TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001394

En fecha 12 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 01583 de fecha 22 de noviembre de 2011, emanado del Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial intentado por el ciudadano NESTOR JOSÉ DIANES, titular de la cédula de identidad Nº V-3.732.958, debidamente asistido por el abogado Wilmer Partidas, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 39.279, contra la Providencia Administrativa Nº 066 de fecha 2 de mayo de 2008, mediante la cual se establecen los beneficios socioeconómicos que se otorgaran a los trabajadores del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR).
Tal remisión se efectuó, en virtud de apelación interpuesta por el abogado Wilmer Partidas, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, en fecha 15 de febrero de 2011, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso ejercido.
En fecha 13 de diciembre de 2011, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó aplicar procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación.
En fecha 16 de febrero de 2012, con base en el principio de rectoría del Juez, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas en el presente asunto, se procedió a revocar parcialmente el auto dictado en fecha 13 de diciembre de 2012, solo en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y se ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente. En esa misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Nestor José Dianes, y los oficios Nros. CSCA-2012-00117807 y CSCA-2012-001179, dirigidos al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 8 de marzo de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó los Oficios de notificación Nº CSCA-2012-00117807 y CSCA-2012-001179 dirigidos al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y a la Procuradora General de la República, respectivamente, los cuales fueron recibidos y firmados en fechas 7 y 1º de marzo de 2012, respectivamente.
En fecha 28 de junio de 2012, el Alguacil de esta Corte manifestó haberse trasladado al domicilio procesal del ciudadano Nestor José Dianes y no obtener respuesta alguna, por lo cual consignó la boleta de notificación.
En fecha 4 de julio de 2012, dando cumplimiento al auto dictado en fecha 16 de febrero de 2012 y vista la exposición del Alguacil mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación del ciudadano Nestor José Dianes, se acordó librar boleta por cartelera.
En fecha 19 de julio de 2012, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 4 de julio de 2012.
En fecha 14 de agosto de 2012, se retiró la boleta de la cartelera de esta Corte, fijada en fecha 19 de julio de 2012.
En fecha 9 de octubre de 2012, notificadas como se encuentran las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 16 de febrero de 2012, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación.
En fecha 29 de octubre de 2012, vencido como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 9 de octubre de 2012, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Conforme a lo anterior, la Secretaria Accidental de esta Corte certificó, que “[…] desde el día nueve (9) de octubre de dos mil doce (2012) exclusive, fecha en la cual se fijó el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veinticinco (25) de octubre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, trascurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de octubre de 2012 […]”.
En fecha 30 de octubre de 2012, se pasó el expediente Juez Ponente.
En fecha 26 de febrero de 2013, se dictó auto mediante el cual se reconstituyó la Corte en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 7 de marzo de 2013, se dictó auto mediante el cual se reasignó la ponencia al Juez GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 21 de octubre de 2008, el ciudadano Néstor José Dianes, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Providencia Administrativa Nº 066 de fecha 2 de mayo de 2008, mediante la cual se establecen los beneficios socioeconómicos que se otorgaran a los trabajadores del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó el apoderado judicial de la parte querellante que su representado, “[…] [fue] notificada personalmente de su retiro del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano atraves [sic] del otorgamiento de Jubilación especial con un monto mensual de TRES MIL CUARENTA Y UN Bolívares Fuertes (BS/F 3.041.00), la cual se hizo efectiva a partir del 01 de Agosto del 2008,fecha en la cual [fue] incluida en la nomina [sic] del personal jubilado del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. […]”. [Corchetes de esta corte; Resaltado del original]
