugnado es un acto administrativo de efectos generales, de carácter normativo dictado por la Junta Directiva de FOGADE en cumplimiento al mandato de la Ley que rige sus funciones, emanó de una de las autoridades del Poder Público, perteneciente a la administración descentralizada, como lo es FOGADE, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es el órgano jurisdiccional competente para conocer (…)”. (Mayúsculas del escrito).
En atención a ello, cabe reiterar que este Órgano Jurisdiccional a través de la Sentencia Nº 2012-009, de fecha 24 de enero de 2012, declinó la competencia a la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, quien mediante Sentencia Nº 00956 de fecha 2 de agosto de 2012, no aceptó “(…) la declinatoria de competencia efectuada (…)”, aduciendo que “(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo tienen atribuida la competencia para conocer en primera instancia del caso de autos”. Quedando así dilucidado cualquier alegato respecto a la incompetencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente asunto.
II.- Del desistimiento de la pretensión de nulidad del numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria:
Por diligencia de fecha 13 de mayo de 2010, suscrita tanto por el abogado Simón Alberto Delgado Carvajal, actuando con el carácter de apoderado judicial del Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE), como por el abogado Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de apoderado judicial del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, expusieron, por un lado, la representación judicial de la parte recurrente que “Siguiendo las instrucciones de mi representado, dejo sin efecto su pretensión de que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declare la nulidad por razones de inconstitucionalidad del numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por lo cual dicha pretensión dejará de formar parte de la materia controvertida a ser decidida en esta causa”. Por otro lado, la representación judicial de la parte recurrida, declaró “(…) su total acuerdo con la exposición formulada en este mismo acto por la representación de la parte recurrente, por lo cual manifiesto su expreso consentimiento para que proceda en tal sentido”.
Por auto para mejor proveer Nº 2010-00769, de fecha 3 de junio de 2010, este Órgano Jurisdiccional decidió:
“(…) Oficiar a la Junta Directiva del Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE), a los fines de que manifieste de manera expresa en la presente causa, si desean ‘DESISTIR’ expresamente de una de sus pretensiones, como lo es, se reitera, la nulidad del numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, lo cual se debe realizar ante este Órgano Jurisdiccional, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo del Oficio a que se refiere el presente auto, anexando al efecto copia certificada de toda la documentación necesaria mediante la cual esta Corte pueda evidenciar que la parte actora se encuentra facultada para el ejercicio de dicho medio de autocomposición procesal (…)”. (Mayúsculas y resaltado del auto).

A través de la diligencia del 15 de julio de 2010, presentada por el ciudadano William Eduardo Díaz Oliveros, expuso que “(…) actuando en este acto en su carácter de Secretario General del ‘SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (SUTRABFOGADE)’ y siendo el representante legal de dicho sindicato, según se evidencia de copia certificada de los Estatutos sociales del aludido sindicato, que acompaña anexo a la presente diligencia (…) asistido por el Profesional del Derecho SIMÓN ALBERTO DELGADO CARVAJAL (…) abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.595 (…). En nombre de mi representado me doy por notificado del auto dictado por esta Corte (…) en fecha tres (3) de junio del dos mil diez (2010); renuncio al término de la comparecencia y manifiesto que mi representado desea desistir expresamente de una de sus pretensiones, como lo es, la nulidad del numeral 7 del articulo (sic) 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (…)”. (Mayúsculas del original).
Así las cosas, visto que la parte recurrente manifiesta expresamente su voluntad de dejar sin efecto la pretensión de nulidad del numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria realizado por la representación judicial de la parte recurrente, entiende esta Corte que la parte recurrente desistió de la pretensión de nulidad con respecto a la precitada normativa.
Establecido lo anterior, cabe hacer alusión a los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, normas de aplicación supletoria conforme a lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.
Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