Arguyó que, “[…] la situación real de lo que ocurrió en [su] caso en particular en el proceso de supresión y liquidación de FONDUR [fue que] la Junta Liquidadora de dicho ente, hizo caso omiso de un conjunto de beneficios económicos-sociales y derechos adquiridos que a lo largo de muchos años se habían venido percibiendo por parte de los funcionarios públicos de carrera Administrativa que pasaban a retiro por vía de jubilación . [sic] Esta situación señalada […] ha traído como consecuencia que se haya mermado drásticamente [su] poder adquisitivo, [su] calidad de vida y la de [su] grupo familiar […]”. [Corchetes de esta corte].
Expuso que “[…] al desmejorarse el cesta ticket y ser convertido [ese] cupón alimentario en una ayuda económico-social por un monto de Cuatrocientos ochenta y tres Bolívares Fuertes mensual (483 BS/FM), […] constituye una violación del derecho humano a un nivel de vida adecuado que asegure especialmente la alimentación […]”. [Corchetes de esta corte].
Manifestó que en cuanto al Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad Accidentes y Póliza de Seguros Funerarios “[…] al desmejorarse la obligación que contrajo la Administración Publica [sic] de mantener y conceder a los jubilados y pensionados en los mismos términos que se acordó para el personal activo, los servicios de Seguro de Hospitalización Cirugía , Maternidad, Vida , Accidentes Personales y Póliza de Seguros Funerarios y al excluirse la extensión de cobertura de dicho [sic] seguros para el hijo hasta 27 años , padre, madre, conyuge [sic] o quien mantenga una unión estable de hecho conforme a los requisitos establecidos en la Ley […] constituye una violación del articulo [sic] 83 de la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela al privar a [su] persona […] y a [su] grupo familiar del servicio de atención medica-social optima [sic] […]”.Corchetes de esta corte].
En cuanto al beneficio de la caja de ahorros, indicó que al liquidar y omitir “[…] [la] Caja de Ahorros de FONDUR se violenta el articulo [sic] 70 de la constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela como derecho que [tiene] a la participación y protagonismo en lo social ty económico atraves [sic] de la Caja de Ahorros”. [Corchetes de esta corte; Resaltado del original].
Alegó que la ausencia del beneficio de plan vacacional, ayuda para útiles escolares, dotación de juguetes y servicio médico odontológico “[…] también constituye una violación de el [sic] derecho a el disfrute del tiempo libre y el descanso que tiene todo ser humano […] que por medio de los planes vacacionales [gozaba] conjuntamente con [su] entorno familiar […]”. [Corchetes de esta corte].
Precisó que “[…] el hecho de que el proceso de supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano FONDUR haya [omitido] el aumento salarial presidencial del 30%, decretado el 01 de Mayo de 2008, constituye una violacion [sic] al sistema de remuneración de cargos que rige la carrera funcionarial de la Administración Publica [sic] […] y lo que genera que dicho error devengue una diferencia que muy bien contribuiría a amortiguar el alto costo de la vida en el transcurso del tiempo […]”. [Corchetes de esta corte].
Solicitó que “[…] se le ordene a la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) y a su Ministerio de Adscripción que en la actualidad es el Ministerio del Poder Popular para la vivienda y hábitat, restableces el compromiso de permanencia de beneficios adquiridos, así como el reconocimiento, restitución de el goce y disfrute de beneficios económicos – sociales y derecho [sic] adquiridos […] y que en su caso […] la respectiva cancelación que por años ha tenido al ser una funcionaria publica [sic] de carrera administrativa que pasa a retiro de FONDUR por vía de jubilación especial […]”. [Corchetes de esta corte].
Solicitó que “[…] se le ordene a la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) y a su Ministerio de Adscripción que en la actualidad es el Ministerio del Poder Popular para la vivienda y hábitat, desde el momento en que se [le] otorgo [sic] la jubilación especial, la Revisión y ajuste del monto de la pensión [su] Jubilación Especial de conformidad con el factor salarial […] usado por las Autoridades de FONDUR […]”. [Corchetes de esta corte].
Asimismo solicito que “[…] se le ordene a la Junta Liquidadora […] que se [le] cancele la diferencia monetarias [sic] del monto de [su] pensión de [su] jubilación especial desde que [le] fue otorgada desde el 01 de Agosto de 2008 y las diferencias monetarias que se generen en el transcurso del presente juico tomando en cuenta los aumentos salariales que ocurran y la indexación con base a los índices inflacionarios que resulten […]”. [Corchetes de esta corte].