De las disposiciones transcritas se desprende la exigencia del cumplimiento de determinados requisitos a los fines de acordar el desistimiento cuando sea solicitado, a saber: a) Tener capacidad o estar facultado para desistir; b) Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes.
Precisado lo anterior, pasará esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a analizar el cumplimiento de los requisitos mencionados a los fines de determinar la procedencia o no del desistimiento expreso de la acción con respecto a la pretensión de nulidad del numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, realizado por el ciudadano William Eduardo Díaz Oliveros, en su condición de Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, hoy (Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios), para lo cual se observa lo siguiente:
Cursa a los folios 341 al 349 del expediente judicial, copia certificada del Acta de fecha 28 de abril de 2005, mediante la cual se aprobó tanto la Constitución del referido Sindicato como los Estatutos del mismo, fecha en la cual se eligió a su vez a los miembros de su Junta Directiva, integrada por siete (7) miembros, entre los cuales se encuentra el ciudadano William Eduardo Díaz Oliveros, como Secretario General.
Corre inserto a los folios 360 al 378 de los autos, copia certificada de los Estatutos del Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE), señalándose en el artículo 25 del mismo que “La Junta Directiva es la máxima autoridad de la Organización Sindical (…) la cual tendrá las siguientes atribuciones: a) Representar y asistir a los miembros del Sindicato por ante las autoridades civiles, administrativas, judiciales en todos aquellos asuntos que tengan que ver con las relaciones laborales (…)”. Asimismo, en el artículo 27 del citado Estatuto, se indican las atribuciones del Secretario General del aludido Sindicato, tales como “a) Representar jurídicamente a la Junta Directiva del Sindicato. b) Representar legalmente al Sindicato ante cualquier organismo público o privado (…)”, no evidenciándose en el Estatuto in commento normativa alguna mediante la cual se facultara de manera expresa al Secretario General del Sindicato en referencia, para desistir.
Al respecto, resulta imperioso señalar que para que el recurrente pueda desistir de la demanda o de alguna de las pretensiones contenidas en la misma no sólo debe constar en el texto del documento que presentare al efecto bien sea el poder, el Acta de Asambleas y/o autorización, que se encuentra facultado para desistir, sino que además debe tener capacidad para disponer del objeto en litigio y, a tales fines, tal capacidad debe ser conferida expresamente al momento del otorgamiento del aludido instrumento.
De la revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente expediente, no se evidenció documento alguno que facultara al Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE), para que desistiera de la pretensión de nulidad del numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, ni mucho menos para que disponga del objeto en litigio.
Aunado a ello, cabe destacar que mediante auto para mejor proveer Nº 2010-00769, de fecha 3 de junio de 2010, este Órgano Jurisdiccional instó a la Junta Directiva del Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE), a los fines de que manifestara de manera expresa en la presente causa, si deseaba ‘DESISTIR’ expresamente de una de sus pretensiones, como lo es, se reitera, la nulidad del numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
Sumado a ello, es menester indicar que cursa a los folios 183 y 184 de los autos instrumento poder otorgado por la Junta Directiva del Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE), al abogado Simón Alberto Delgado Carvajal “(…) a fin de que represente, sostenga y defienda los derechos e intereses que le puedan corresponder a nuestros afiliados por cualquier concepto u origen y en especial a la defensa del Recurso de Nulidad Parcial con Amparo Cautelar del Estatuto Funcionarial (…) introducido por este Sindicato (…); pudiendo darse por citado, notificado o emplazado para cualquier acto judicial (…) pudiendo también convenir, transigir, comprometer en árbitros arbitradores o de derecho; sustituir total o parcialmente el presente poder en abogado de su confianza, reservándose o no su ejercicio (…)”.
Del texto parcialmente reproducido del poder en referencia, tampoco se desprende atribución alguna al citado abogado para que desistiera de la acción de nulidad del numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria.
Con fundamento en lo expuesto, observa esta Corte que ni el Secretario General del Sindicato in commento ni el apoderado judicial de dicho Sindicato, ostentan facultad expresa para desistir de la pretensión de nulidad del numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria interpuesta, lo cual revela el incumplimiento de los requisitos señalados ut supra, resultando así forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar IMPROCEDENTE la homologación del desistimiento planteado, en virtud de no encontrarse satisfechos los requisitos de procedencia exigidos legalmente para su homologación. Así se declara.
III.- De la inadmisibilidad de la acción:
La representación judicial del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), actualmente Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, formuló mediante escrito de informes de fecha 13 de mayo de 2010, cursante a los folios 230 al 247 de los autos, una petición de pronunciamiento previo, toda vez que, a su juicio, el recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser declarado inadmisible, argumentando al efecto lo siguiente:
“Se hace necesario advertir antes de avanzar en esta exposición, que luego de realizada la publicación del Estatuto Funcionarial del Fondo (…), la Junta Directiva del Instituto, en su sesión No. 1.191 de fecha 30 de agosto de 2006, autorizó la corrección de los errores materiales observados en la trascripción del Estatuto (…), cuyo texto definitivo, que es el actualmente vigente, apareció publicado en la Gaceta Oficial No. 38.589 del 21 de diciembre de 2006, un ejemplar de la cual se consigna en este acto (…). En dicha oportunidad resultaron modificado (sic) el (sic) texto original de (sic) no menos de veintiséis de sus disposiciones, entre ellas tres (03) de las disposiciones impugnadas en este proceso, a saber: los artículos 3, 8.7 y 142.
Esta circunstancia hizo nacer automáticamente, en cabeza del recurrente, la carga de reformar de inmediato el libelo de su demanda (sic) de nulidad y, concomitantemente, la de consignar junto con ella el nuevo texto del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, que pasaría a constituir así, útilmente el cuerpo normativo objeto de la impugnación. No lo hizo así la recurrente.
De ello resulta que en el presente proceso nos encontramos ante la insólita situación de que se le está requiriendo de (sic) esta Corte, que proceda a declarar la nulidad de un texto normativo que dejó de formar parte de nuestro Derecho Positivo, habida cuenta que el Estatuto Funcionarial parcialmente impugnado, dejó de estar vigente en la misma fecha en que fuera publicado su nuevo y definitivo texto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, el 21 de diciembre de 2006. Ello, de por sí, lleva necesariamente a que se declare inadmisible el recurso planteado.
Es con fundamento en tales razones, que nos vemos forzados a solicitar de esta Corte (…), con fundamento en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil en correspondencia con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que, como Punto Previo a la decisión de fondo, proceda a decretar la revocatoria del Auto de fecha 16 de julio de 2007 mediante el cual se dio entrada al recurso de nulidad interpuesto (…)”.
Sobre el particular, la Fiscal del Ministerio Público, indicó que:
“(…) en el caso de marras observa (…) que las normas cuya ilegalidad e inconstitucionalidad se pretenden revisar en este recurso están contenidas en el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 18 de agosto de 2006, Nº 38.503.
Es el caso que con posterioridad (…) la Junta Directiva de Fogade (…) autorizó la corrección de errores materiales observados en el referido Estatuto (…) publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 21 de diciembre de 2006, Nº 38.589, lo que conlleva al análisis siguiente:
En principio cuando un texto normativo ha sido derogado, que ha salido del mundo jurídico, que ha perdido vigencia, no debe ser analizado, salvo que se trate de un acto reeditado, lo que debemos verificar si estamos en presencia de un acto reeditado, o si perduran los efectos de la norma revocada en el tiempo (…)”.
Luego, previo análisis de “(…) los artículos 2, 3, 8 numeral 7 y 142 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) (…)”, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.503, de fecha 18 de agosto de 2006, manifestó que “(…) las referidas normas fueron reeditadas en el Estatuto publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 21 de diciembre de 2006, Nº 38.589 (…)”.
En torno a este punto, estima este Órgano Jurisdiccional pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 1397, proferida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en fecha 21 de noviembre de 2000, (caso: Ley de Impuesto al Valor Agregado).
“(…) aprecia esta Sala que en el presente caso ha operado la derogatoria sobrevenida de la norma impugnada y al respecto cabe señalar que, ante la derogatoria -en forma sobrevenida- de una ley cuya nulidad por razones de inconstitucionalidad ha sido solicitada, es posible en cuanto a los efectos que pudo haber producido encontrar tres supuestos, a saber:
a) que los efectos de la norma impugnada se mantengan en el tiempo, aunque el contenido de dicha norma no se encuentre previsto en un nuevo texto legal;
b) que la ley derogatoria contenga en esencia la misma norma impugnada, y por supuesto, se mantengan sus efectos, tal como sucede en el caso de autos, y;
c) que los efectos de la ley derogada hayan cesado y la norma impugnada no se encuentre contenida en una nueva ley (…)”.

De lo anterior se desprende que, aunque una disposición normativa haya sido derogada expresa o tácitamente por un texto proferido con posterioridad, nada obsta para que el Juez de la causa entre a conocer sobre su validez, por cuanto pudiese ocurrir que, la norma de la ley derogada haya sido conservada en su integridad en el texto posterior de manera expresa, o también de forma tácita, cuando su espíritu, propósito o razón ha sido delimitado en la otra ley no de forma literal, pero si versando sobre los mismos supuestos de hecho, así como de sus consecuencias jurídicas, reiterándose tales principios en una o varias disposiciones del texto derogatorio.
En tal sentido, cabe reiterar que la presente acción tiene por objeto que se declare la nulidad de los artículos 2, 3, 8 numeral 7 y 142 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
Siendo ello, advierte esta Corte que corre inserto a los folios 31 al 48 del expediente administrativo, copia certificada de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.503 de fecha 18 de agosto de 2006, en la cual aparece publicado el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), del cual resulta oportuno reproducir los artículos 2, 3, 8 numeral 7 y 142 del aludido Estatuto, objetos de la presente acción, los cuales son del siguiente tenor:
“Articulo 2.- Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superado el período de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad”.
“Artículo 3.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos.
Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.
Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red.
Igualmente, serán considerados cargos de Confianza los siguientes:
Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, Secretarias Ejecutivas III, IV y V”. (Resaltado y subrayado del texto).
“Artículo 8.- Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán los derechos que se enumeran a continuación:
(…).
7. Recibir una Remuneración Especial de Fin de Año equivalente al salario integral mensual por el coeficiente 10,9629621, la cual se pagará al funcionario proporcionalmente al tiempo de servicio efectivamente prestado en el Instituto durante el año en cuestión, que en todo caso será como mínimo, de un mes de servicio. La Junta Directiva del Instituto, siempre y cuando exista disponibilidad presupuestaria, podrá otorgar una Remuneración Especial de Fin de Año superior a la establecida en este numeral. (…)”.
“Artículo 142.- A los efectos de determinar si los funcionarios que actualmente desempeñan cargos clasificados de carrera que no hayan ingresado al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por concurso público, reúnen los requisitos mínimos previstos en el Sistema de clasificación de Cargos que se adopte, la Junta Directiva aprobará el Proyecto que presente la Gerencia de Recursos Humanos que incluya un programa de revisión de credenciales, de capacitación, evaluación de desempeño, médica y psicológica y de reubicación en cargos cuyos requisitos se reúnan y que sea posible, a fin de darle a dichos funcionarios la obtención de la titularidad en sus cargos.
Para los cargos de carrera que quedaren vacantes se procederá a la convocatoria y realización de los concursos públicos correspondientes.
El referido Programa se implementará en un plazo no mayor de doce meses contados a partir de la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del presente Estatuto”. (Resaltado y subrayado del texto).