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de enero de 2011, el Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente lugar la querella funcionarial, intentada por el ciudadano Néstor José Dianes, contra el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), con base en los siguientes argumentos:

“[…] Se contrae la presente querella a la pretensión del actor de que le sean restituidos unos derechos económicos y sociales, por considerar que los mismos son derechos adquiridos y su eliminación conculca la progresividad e intangibilidad de los derechos de los trabajadores.

[…Omissis…]

Adujo el actor que el beneficio fue desmejorado al ser convertido en una ayuda económico-social por un monto de CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 483,00) mensuales, no sujeto a variación, según Punto de Información presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo al entonces Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, mientras que el cesta ticket se encontraba respaldado al comportamiento de la unidad tributaria frente a la realidad inflacionaria del país; es decir, el cambio del cesta ticket por una cantidad de dinero en bolívares fuertes no compensará los cambios bruscos a los que se encuentra sujeta su alimentación por la variación de los precios de los bienes y servicios.

[…Omissis…]

Con relación a lo anterior es decir el TICKET DE ALIMENTACIÓN, resulta imperioso señalar que la Ley de Alimentación para los Trabajadores establece con toda claridad, que el aludido beneficio será otorgado por cada jornada de trabajo y no podrá considerarse parte integral del salario devengado; es decir, que la nombrada Ley prevé el cesta ticket para los trabajadores activos y que en forma efectiva hayan cumplido su jornada.

[…Omissis…]

Por ello, visto que el beneficio reclamado no se sustentó en normativa legal alguna, nunca se generó derecho subjetivo alguno y al ser este inexistente, jamás podría ser tangible o desmejorado el mismo, así se tiene que tal beneficio fue un privilegio, en atención a lo cual mal puede este Juzgador, con fundamento a lo expuesto anteriormente, obligar al ente querellado a mantener el aludido beneficio al personal jubilado, advirtiendo que de aprobarlo al querellante se estaría generando una desigualdad con respecto a los beneficios percibidos por los jubilados y pensionados del Ministerio que los absorbió, por cuanto éstos últimos no gozan de ese beneficio, ello atentaría contra el principio de legalidad presupuestaria del ente ministerial, de allí que la pretensión del actor resulta improcedente, por cuanto no puede haber progresividad en lo que se presume derecho si no se generó con fundamento a una normativa legal. Así se decide.

Reclama el actor que se le reconozca el beneficio de estar protegido con un SEGURO DE HOSPITALIZACIÓN, CIRUGÍA, MATERNIDAD, VIDA, ACCIDENTES PERSONALES Y PÓLIZA DE SEGUROS FUNERARIOS, el cual fue desmejorado de acuerdo a lo establecido en el Punto de información, Agenda N° 0018 de fecha 22 de julio de 2008, mediante el cual se giraron instrucciones de contratar hasta el 31 de diciembre de 2008 las pólizas de hospitalización, cirugía y maternidad, (HCM), seguro de vida y gastos funerarios y que sólo le informaron de manera verbal a través de la Oficina de Recursos Humanos que se estaba estudiando la posibilidad de mantener el beneficio del HCM y seguro funerario únicamente para el titular.

[…Omissis…]

Ahora bien, con respecto a la incorporación futura de los funcionarios del Fondo a la póliza de los funcionarios del Ministerio que los asumió, debe señalarse que la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional consagra la permanencia de beneficios económicos, sociales, culturales, educativos, académicos, sindicales e institucionales que venían percibiendo los funcionarios públicos, y al efectuarse el proceso de transferencia se previó que el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, asumiría las obligaciones laborales que quedaran pendientes en razón del proceso de liquidación, incluso las previstas en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional y las que se derivaran del otorgamiento de pensiones y jubilaciones, y siendo los beneficios de seguros mencionados parte de las obligaciones asumidas por el Ministerio de adscripción deberá garantizarlas en idéntica forma como lo hace con sus jubilados y pensionados, de allí que considera este Órgano jurisdiccional que es el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat quien debe asumir la obligación y contratación de la citada póliza de hospitalización, cirugía y maternidad, vida, así como la póliza de servicios funerarios para el personal pensionado y jubilado del suprimido Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, ello en virtud de la adscripción establecida en el Decreto Nº 6.626, publicado Gaceta Oficial Nº 39130 del 3 de marzo de 2009, contentivo de la Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional; puesto que ninguna decisión o ley puede establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales; y visto que el beneficio aquí reclamado es un compromiso adquirido con los trabajadores del suprimido Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, por vía de negociación colectiva, el cual fue extensivo a los jubilados y pensionados del aludido ente, deberá ser respetado por el mencionado Ministerio en idéntica forma como lo hace con sus jubilados y pensionados. Así se declara.

En cuanto a que el beneficio de la CAJA DE AHORROS fue eliminado al suprimirse el referido Fondo, debe señalar este Sentenciador que el aporte a la caja de ahorros es un beneficio exclusivo de los trabajadores y funcionarios públicos, consistente en que una asociación civil de carácter social con personalidad jurídica propia, recibe, administra e invierte los aportes acordados entre éstos y el órgano para el cual presten sus servicios, como se establece en la Ley de Cajas de Ahorro, Fondos de Ahorro y Asociaciones de Ahorro Similares, asociación que desapareció en virtud del proceso de liquidación de FONDUR, por lo cual corresponde al querellante adherirse voluntariamente a la caja de ahorro del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, con idéntico disfrute de los beneficios que detentan los pensionados y jubilados afiliados a esa Asociación Civil, resultando así improcedente el pedimento del actor relativo a la inclusión del beneficio de caja de ahorro. Así se decide.

[…Omissis…]

Con relación a la BONIFICACIÓN ESPECIAL ANUAL, al BONO ÚNICO EXTRAORDINARIO de 60 días de salario integral y la ASIGNACIÓN ESPECIAL de CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 125,00) mensuales, debe señalarse que si bien fueron otorgados al personal activo de FONDUR y su pago se hizo extensivo al personal jubilado y pensionado, éstos fueron concedidos en virtud de la naturaleza propia del liquidado Fondo, atendiendo el bono único extraordinario a la adición de la misión de construcción directa de viviendas, lo que constituía una actividad propia del Ente, encontrándose sujeto a su aprobación y disponibilidad presupuestaria; el bono especial anual, estaba destinado al pago de la cuota anual de los créditos hipotecarios otorgados por el Fondo a sus empleados, dependiendo la continuidad de dichos pagos no sólo de la capacidad presupuestaria del Ente, sino de la existencia misma del Ente. Y la asignación especial de Bs. 125,00, era otorgada como compensación salarial por los efectos de la inflación, razón por la cual debe concluirse que al ser suprimido el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, mal podrían mantenerse tales beneficios, que como se explicó al no nacer bajo el imperio de la Ley no pueden denominarse derechos adquiridos, en consecuencia, se niegan los pedimentos en referencia. Así se decide.

Demanda el querellante la HOMOLOGACIÓN DEL MONTO DE SU JUBILACIÓN cada vez que se produzca cambios en la escala de sueldos y salarios para el personal activo, afirmando que de acuerdo con las Resoluciones de la antigua Junta Administradora números SG4720 Y SG4751, aprobadas en las sesiones Nº 911 y 916 de fechas 12 de diciembre de 1995 y 25 de enero de 1996, respectivamente, los ajustes deben ser realizados automáticamente, cada vez que se produzcan aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional, para el personal del organismo, aplicando el 80 % a la remuneración total que tiene actualmente el ultimo cargo ocupado por el jubilado o pensionado y sumado al complemento el 80% de los demás conceptos diferentes al sueldo básico. Beneficio desconocido por la Junta Liquidadora del Fondo.