Asimismo, es menester hacer alusión al artículo 145 del mencionado Estatuto, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 145.- El presente Estatuto deroga las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, aprobado por la Asamblea General en Reunión Nº 33 de fecha 29 de septiembre de 1994 y reformado parcialmente en Reunión Nº 44 de fecha 04 de diciembre de 1998 por la Asamblea General del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria”.

De la misma manera se observa, que por error material del ente emisor se reimprimió el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el cual fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.589, de fecha 21 de diciembre de 2006, según consta a los folios 1 al 15 del expediente administrativo, siendo pertinente transcribir las normativas impugnadas, tales como, los artículos 2, 3, 8 numeral 7 y 142 eiusdem, los cuales disponen que:
“Articulo 2.- Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superado el período de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad”.
“Artículo 3.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos, Gerentes Ejecutivos y Representante Judicial.
Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.
Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Analistas de Seguros, Analistas de Sistemas, Analistas de Organización y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red, en todas las series de cargos.
Igualmente, serán considerados cargos de Confianza los siguientes:
Inspectores Jefe, Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, en todas las series de cargos, así como los de Secretarias Ejecutivas III, IV y V”. (Subrayado y resaltado del texto).
“Artículo 8.- Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán los derechos que se enumeran a continuación:
(…).
7. Recibir una Remuneración Especial de Fin de Año equivalente a once (11) meses de salario mensual, la cual se pagará al funcionario proporcionalmente al tiempo de servicio efectivamente prestado en el Instituto, que en todo caso será como mínimo de tres (3) meses de servicio.
La Junta Directiva del Instituto, siempre y cuando exista disponibilidad presupuestaria, podrá otorgar una Remuneración Especial de Fin de Año superior a la establecida en este numeral. (…)”. (Resaltado y subrayado del texto).
“Artículo 142.- A los efectos de regularizar la situación de los empleados que actualmente desempeñan cargos clasificados de carrera que hayan ingresado al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por un mecanismo distinto al concurso público, la Junta Directiva aprobará el Proyecto que presente la Gerencia de Recursos Humanos que incluya un Programa de Concursos.
Para los cargos de carrera que quedaren vacantes se procederá a la convocatoria y realización de los concursos públicos correspondientes.
El referido Programa se implementará en un plazo no mayor de doce meses contados a partir de la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del presente Estatuto”.

Igualmente, cabe hacer mención del artículo 145 del indicado Estatuto, el cual establece que:
“Artículo 145.- El presente Estatuto deroga las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, aprobado por la Asamblea General en Reunión Nº 33 de fecha 29 de septiembre de 1994 y reformado parcialmente en Reunión Nº 44 de fecha 04 de diciembre de 1998 por la Asamblea General del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, salvo en lo que respecta a los artículos 58, 60, 62, 66, 67 y 68, los cuales continuarán vigentes hasta el 31 de diciembre de 2006”.
Ahora bien, visto el contenido de las normas transcritas, este Órgano Jurisdiccional observa que tal como lo expuso la Fiscal del Ministerio Público, los artículos 2, 3, 8 numeral 7 y 142 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.503, de fecha 18 de agosto de 2006 “(…) fueron reeditadas en el Estatuto publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 21 de diciembre de 2006, Nº 38.589 (…)”, esto es, que se conservan en su integridad en el texto posterior de manera expresa.
Tal como quedó expuesto anteriormente y visto que en esencia el contenido de las normas impugnadas con la interposición de la acción objeto de la presente decisión, se mantienen indemnes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ratifica el auto de fecha 16 de julio de 2007, mediante el cual se dio entrada al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la parte recurrente y desestima la declaratoria de inadmisibilidad de la presente acción planteada por la representación judicial del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Así se declara.
IV.- Del fondo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los recurrentes:
De la lectura del escrito recursivo esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, observa que los recurrentes adujeron que el artículo 2 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, -según sus dichos-, es inconstitucional por cuanto quebranta la garantía constitucional referida a la estabilidad laboral prevista en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en la citada normativa “(…) se niega de manera absoluta y tajante la estabilidad laboral del funcionariado, por cuanto texta (sic) que todos los funcionarios de alto nivel y de confianza no gozarán de estabilidad, para ello desarrolla seguidamente en el artículo 3 una categorización que define como de confianza a un grupo de trabajadores sin determinar las causas o el fundamento por los cuales los considera de confianza” y que en las referidas normas se omitió que en nuestro ordenamiento jurídico existe la figura de la “(…) estabilidad laboral devenida de la carrera administrativa (…) lo que quiere decir, que un funcionario de carrera goza de estabilidad laboral y por ende está protegido por la garantía de rango constitucional de la estabilidad funcionarial, que además, se encuentra reforzado en la norma general contenida en el artículo 146 constitucional”.
Que en el artículo 3 eiusdem se hace referencia a los cargos de confianza y que dentro de dichos cargos a su vez se encuentran subsumidos dentro de los de alto nivel se “(…) incluye de manera arbitraria a: Personal profesional y técnico que desempeña los cargos de: Coordinadores Ejecutivos, Coordinador del Despacho, Coordinador de Área, Coordinador de Archivo, supervisores (sic) de Área, Jefes de Departamentos, sectores o unidades de sección (…)”, creando de esta manera una categoría adicional que no aparece ni en la clasificación dada en el artículo 2 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública, “(…) esto es, los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de jefatura: abogados (sic), administradores (sic), (…) analistas (sic) de personal (sic), analistas (sic) de presupuesto (sic), analistas (sic) financieros (sic), archivólogos (sic), auditores (sic), comunicadores (sic) sociales (sic), contadores (sic), ingenieros (sic) y administradores (sic) de red” y que a su vez se incluyó como personal de confianza a “(…) Inspectores, Sub inspectores, asistentes (sic) de seguridad (sic), investigadores (sic), secretaria (sic) ejecutiva (sic) III, IV y V”. (Negrillas del original).
Indicaron, que en lo concerniente a los cargos de confianza “(…) se observa que, nos encontramos en presencia de una Desviación de Poder, puesto que el acto cumple con todos los requisitos formales de Ley, pero de manera desproporcionada y arbitraria incluye a todas (sic) una gama de trabajadores o sea, que el simple hecho de ocupar esos cargos es motivo de calificarlos como de libre nombramiento y remoción, sin que exista una definición, una descripción”.
Agregaron, que “(…) en lo que respecta a la categoría de ‘Alto Nivel’, se establece que comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerente de Área, Asistentes Ejecutivos”.
Refirieron, que no se distinguió la naturaleza de los cargos desempeñados, ni las responsabilidades, contraviniendo lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no tomando en cuenta los criterios determinantes o diferenciadores, como por ejemplo la confidencialidad de la materia del trabajo, la seguridad, la jerarquía, sin verificar las funciones típicas del cargo o de la función, y violentado con ello el numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En razón de lo anterior, manifestaron que los artículos 2 y 3 del Estatuto objetado violentan normas de rango constitucional y con ello infracciones de rango legal como el principio in dubio pro operario, la progresividad de los derechos, irretroactividad de la ley y, el “Contrato Realidad”.
Reiteraron, que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) creó una clasificación como cargos de confianza a todo un conjunto de cargos de la estructura administrativa de esa Institución que en concordancia con el artículo 2 del citado Estatuto violentan las garantías constitucionales previstas en los artículos 93 y 146 del Texto Constitucional.
Afirmaron, que el Estatuto Funcionarial impugnado “(…) se abrogó la potestad de revisar la titularidad de los funcionarios que actualmente desempeñan cargos clasificados de carrera y que no ingresaron a FOGADE por vía de concurso público”, lo cual –a su decir- encuentra “(…) su fundamento fáctico en el texto del artículo 142 del Estatuto Funcionarial de Fogade (…)”, lo que se traduce en que el derecho a la estabilidad derivado de la cualidad de funcionario de carrera se encuentra entredicho a la espera de la confirmatoria o no por parte de las Autoridades del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, por lo que “(…) un derecho ya adquirido garantizado constitucionalmente por los artículos 93 y 146 de nuestra carta magna, se encuentra a la espera de la confirmatoria por parte de la administración”, violentándose con ello el principio a la progresividad de los derechos.
En cuanto a la violación del principio in dubio pro operario, señalaron que en el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, no tomó en cuenta que existe un grupo de trabajadores que ingresaron con anterioridad a dicho texto normativo, e incluso antes del Decreto de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual sirvió de base para el aludido Estatuto, por tanto dichos funcionarios gozan de estabilidad, por cuanto la misma estaba consagrada en la Ley de Carrera Administrativa, en razón de lo que denunció estar en presencia de la violación al referido principio.
Con respecto a la vulneración del principio a la intangibilidad y progresividad de los derechos, –según sus dichos- expusieron que “(…) La Junta Directiva de Fogade, al crear el Estatuto Funcionarial de Fogade, en su artículo 145 derogó las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, (…) reformado parcialmente en reunión número 44, de fecha 04 de diciembre de 1998 (…)”, lo cual lejos de mejorar los derechos laborales adquiridos de los funcionarios le fueron desmejorados principalmente al suprimirles la estabilidad en el desempeño de sus cargos.
Hicieron alusión a la prevalencia de la realidad sobre la forma y al efecto expresaron que “(…) en nuestro ordenamiento jurídico en lo atinente a las relaciones laborales rige la realidad sobre las formas (…) ordinal 1º del artículo 89 de la Constitución (…), que el hecho de discriminar a un trabajador con respecto a otro al catalogar a unos como de Libre Nombramiento y Remoción sin especificar las causas determinantes de tal especificación, vulnera el derecho a la igualdad (…)”.
Que el artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), establece que los funcionarios del aludido Instituto tendrán una serie de derechos entre los cuales se destaca el preceptuado en el numeral 7, que ya se encontraba previsto en el artículo 56 de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, el cual quedó derogado con el Estatuto impugnado, de lo que igualmente señalaron que la anterior normativa otorgaba la remuneración de fin de año sin condicionamiento alguno además de prever posibles mejoras por parte de la Junta Directiva, no obstante ello aseveraron que la nueva norma desmejoró dicho derecho al condicionar el pago al tiempo de servicio efectivamente prestado, lo cual constituye una evidente desmejora, ya que no sería reconocido a aquellos trabajadores que se encontraran de vacaciones, permiso médico, o cualquier otro permiso en que pudiera encontrarse el trabajador.
En cuanto a los vicios de inconstitucionalidad, denunciaron que se han violentado normas de orden constitucional como lo es la estabilidad laboral, por lo que alegaron que en razón del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el acto impugnado es nulo de nulidad absoluta.
Enfatizaron, que “(…) el vicio de inconstitucionalidad de un acto administrativo se produce cuando el mismo vulnera directamente una norma, principio, derecho o garantía establecido en la Carta Magna, por lo que, en esos casos el acto sería inconstitucional (…)”.
Con respecto a las prenombradas denuncias, la representación judicial de la parte recurrida a través del escrito de informes, aseveró “LA INEXISTENTE VIOLACIÓN DE LA GARANTIA (sic) CONSTITUCIONAL DE ESTABILIDAD EN EL TRABAJO”, esgrimida por los recurrentes, razón por la que manifestó que “La garantía de estabilidad en el trabajo consagrada en el artículo 93 de nuestra Carta Magna, no garantiza de manera absoluta la inamovilidad laboral. Dicha garantía está dirigida al Legislador para que, con el fin de garantizar la estabilidad en el trabajo, disponga lo conducente en orden a limitar toda forma de despido no justificado, con lo cual se pretende, de manera relativa, asegurar al trabajador el derecho a permanecer en su trabajo en tanto y en cuanto cumpla sus obligaciones (…)”, que “(…) en el ámbito del empleo público, la Constitución precisa que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera –cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones-, pero exceptúa de manera expresa a aquellos que son de libre nombramiento y remoción –dentro de los cuales legalmente se ubican los funcionarios de alto nivel y de confianza-, y aquellos otros que determine la Ley (…)” y que los recurrentes no indican “(…) cuál es específicamente la norma, principio, derecho o garantía establecido en la carta Magna, que supuestamente infringe el acto administrativo impugnado al establecer en su artículo 3 los cargos administrativos que han sido incluidos dentro de la categoría ‘Confianza’. El silogismo que pretende tener por síntesis la inconstitucionalidad del artículo 3 que es objeto de referencia, carece de la premisa mayor, es decir, indicación de la norma constitucional frente a la cual se confronta la norma impugnada”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Recalcó, que “El diseño de los distintos tipos de cargos, su eventual calificación como de libre nombramiento y remoción y su consagración como tales en el contexto del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en ningún caso es arbitraria o caprichosa. En efecto, para ello se ha tomado en consideración como premisa necesaria en cada caso, la valoración de su vinculación con los diversos cometidos que tiene asignados por Ley el Instituto, como son, entre otros, su participación directa en la adopción, junto con el Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Venezuela y la Superintendencia de Bancos, en el seno del Consejo Superior previsto en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, de las importantes y trascendentes decisiones y medidas previstas en su artículo 255, destinadas a evitar, enfrentar y solventar las crisis de tal sistema y las medidas precisas a ser adoptadas en orden a superarlas; resguardar y asegurar los derechos e intereses de los titulares de depósitos en las distintas instituciones del sistema financiero, dentro de los límites que la Ley señala; ordenar, organizar y realizar, con la mayor honestidad, las subastas de bienes en los términos y condiciones establecidos en la Ley, garantizando su absoluta trasparencia, incluido el control del origen de los recursos financieros utilizados por los participantes en las mismas, para impedir la legitimación de capitales de procedencia ilícita, por esta vía; adelantar bajo su exclusiva responsabilidad los procesos de liquidación administrativa de bancos y otras instituciones financieras, cuidando de aplicar, con absoluto respeto, el orden legal de prelación previsto para los pagos a los acreedores; proceder a la liquidación de las empresas relacionadas que se integran en los grupos financieros en liquidación, incluida la aplicación del mecanismo legal que lleva a descorrer el llamado velo corporativo, entre otras de igual importancia (…) lo cual demanda de sus empleados un alto grado de confidencialidad y reserva en el manejo de la información, que los constituye, no necesariamente a todos, en empleados de confianza y los lleva a ser encuadrados en la excepción al régimen ordinario de carrera de los empleados públicos”.
Expresó, que los recurrentes apoyaron su denuncia en un falso supuesto contra el artículo 142 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria impugnado, toda vez que de la lectura de la citada normativa se advierte “(…) la naturaleza de disposición transitoria que tiene la norma, la cual está destinada establecer un régimen inmediato de regularización del status de los funcionarios del Instituto, con miras a asegurarles la estabilidad en el trabajo, bien otorgándoles la titularidad del cargo que desempeñan, o bien llamándolos a presentar el respectivo concurso”.
Por su parte, la Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en su escrito de informes, apuntó que “(…) el Ministerio Público, se apoya en decisiones dictadas por esta Corte en los pronunciamientos recaídos en las querellas funcionariales ejercidas por funcionarios públicos contra los actos de remoción y despido dictados por la SUDEBAN con fundamento en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de ese ente, redactado en términos similares al Estatuto Funcionarial de FOGADE (…)”, indicando al efecto la sentencia Nº 2008-2092, dictada por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 14 de noviembre de 2008, (caso: Marnie Carolina Velázquez Fariñas Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Sudeban)).
En este contexto, expuso que “(…) el Ministerio Público aprecia que la Sala Constitucional determinó el sentido que FOGADE debe darle al artículo 298 de la Ley que rige sus funciones”, “Que la condición de funcionario de carrera, conforme lo dispone el artículo 146 del Texto Constitucional se obtiene por la vía del concurso. Que la regla general es la carrera administrativa, y la excepción es ser funcionario de libre nombramiento y remoción, quienes ocupan cargos ‘de alto nivel’ o de ‘confianza’. Que los cargos de confianza conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley General (sic) del Estatuto de la Función Pública, serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos, aquellos que comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización, inspección, rentas, sin perjuicio de lo que establezca la Junta Directiva de Fogade, en ejercicio de su autonomía funcional determine en cada caso”. (Mayúsculas del original).
Destacó el carácter vinculante de la sentencia Nº 1.412, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, de fecha 10 de julio de 2007, mediante la cual se expuso entre otras cosas que ‘Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada. En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario’. En consecuencia, se debe recurrir al Manual Descriptivo de cargos para verificar la naturaleza del cargo que desempeñan, los distintos funcionarios de ese ente, calificados como de ‘alto nivel’ y ‘de confianza’, que en cada caso concreto pueda afectarlos, quienes no gozan de estabilidad, lo cual será impugnado por vía individual”.
Como se observa, el recurso contencioso administrativo de nulidad está centrado en las denuncias invocadas por los recurrentes, contenidas en los artículos 2, 3, 8 numeral 7 y 142 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dictado por La Junta Directiva del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, fundamentado en la violación al menos de cuatro (4) disposiciones del Texto Fundamental: el artículo 21 (relativo a la igualdad), el artículo 89 (sobre intangibilidad y progresividad de los derechos laborales), el artículo 93 (sobre estabilidad en el empleo) y el artículo 146 (sobre carrera administrativa).
Al hilo de lo anterior, a los fines de emprender el análisis correspondiente estima esta Corte pertinente realizar algunas consideraciones relativas a las bases fundamentales del sistema de función pública en Venezuela y hacer referencia al concurso establecido constitucional y legalmente como forma de ingreso a la Administración Pública y a la estabilidad especial de los funcionarios públicos:
En atención a ello, cabe destacar que la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, desarrollando el imperativo constitucional contenido en el artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 (que consagraba que “La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso (…) de los empleados de la Administración Pública Nacional”), establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:
“Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:
1.- Ser venezolano.
2.- Tener buena conducta.
3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.
4.- No estar sujeto a interdicción civil, y
5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes”.

“Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.
Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días”.

Como lo precisó esta Corte en sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, de las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que, en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llenara los requisitos mínimos para optar al cargo que se estuviera ofreciendo en la Administración Pública, tenía derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial.
En ese sentido, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.
Ha sido éste pues, desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999, reproducido hoy día en la Ley del Estatuto de la Función Pública el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.
Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, a fin de fijar sus principios básicos e intangibles. Es categórica la Carta Magna al respecto, evidenciándose con claridad su espíritu: la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos.
Para asegurar ese propósito, el Constituyente dispuso las bases sobre las que debe descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Como se ve, el Texto Fundamental pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de muchos instrumentos: algunos sirven para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (como la estabilidad).
En el caso de marras, por una parte, se denuncia que los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, infringen una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Carta Magna. Para la parte recurrente, no es posible que el artículo 2 del citado Estatuto establezca que “(…) todos los funcionarios de alto nivel y de confianza no gozarán de estabilidad (…)”, que “Se omite en las dos normas precedentemente citadas, que en nuestro ordenamiento jurídico existe la figura de la estabilidad laboral devenida de la carrera administrativa (…)” y que la Junta Directiva del entonces mencionado Fondo, “(…) al dictar los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial, violó normas de rango constitucional y en razón de ello conculcó la Garantía de la Estabilidad Laboral; y, consecuencialmente los principios de In Dubio Pro Operario y Progresividad de los Derechos (…) discriminando a unos trabajadores con respecto a otros (…)”.
En tal virtud, dispone con claridad el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo siguiente:
“Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)”.