[…Omissis…]

De manera que al versar la solicitud en referencia sobre un hecho futuro e incierto, el mismo debe ser reclamado en su debida oportunidad, por lo que no puede acordarse futuras homologaciones a pensiones de jubilación, cuando el hecho no se ha materializado, motivo por el cual se niega la pretensión del actor. Así se decide

[…Omissis…]

Lo anterior, conduce a este Juzgador sustentado en la referida normativa y atendiendo lo establecido por la jurisprudencia, que sostiene que la concesión de los beneficios como los analizados no tienen por naturaleza un reconocimiento de antigüedad ni de servicio eficiente, puesto que los mismos eran beneficios internos y privilegios del trabajador que deben considerarse como liberalidades hechas por parte del Ente que los otorga, y se supeditaba su permanencia únicamente en la existencia y funcionamiento del Fondo suprimido, de la disponibilidad presupuestaria y de la aprobación en cada ejercicio fiscal, y de su máxima autoridad en materia de administración de personal, en consecuencia se niega la incorporación de dichos pagos para el reajuste de la pensión de jubilación. Así se decide.

Con fundamento en las razones expuestas se ordena al órgano querellado reconocer el beneficio del SEGURO DE HOSPITALIZACIÓN, CIRUGÍA, MATERNIDAD, VIDA, ACCIDENTES PERSONALES Y PÓLIZA DE SEGUROS FUNERARIOS al querellante, en los términos en que fue concedido en la motiva del presente fallo, por lo que se declara parcialmente con lugar la pretensión actora. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NÉSTOR JOSÉ DIANES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 3.732.958, asistido por el abogado WILMER R. PARTIDAS R, ambos identificados en el encabezamiento de la presente decisión contra el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT.

SEGUNDO: Se ordena al órgano querellado reconocer el beneficio del SEGURO DE HOSPITALIZACIÓN, CIRUGÍA, MATERNIDAD, VIDA, ACCIDENTES PERSONALES Y PÓLIZA DE SEGUROS FUNERARIOS al querellante, en los términos en que fue concedido en la motiva del presente fallo”. [Mayúsculas del original; Corchetes de esta Corte].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Establecida la competencia, procede este Órgano Jurisdiccional, a realizar las siguientes consideraciones sobre la carga procesal que tiene el apelante de presentar el escrito contentivo de las razones en que fundamenta el recurso ejercido.

Del Desistimiento.
En este sentido, corresponde a este Órgano Jurisdiccional comprobar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece lo siguiente:
“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Negrillas de la Corte).

La norma transcrita, establece la carga procesal para la parte apelante de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que exponga las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, imponiéndose como consecuencia jurídica, que la falta de fundamentación de la apelación será el desistimiento tácito del recurso ejercido quedando firme la sentencia apelada. (Vid. Decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01013 del 20 de octubre de 2010, caso: Gerardo William Méndez Guerrero Nº 00233 de fecha 17 de febrero de 2011, caso: Carlos Alberto Mendoza).
Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que riela al folio doscientos veintinueve (229) del expediente judicial, se encuentra auto de fecha 29 de octubre de 2012, donde se realizó el cómputo por la Secretaria Accidental de esta Corte, y se certificó que “[…] desde el día nueve (9) de octubre de dos mil doce (2012) exclusive, fecha en la cual se fijó el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veinticinco (25) de octubre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, trascurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de octubre de 2012 […]”.
Ahora bien, dentro del artículo ut supra mencionado se encuentra la figura del “Desistimiento tácito”, el cual contempla la posibilidad de, cuando la parte apelante no fundamente su apelación en el lapso estipulado por la ley, considerarse una falta de interés en continuar con la controversia.
Ahora bien, en relación a la consecuencia que dicho desistimiento tácito produce, es necesario señalar que, mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo viola o no normas de orden público, o si vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal.
Así, en atención al criterio referido, la Alzada observa que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
En consecuencia de esto, la parte apelante, al no fundamentar su pretensión en el escrito exigido por la legislación, y no estar el caso de autos en contradicción con normas de orden público o con interpretaciones de la Sala Constitucional, se configura el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra. Así se declara.