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación.
En esa línea de pensamiento, es menester señalar que la Carta Magna permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, a pesar de que por sí toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:
“Artículo 144.- La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
Sin embargo, aun siendo materia de la reserva legal, cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1412, de fecha 10 de junio de 2007, estimó “(…) que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes (…)”.
Así las cosas, esta Corte considera oportuno reproducir la precitada sentencia, mediante la cual la referida Sala interpretó el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, relativo a la condición de cargos de libre nombramiento y remoción en el Fondo de Garantías y Depósitos Bancarios (FOGADE), la cual estableció:
“La carrera administrativa no es, entonces, únicamente un derecho del funcionario o servidor público y una obligación para el Estado, de imprescindible cumplimiento, derivado de su rango supremo, sino que es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública. La carrera administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario, pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares-, sino que es la vía para contar con un cuerpo de funcionarios que sirvan para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo sin solución de continuidad.
(…Omissis…)
Ahora bien, para la Sala, aun siendo cierto que la especial relación de empleo entre el Estado y sus funcionarios justifica un régimen de Derecho Administrativo (estatutario), diferente del Derecho Laboral, y que ese régimen no sólo toma en cuenta la posición del funcionario, sino los intereses que atiende la Administración, ello no puede traer como consecuencia que se desconozcan los derechos de los funcionarios, como el de estabilidad.
(…Omissis…)
Una vez más, se observa cómo se pretende hacer recaer en la libertad de nombramiento y remoción la satisfacción de los altos intereses del Estado, en claro desdén por la carrera administrativa, como si ella, en lugar de una ventaja para la Administración (y, claro, para el funcionario), representase una traba, incluso un impedimento para el ejercicio adecuado de las tareas públicas. Se nota, de ese modo, una desconfianza hacia el régimen de la carrera, contraria al propósito de la Carta Magna y contraria a las corrientes teóricas sobre organización del Estado y sus demostradas ventajas prácticas.
A FOGADE, como a toda organización pública, se le supone la voluntad para cumplir sus competencias y la preocupación por contar con el mejor personal para ello. No es, sin embargo, con libertad total de remoción de los funcionarios que se lograrán sus metas, pues de esa manera sólo se estaría haciendo descansar la buena marcha de la institución en uno de los varios instrumentos de control. Si la Administración, por supuesto, no es celosa en la selección de sus funcionarios, se verá compelida a sustituirlos con frecuencia.
(…Omissis…)
No puede compartir la Sala el criterio de la Procuraduría General de la República, en el sentido de estimar válido, desde el punto de vista constitucional, que una ley excluya por completo de la carrera administrativa a todo un cuerpo de funcionarios. Como se ha visto, no es ello lo que establece el artículo impugnado, aunque sí es lo que FOGADE ha entendido al aplicar la Ley y es lo que la Procuraduría General también llega a admitir.
(…Omissis…)
En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.
(…Omissis…)
En efecto, el concepto de seguridad de Estado no puede alcanzar el extremo de abarcar un sin número de actividades públicas. Parece olvidarse con frecuencia, que el Estado interviene normalmente en todos los sectores en los que se evidencia la necesidad de control, como el bancario (o el de seguros, el asistencial, el educativo, el de trasportes, entre otros), sin que en todos esos casos sea de recibo sostener que la seguridad estatal está en juego.
(…Omissis…)
En criterio de la Sala, entonces, FOGADE ha debido fundamentar sus decisiones en un estatuto especial sobre régimen funcionarial que de manera expresa previese los cargos (y no los funcionarios, así sea ése el término que emplea la Ley) de libre nombramiento y remoción. Ese estatuto fue dictado en fecha reciente (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.503 del 18 de agosto de 2006), pero la representación de FOGADE admite que no se contaba con él para la oportunidad de interposición de la presente demanda. En ausencia de tal estatuto especial, es necesario regirse por el estatuto general de los servidores del Estado”.
De la lectura de la sentencia parcialmente transcrita, se reitera, que la Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, toda vez que, la prenombrada Sala consideró que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a las autoridades administrativas para dictar Estatutos funcionariales especiales. No es necesario, pues, que los Estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.
De igual modo, emerge de dicho fallo que “La carrera administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario, pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares- (…)”.
Al hilo de lo anterior, es menester señalar que la estabilidad, es un derecho constitucionalmente garantizado en nuestra Carta Magna, que se considera esencial para el desarrollo de la personalidad humana; sin embargo, ello no implica que dicho derecho sea ilimitado.
En este sentido, ha sido expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 17 de junio de 2004, mediante sentencia Nº 1.185, (caso Petróleos de Venezuela S.A), que la “(…) estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de (...) derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia”.
Asimismo, cabe resaltar que en la antedicha sentencia se hizo referencia a las distinciones concernientes a cargos de carrera, cargos de libre nombramiento y remoción y cargos de confianza o alto nivel, y la distinción entre funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Así, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con lo altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no solo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia Nº 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia Nº 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda).
Igualmente, se encuentran una serie de cargos para cuyo ejercicio interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
Trasladándonos a la materia funcionarial, debe esta Corte reiterar que la garantía de estabilidad de los funcionarios se alcanza con el concurso de oposición que actualmente se encuentra consagrado en el Texto Constitucional como una exigencia sine qua non para acceder a cargos de carrera en condición de titularidad; por lo que la estabilidad no constituye per se un derecho del cual se es titular, sino que se trata más bien de una expectativa de derecho de obtener esa condición y de mantenerla, siempre que se dé fiel cumplimiento a las exigencias constitucionales y legales requeridas para ello.
Por su parte, los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, o cuyas funciones comprenden de manera principal pero no exclusivamente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley (Vid. Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En cuanto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define (artículo 19), al señalar que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
En este contexto, entonces, cabe reiterar que los recurrentes, delataron que los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, vulneran las garantías constitucionales previstas en los artículos 21, 89, 93 y 146 de la Carta Magna, relativos a la igualdad ante la ley, intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, así como la estabilidad en el trabajo, por cuanto –según sus dichos- “(…) se abrogó la potestad de revisar la titularidad de los funcionarios que actualmente desempeñan cargos clasificados de carrera y que no ingresaron a FOGADE por vía de concurso público (…)”, lo que se traduce en que el derecho a la estabilidad derivado de la cualidad de funcionario de carrera se encuentra entredicho, por lo que “(…) un derecho ya adquirido garantizado constitucionalmente por los artículos 93 y 146 de nuestra carta magna, se encuentra a la espera de la confirmatoria por parte de la administración (…)”, violentándose con ello el principio de progresividad de los derechos y que “(…) el hecho de discriminar a un trabajador con respecto a otro al catalogar a unos como de Libre Nombramiento y Remoción sin especificar las causas determinantes de tal especificación, vulnera el derecho a la igualdad (…)”.
En este orden constitucional, puede advertirse de los argumentos esgrimidos por los recurrentes, que los derechos de igualdad, intangibilidad y progresividad denunciados como infringidos, todos se fundamentan en la estabilidad en el trabajo.
En tal virtud, resulta oportuno reproducir los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, refutados por los recurrentes, los cuales establecen lo siguiente:
“Articulo 2.- Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superado el período de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad”.
“Artículo 3.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos, Gerentes Ejecutivos y Representante Judicial.
Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.
Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Analistas de Seguros, Analistas de Sistemas, Analistas de Organización y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red, en todas las series de cargos.
Igualmente, serán considerados cargos de Confianza los siguientes:
Inspectores Jefe, Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, en todas las series de cargos, así como los de Secretarias Ejecutivas III, IV y V”. (Resaltado y subrayado del texto).
Adicionalmente, se estima apropiado realizar ciertas consideraciones en cuanto al derecho a la igualdad y a los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales.
Así tenemos que el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé:
“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (...)”.

Del contenido de la citada norma debe interpretarse, por un lado, como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros.
Por otro lado, que la discriminación existe también cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de manera distinta o contraria sin aparente justificación.
La intangibilidad, puede entenderse adjetivamente en el sentido que no debe ni puede tocarse.
La progresividad, se entiende como cualidad de progresivo que significa que avanza, favorece el avance o lo procura o que progresa o aumenta en cantidad o perfección.
De allí que, los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse se debe favorecer su avance o progreso.
La intangibilidad y progresividad en el orden constitucional se relaciona íntimamente con el principio interpretativo in dubio pro operario, por lo que el significado y alcance dado debe efectuarse de la manera más favorable para el trabajador.
En torno al tema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1.185 del 17 de junio de 2004, ratificada en la sentencia Nº AMP-103, de fecha 21 de septiembre de 2011, ha expresado lo siguiente:
“(…) los principios de intangibilidad y progresividad nacen constitucionalmente en virtud de la necesidad de proteger las conquistas de los trabajadores, siendo ambos elementos relacionados con la naturaleza de los derechos legítimamente adquiridos, por haberse incorporado a modo definitivo dentro de la esfera jurídico-subjetiva de una persona o grupo de personas. Este ha sido precisamente el carácter proteccionista que nuestra Constitución le ha dado al régimen jurídico de los trabajadores: garantizarles los principios reconocidos mediante los diversos mecanismos laborales ante las diversas situaciones jurídicas cuya variabilidad es constante por tratarse de la materia social del trabajo, esto se traduce, cuando las garantías laborales al ser otorgadas a los trabajadores, y una vez consumada legítimamente la situación jurídica individual y subjetiva y constituido de esa manera el derecho en concreto, estos resultan intangibles frente a nuevas legislaciones o ante cualquier cambio ulterior (…)”. (Resaltado de esta Corte).

Establecido lo anterior, pasa esta Corte a dilucidar las denuncias puestas de manifiesto por los recurrentes en el escrito recursivo y al efecto aprecia del contenido de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, reproducidos ut supra, que en los mismos se desprende los dos tipos clásicos de funcionarios públicos, esto es, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. La diferencia fundamental es la relativa al grado de estabilidad en el cargo que posee cada funcionario al servicio del Estado.
De igual modo, se infiere, por un lado, que tanto la definición de funcionarios de carrera, como los de libre nombramiento y remoción, son similares a las establecidas en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aunado a ello, se advierte que, los funcionarios de libre nombramiento y remoción del mencionado Fondo, fueron agrupados en dos (2) categorías, tales como: los de alto nivel y los de confianza, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado.
Con base en las precedentes consideraciones, este Órgano Jurisdiccional estima que ni el derecho de igualdad ante la ley, ni los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, así como la estabilidad en el trabajo y la carrera administrativa, consagrados en los artículos 21, 89, 93 y 146 del Texto Fundamental, resultan infringidos por los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006, en atención que de los mismos se desprende la referencia de los tipos de funcionarios públicos existentes en el citado Fondo, tales como, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, los tipos de funcionarios de libre nombramiento y remoción agrupados en dos (2) categorías (alto nivel y de confianza), de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado, conforme con lo establecido en la Carta Magna y preceptuado en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sumado a ello, cabe destacar que de acuerdo a su propia estructura y funciones, el Fondo en referencia podía determinar que cargos eran de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
Por lo que respecta a la solicitud de nulidad planteada por los accionantes, relativa al numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el cual –según sus dichos- establece una serie de derechos entre los cuales se destaca el preceptuado numeral, que ya se encontraba previsto en el artículo 56 de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, el cual quedó derogado con el Estatuto impugnado, de lo que igualmente señalaron que la anterior normativa otorgaba la remuneración de fin de año sin condicionamiento alguno además de prever posibles mejoras por parte de la Junta Directiva, no obstante a ello aseveraron que la nueva norma desmejoró dicho derecho al condicionar el pago al tiempo de servicio efectivamente prestado, lo cual constituye una evidente desmejora, ya que no sería reconocido a aquellos trabajadores que se encontraran de vacaciones, permiso médico, o cualquier otra circunstancia en que pudiera hallarse el trabajador.
A estos efectos se hace necesario, reproducir el contenido del numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.503, de fecha 18 de agosto de 2006, transcrito por la parte recurrente en su escrito recursivo, el cual reza así:
“Artículo 8.- Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán los derechos que se enumeran a continuación:
(…).
7. Recibir una Remuneración Especial de Fin de Año equivalente al salario integral mensual por el coeficiente 10,9629621, la cual se pagará al funcionario proporcionalmente al tiempo de servicio efectivamente prestado en el Instituto durante el año en cuestión, que en todo caso será como mínimo, de un mes de servicio. La Junta Directiva del Instituto, siempre y cuando exista disponibilidad presupuestaria, podrá otorgar una Remuneración Especial de Fin de Año superior a la establecida en este numeral. (…)”.
De la misma forma, cabe hacer alusión al artículo 56 de las “Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria”, que fue aprobado por la Asamblea General en Reunión Nº 33 de fecha 29 de septiembre de 1994, reformado parcialmente en Reunión Nº 44 de fecha 4 de diciembre de 1998 por la Asamblea General del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y derogado por el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del mismo Estatuto, cursante a los folios 79 al 117 de los autos, el cual establecía que:
“ARTICULO (sic) 56.- Los empleados del Fondo tendrán derecho a recibir una Remuneración Especial de Fin de Año (R.E.F.A.) equivalente a diez (10) meses de salario integral y la misma podrá ser mejorada conforme a las decisiones que al respecto acuerde la Junta Directiva”.
De igual modo, resulta oportuno transcribir el numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.589, de fecha 21 de diciembre de 2006, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 8.- Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán los derechos que se enumeran a continuación:
(…).
7. Recibir una Remuneración Especial de Fin de Año equivalente a once (11) meses de salario mensual, la cual se pagará al funcionario proporcionalmente al tiempo de servicio efectivamente prestado en el Instituto, que en todo caso será como mínimo de tres (3) meses de servicio.
La Junta Directiva del Instituto, siempre y cuando exista disponibilidad presupuestaria, podrá otorgar una Remuneración Especial de Fin de Año superior a la establecida en este numeral. (…)”.
En torno al tema y a juicio de esta Corte Segunda, la bonificación de fin de año, es una retribución, compensación o gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas, en virtud de haber prestado servicio por el lapso de un (1) año de forma ininterrumpida. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1232, de fecha 15 de julio de 2009).
Sobre el particular, cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 25 dispone que “Los funcionarios o funcionarias públicos al servicio de la Administración Pública, tendrán derecho a disfrutar, por cada año calendario de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente, de una bonificación de fin de año equivalente a un mínimo de noventa días de sueldo integral sin perjuicio de que pueda aumentarse por negociación colectiva”.
La otrora Ley de Carrera Administrativa, en su artículo 21 implantó unos parámetros y/o escalas para el pago de la bonificación de fin de año, así:
“Artículo 21.- Los empleados que hayan prestado a la Administración Pública un mínimo de tres (3) meses de servicio dentro del ejercicio fiscal correspondiente, tendrán derecho a una bonificación de fin de año de conformidad con la siguiente escala:
Más de tres (3) y hasta seis (6) meses: cinco (5) días de sueldo.
Más de seis (6) y hasta nueve (9) meses: diez (10) días de sueldo.
Más de nueve (9) meses: quince (15) días de sueldo”.
Antes de examinar los alegatos esgrimidos por los recurrentes en su escrito recursivo, en relación al presente punto, se reitera que en las consideraciones señaladas ut supra, se indicó que el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.503, de fecha 18 de agosto de 2006, por error material del ente emisor se reimprimió y fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.589, de fecha 21 de diciembre de 2006, evidenciándose al efecto que el numeral 7 del artículo 8 impugnado fue reformado, tal como se observa del contenido de ambos numerales, cuyo texto del primer cardinal se estableció que la bonificación de fin de año sería el equivalente “al salario integral mensual por el coeficiente 10,9629621 (…) que en todo caso será como mínimo, de un mes” y en la segunda normativa se preceptúa que la bonificación de fin de año es el equivalente “a once (11) meses de salario mensual (…) que en todo caso será como mínimo de tres (3) meses de servicio”, lo cual revela la modificación de la norma a favor de los trabajadores toda vez que el beneficio en referencia fue ampliado.
También se desprende que en ambos numerales se mantuvo que el pago del aludido beneficio sería “proporcionalmente al tiempo de servicio efectivamente prestado en el Instituto”.
Sin embargo, verifica esta Corte del análisis de los argumentos puestos de manifiesto por los accionantes respecto al numeral 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), publicado prima facie en la Gaceta Oficial de fecha 18 de agosto de 2006, que el aludido beneficio ya se encontraba previsto en el extinto artículo 56 de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, no obstante a ello aseveraron que la nueva norma desmejoró dicho derecho al condicionar el pago al tiempo de servicio efectivamente prestado, lo cual -según sus dichos- constituye una evidente desmejora, ya que no sería reconocido a aquellos trabajadores que se encontraran de vacaciones, permiso médico, o cualquier otro permiso en que pudiera hallarse el trabajador.
Bajo esa óptica, se infiere: a) que lo preceptuado en el vigente Estatuto por concepto de bonificación de fin de año se encuentra ampliado, esto es aumentado, con respecto a lo reglamentado en el derogado artículo 56 de las Normas Especiales in commento, b) que en el citado Estatuto se establece el pago para el funcionario de un mínimo y un máximo del referido beneficio y c) que dicho pago será proporcional al tiempo de servicio efectivamente prestado por el funcionario en el Instituto, lo cual no se dispuso en la extinta normativa.
De lo expuesto no se evidenció ninguna desmejora en la regulación del pago del beneficio de fin de año, previsto en el cardinal 7 del artículo 8 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
Tampoco se verificó acondicionamiento alguno para el pago del mismo, toda vez que en criterio de esta Corte y de acuerdo con lo reseñado en las leyes citadas como ejemplo para ilustrar el punto objeto de estudio, emerge la exigencia sine qua non del “tiempo de servicio efectivamente prestado” para que sea procedente el otorgamiento del beneficio en referencia, cuyo término –según los dichos de la parte recurrente- constituye una desmejora, ya que no sería reconocido a aquellos trabajadores que se encontraren de vacaciones y/o permisos médicos, expresiones éstas no contenidas en el numeral bajo examen.
En tal sentido, se desestima la denuncia invocada por los recurrentes. Así se declara.
Por lo que respecta a la última de las denuncias formuladas por los accionantes conforme a la cual “(…) el referido Estatuto Funcionarial se abrogó la potestad de revisar la titularidad de los funcionarios que actualmente desempeñan cargos clasificados de carrera y que no ingresaron a FOGADE por vía de concurso público”, lo cual –a sus juicios- encuentran “(…) su fundamento fáctico en el texto del artículo 142 del Estatuto Funcionarial de Fogade (…)”, siendo ello “(…) un derecho ya adquirido garantizado constitucionalmente por los artículos 93 y 146 de nuestra carta magna, se encuentra a la espera de la confirmatoria por parte de la administración”, violentándose con ello el principio a la progresividad de los derechos, consagrado en el artículo 89 del Texto Fundamental.
Sobre el particular, la representación judicial del Fondo recurrido expresó que los recurrentes apoyaron su denuncia en un falso supuesto contra el artículo 142 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria impugnado, toda vez que de la lectura de la citada normativa se advierte “(…) la naturaleza de disposición transitoria que tiene la norma, la cual está destinada establecer un régimen inmediato de regularización del status de los funcionarios del Instituto, con miras a asegurarles la estabilidad en el trabajo, bien otorgándoles la titularidad del cargo que desempeñan, o bien llamándolos a presentar el respectivo concurso”.
En este aspecto, se hace necesario reproducir el artículo 142 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el cual reza así:
“Artículo 142.- A los efectos de regularizar la situación de los empleados que actualmente desempeñan cargos clasificados de carrera que hayan ingresado al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por un mecanismo distinto al concurso público, la Junta Directiva aprobará el Proyecto que presente la Gerencia de Recursos Humanos que incluya un Programa de Concursos.
Para los cargos de carrera que quedaren vacantes se procederá a la convocatoria y realización de los concursos públicos correspondientes.
El referido Programa se implementará en un plazo no mayor de doce meses contados a partir de la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del presente Estatuto”.
Del texto transcrito, se aprecia que la Junta Directiva del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, a raíz de lo establecido por la Asamblea Nacional constituyente en la Sección Tercera de la Carta Magna, intitulada “De la Función Pública”, resolvió normalizar la situación de los funcionarios que ejercen cargos categorizados de carrera que ingresaron al Fondo en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Carta Magna, sin el respectivo concurso público de oposición, a través de un “Programa de Concursos” que aprobaría posteriormente, lo cual es perfectamente viable y acorde con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone en su único aparte que “El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia (…)”.
De igual forma, cabe resaltar que la derogada Ley de Carrera Administrativa, también imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la selección del funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.
Ahora bien, observa esta Corte que en la delación realizada precedentemente, los recurrentes, para fundamentar dicha denuncia, explanaron las mismas consideraciones para apoyar la violación del principio de progresividad de los derechos y el derecho a la estabilidad laboral en el trabajo, anteriormente estudiado, por lo que este Órgano Jurisdiccional realiza las consideraciones hechas anteriormente y concluye que el citado artículo no quebranta del principio de progresividad de los derechos ni el derecho a la estabilidad laboral en el trabajo, consagrados en los artículos 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Con base a lo anteriormente expuesto, estima este Órgano Jurisdiccional que la acción de nulidad parcial interpuesta por razones de inconstitucionalidad, contra las normativas contenidas en los artículos 2, 3, 8 numeral 7 y 142 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), debe ser declarada sin lugar. Así se declara.