De la procedencia de la Consulta de Ley.
Ahora bien, es conveniente resaltar que por sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ratificó el criterio sentado por dicha Sala en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. Bauxilum C.A), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
En primer término, es necesario indicar que en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a su pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior competente.
Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente la consulta legal, a decisión proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de agosto de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Néstor José Dianes, representado por el abogado Wilmer, antes identificados, contra el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Tomando en cuenta el artículo anterior, observa esta Corte que la parte querellada es la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Néstor José Dianes, contra sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2011 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, ordenando al Órgano querellado a reconocer el beneficio del Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales y Póliza de Seguros Funerarios, a la querellante, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo transcrito ut supra, resulta aplicable al caso de autos.

Del H.C.M., seguro de vida y gastos funerarios.
Ahora bien, con respecto a esta solicitud, es necesario puntualizar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ha resuelto en segundo grado de jurisdicción, casos similares al presente. Así, atendiendo al principio de uniformidad de criterios que debe preservarse en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, procederá a su aplicación en los aspectos de fondo que correspondan por analogía, a fin de evitar fallos contradictorios en beneficio o perjuicio discriminado de los funcionarios que fueron jubilados en su oportunidad y que ocurrieron a esta jurisdicción contencioso administrativa, a efectuar sus reclamaciones socioeconómicas adquiridas inicialmente en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), que posteriormente les fueron modificadas con obediencia al proceso de supresión y liquidación antes indicado.
En este sentido, mediante sentencia Nº 2012-1878, dictada por esta Corte en fecha 25 de septiembre de 2012, caso: Francisco Rojas Rivero vs. Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), se estableció que:

“[…] Ello así, puesto que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), el cual tenía autonomía para contratar las pólizas de seguro con la compañía que considerara conveniente, al ser suprimido y posteriormente absorbido por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, es este último quien se encuentra en la potestad y en la obligación de asumir la responsabilidad de contratar las nuevas pólizas para todo el personal jubilado y pensionado del prenombrado instituto.

[…Omissis…]

En razón de esto, mal podría esta Corte obligar al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat a contratar en los mismos términos y condiciones que lo hizo el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), el cual dejó de existir y actualmente se encuentra absorbido por el referido Ministerio, motivo por el cual debe ser desestimado dicho alegato. Así se decide”.