VII
DECISIÓN

En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por los ciudadanos WILLIAM EDUARDO DÍAZ OLIVEROS, JUAN DAVID SILVA, ERIS DANIEL CONTRERAS, JOSÉ EDUARDO ROMERO, ALEXANDER JOSÉ BELLO SÁNCHEZ, JOSÉ REINALDO MARCANO BLUM, MELVIN VÍCTOR BRITO Y REMIGIO MELÉNDEZ CORREA, identificados en el encabezado de la presente decisión, actuando con el carácter de Secretario General, Secretario de Organización, Secretario de Finanzas, Secretario de Reclamos y Trabajo, Secretario de Actas y Correspondencia, Secretario de Propaganda y Medios, Secretario de Cultura y Deportes y primer Vocal, respectivamente, del SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (SUTRABFOGADE), inscrito en el Libro de Registro de fecha 29 de julio de 2005, bajo el Nº 2739, folio 013, Tomo IV, según Auto Nº 186-7-05, emanado de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador, asistidos por el abogado Francisco Artigas Pérez, contra los artículos 2, 3, 8 numeral 7 y 142 del “ESTATUTO FUNCIONARIAL DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)”, dictado por la Junta Directiva del entonces FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.503, en fecha 18 de agosto de 2006.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/06
Exp N° AP42-N-2006-000487

En fecha ______________ ( ) de ______________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________

La Secretaria Accidental.