Partiendo de este análisis, se observa que el iudex a quo en la oportunidad de resolver el aspecto concerniente al Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, y Gastos Funerarios, señaló que siendo los beneficios de seguros mencionados parte de las obligaciones asumidas por el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, éste deberá garantizarlas en forma idéntica como lo hace con sus jubilados y pensionados, en consecuencia es el Ministerio quien debe asumir la obligación y contratación de la citada póliza de hospitalización, cirugía y maternidad, vida, así como la póliza de servicios funerarios para el personal pensionado y jubilado del suprimido Fondo Nacional de Desarrollo Urbano.
Como puede constatarse, el Juzgado de Instancia ordenó a la Administración Pública brindar en forma idéntica como lo hace con sus pensionados y jubilados el beneficio de hospitalización, cirugía, maternidad y seguro funerario, a la recurrente dado el carácter de derecho adquirido que revestían tales conceptos y siendo los mismos parte de la obligaciones asumidas por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.
Sin embargo, observa esta Corte, que la parte querellada al momento de dar contestación a la querella, alegó que estos beneficios (HCM y servicios funerarios) se mantuvieron vigentes en los mismos términos en cómo habían sido reconocidos por el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) hasta el 31 de diciembre de 2008 y que en cuanto al proceso posterior a esa fecha la obligación sería asumida por el Ministerio en las condiciones en las cuales contrataba la póliza para su personal activo.
Así, las cosas observa esta Alzada que de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman la presente causa, la parte actora pretendió que el Ministerio absorbente mantuviera los beneficios socio económicos que venía disfrutando el personal jubilado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), en la mismas condiciones en cómo habían sido aprobados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones (2006).
En lo referente a dichos beneficios, aprecia esta Corte que se encuentra inserto en el expediente judicial, Punto de Información sin número de fecha 28 de julio de 2008, suscrito por el Presidente (E) de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, dirigido al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat del cual se desprende que, en virtud del proceso de supresión y liquidación del ente querellado, dichas pólizas para todo el personal jubilado y pensionado, incluyendo a los trabajadores que se acogieron al plan de jubilaciones especiales se contrataron hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual los beneficios se unificarían con el resto de aquellos previstos por el Ministerio.
En ese sentido, debe indicarse que, el numeral 10 del artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, expresamente estableció que los beneficios socioeconómicos a otorgarse al personal jubilado, debían ser determinados por la Junta Liquidadora, previa aprobación del Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat.
Ello así, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, al asumir las cargas del personal jubilado que le ha sido transferido con motivo al proceso de supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), sea quien establezca los parámetros para honrar los compromisos asumidos, tomando como base su disponibilidad presupuestaria y la Convención Colectiva Marco de los Empleados de la Administración Pública Nacional.
Ahora bien, en relación a lo planteado, debe destacarse que esta finalidad también tiene otro sentido coherente y guarda relación con el derecho de igualdad y no discriminación a que hace referencia el artículo 21 de la Carta Magna, puesto que la supresión y liquidación de un organismo, que transfiera cargas a otra dependencia, no puede dar lugar a dos (2) nóminas o plantillas con privilegios distintos (personal jubilado del Ministerio y personal jubilado del FONDUR), ya que ello iría en perjuicio de alguna de las masas de pensionados que virtualmente no tienen reconocidos los beneficios internos en iguales condiciones.
Por ello, para llevar a cabo un proceso de supresión y liquidación como el descrito en autos, las autoridades competentes debieron establecer las directrices pertinentes, estableciendo una serie de condiciones mínimas que debieron cumplirse, a fin de evitar circunstancias desiguales con respecto al personal del Ministerio que ha de asumir los pasivos laborales y a su vez de quienes padecerían el proceso.
En concordancia con lo anteriormente explanado, se evidencia de la revisión del expediente judicial en el folio ciento ochenta y dos (182) que del punto de cuenta de fecha 18 de julio de 2008, se establece que con respecto a las pólizas, estás se le concederá a los jubilados y pensionados, en los mismos términos que se acuerden a los funcionarios activos. En razón de esto, mal podría esta Corte obligar al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat a contratar en los mismos términos y condiciones que lo hizo el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), el cual dejó de existir y actualmente se encuentra asumido por el referido Ministerio.
Asimismo, cabe acotar que, el mencionado Fondo tenía una naturaleza jurídica que le permitía otorgar una serie de beneficios a su personal tanto activo como jubilado, sujeto a su aprobación y disponibilidad presupuestaria, pero que al ser suprimido, mal podría pretenderse que dichos beneficios se mantuvieran en razón de la nueva adscripción de los funcionarios jubilados –vale decir- al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

En mérito de las razones fácticas y jurídicas, esta Corte en virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, confirma el fallo consultado en los términos expuestos. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el ciudadano NESTOR JOSÉ DIANES, titular de la cédula de identidad Nº V-3.732.958, debidamente asistido por el abogado Wilmer Partidas, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 39.279, contra la Providencia Administrativa Nº 066 de fecha 2 de mayo de 2008, mediante la cual se establecen los beneficios socioeconómicos que se otorgaran a los trabajadores del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR).
2.- DESISTIDO el recurso de apelación ejercido.
3.- PROCEDENTE la consulta de Ley.
4.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo dictado por el Tribunal Superior Primero de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de enero de 2011.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Expediente Nº AP42-R-2011-001394
GVR/02

En fecha ___________________ (_____) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.

La Secretaria Accidental.