JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000050 En fecha 18 de enero de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio N° 2238-12 de fecha 9 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano GEOVANNY RAFAEL MARCANO RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nro. 5.727.000, debidamente asistido por la abogada Ismelda Cano Finol, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.505, contra la Resolución Nº 251 de fecha 12 de marzo de 2009, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA mediante la cual fue removido del cargo de Auditor I en la referida Alcaldía. Dicha remisión fue efectuada en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 9 de agosto de 2012, por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2012, dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 24 de enero de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual forma, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. El 15 de febrero de 2013, el abogado Gabriel Puche, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 25 de febrero de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte el día 20 de febrero de 2013, en virtud de la incorporación del ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, quedando constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. El 5 de marzo de 2013, inclusive, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el día 14 de ese mismo mes y año. En fecha 18 de marzo de 2013, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto había transcurrido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 5 de mayo de 2009, el ciudadano Geovanny Rafael Marcano Ramírez, debidamente asistido por la abogada Ismelda Cano Finol, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 251 de fecha 12 de marzo de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Relató, que “[comenzó] a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo en fecha 01 de enero de 2001, donde [fue] nombrado para desempeñar el cargo de AUDITOR I en la Dependencia de Planes Administrativos por la dirección de personal, [desempeñándose] en sus servicios en ese departamento, de manera permanente e ininterrumpida, hasta el 30 de junio de 2003, cuando resuelve El Intendente Municipal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y según Resolución N° 2266 de la Alcaldía de Maracaibo de fecha 21 de Agosto de 2003, donde resuelve el Alcalde para ese entonces Dr. Gian Carlo Di Martino, en su artículo primero [nombrarlo] Auditor Fiscal Municipal en Asuntos fiscales y Tributarios, adscrito al servicio Autónomo Municipal de Tributaria (SAMAT), teniendo entonces una continuidad como funcionario publico de siete (7) años y tres (3) meses”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Señaló, que “[…] el día viernes 3 de abril de 2009, sale publicado en el diario VERSIÓN FINAL en su página 10 de Universidades, una Notificación para [su] persona, donde [le] hacen saber que por resolución de fecha 12 de marzo de 2009, distinguida con el N° 251 y suscrita por la ciudadana Tatiana Pérez Lemoine en su carácter de Directora de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, actuando por delegación intersubjetiva del ciudadano Alcalde [le] notifican que: “[…] ha sido removido del cargo de AUDITOR FISCAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), el cual [venía] desempeñando desde el 21 de agosto de 2003, de acuerdo a resolución signada con el número 2266”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Resaltó, que “[…] sin haber agotado, la notificación personal en el domicilio, ya que no [fue] notificado, publicaron dicha Notificación de [su] remoción del cargo que venía desempeñando como Auditor Fiscal en el SAMAT, el día viernes 3 de abril de 2009, en el diario VERSIÓN FINAL, en su página 20 de Universidades, contraviniendo no solo el artículo 75 de la Ley Orgánica de procedimiento [sic] administrativos, sino también el artículo 76 de esta misma ley […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Alegó que “[…] el diario VERSIÓN FINAL no es de los de mayor circulación en esta entidad territorial, muy poco se lee y aparte de que no es de los de mayor circulación, dicha notificación es de muy difícil lectura por tener la letra demasiado pequeña y muy borrosa, […] [violándole] por consiguiente el derecho […] a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Expresó, que “[…] a pesar de que le [informó] a dicho departamento que estaba protegido por el Fuero Sindical de INAMOVILIDAD según lo establece el artículo 450 de la ley Orgánica del Trabajo, que el día 26 de marzo de 2009 [notificaron] a la Inspectoría del trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, de la promoción de la constitución de un Sindicato denominado “Sindicato único de Empleados del servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SUESAMAT), del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados Públicos al servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestó, que “[…] el día 6 de abril la Inspectoría del trabajo de Maracaibo le participó al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), que en fecha 26 de marzo de 2009 se consigno [sic] ante dicha Inspectoría el Proyecto de Sindicato para los fines de su legalización y en consecuencia [estaban] amparados por la INAMOVILIDAD PREVISTA EN EL CITADO ARTÍUCLO 450 DE LA Ley Orgánica del Trabajo, y por consiguiente, no podía ser despedido, trasladado, o desmejorado en [sus] funciones de trabajo sin causa justa calificada previamente por el Inspector del Trabajo en el Estado Zulia, sin embargo hicieron caso omiso a dicha participación y [lo] removieron del cargo, estando en la espera de la aprobación del acta constitutiva por parte de dicha Inspectoria [sic]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Denunció, que “[…] la decisión de [removerlo] de [sus] Funciones de AUDITOR FISCAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), [poniéndolo] a la orden de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo y sin [asignarle] ninguna función, menoscaba y desmejora [su] status y [sus] derechos laborales y resulta absolutamente nula […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Esgrimió, que “[…] al ingresar a la administración Pública en fecha 1 de enero de 2001, con siete (7) años y tres (3) meses de servicios ininterrumpidos, [tiene] derecho a no ser removido de [su] cargo a menos que se llame a concurso dicho cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo por [su] tiempo de servicio”. [Corchetes de esta Corte]. Aseveró, que “[…] no hay constancia Concejo Municipal en sección de cámara hay [sic] resuelto tal reducción de personal, ni publicado en la Gaceta Municipal, y desde que [le] impidieron seguir con [sus] funciones como Auditor Fiscal, han incorporado a otras personas para que supla [sus] funciones que venía desempeñando en dicha institución y más aún con mayor remuneración de la que estaba percibiendo en dicho cargo”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmó, que “[…] [su] cargo de Auditor Fiscal Municipal en Asuntos Fiscales y Tributarios, no está contemplado como de confianza y de libre nombramiento y remoción”. [Corchetes de esta Corte]. Solicitó, que “se declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO de [su] remoción al cargo que venía desempeñando de AUDITOR FISCAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA SAMAT, y se ordene [su] incorporación al cargo […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 6 de julio de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente: “Para resolver la denuncia referida a la notificación defectuosa del acto impugnado, pasa [ese] Juzgado a analizar la aplicabilidad de la normativa invocada al caso de autos. A tal efecto observa: Con relación al efecto que producen las notificaciones, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente: [...Omissis...] De las normas anteriormente citadas se interpreta que la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, pues una vez verificada, comienza a transcurrir el lapso de impugnación, de allí que se exija precisar las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con indicación de los órganos y lapsos para su ejercicio. [...Omissis...] En tal sentido, constata [ese] Juzgado, que si bien no se evidencia de actas que la Administración haya probado la impracticabilidad de la notificación en la forma prescrita en el artículo 75 de la Ley en referencia; no puede pasar por alto que la notificación cuya eficacia se denuncia, cumplió con todos los requisitos de validez previstos en aludido artículo 73, por cuanto contiene texto integro del acto, y además se le informó al destinatario del acto que ‘…conforme e(sic) al artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el acto administrativo supra transcrito agota la vía administrativa; por tanto de considerar que el mismo conculca sus derechos podrá intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro del término previsto en el artículo 94 ejusdem, por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa’. Por lo tanto, cumplidos los requisitos de validez de la notificación del acto administrativo, y visto así mismo que logró su finalidad, por cuanto el recurrente tuvo conocimiento del acto y ejerció en el tiempo oportuno el recurso correspondientes ante el Órgano Jurisdiccional competente, quedando así convalidados los defectos que haya podido contener la notificación en cuestión; razón por la cual [ese] Juzgado debe desestimar la denuncia bajo análisis. Así se establece. 2) Alega igualmente, que ‘…(su) cargo de Auditor Fiscal Municipal en Asuntos Fiscales y Tributarios, no está contemplado como de confianza y de libre nombramiento y remoción’. [...Omissis...] Al respecto debe señalar el Tribunal que el fundamento jurídico del acto de remoción de la querellante lo constituye el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. [...Omissis...] Así, del acto impugnado se observa que la administración estima que el cargo de Fiscal Municipal en Asuntos Fiscales y Tributarios es de confianza, por cuanto maneja información confidencial; sustentándose entre otros que el titular del referido cargo desempeña las siguientes funciones ‘Realizar las Auditorias Fiscales, Examinar los Libros y documentos que registren los Ingresos de los contribuyentes, Determinar Impuestos por las Actividades Económicas Comerciales, Industrial o de índole similar, Publicidad y Propaganda comercial, determinar reparos discales a los contribuyentes inscritos en el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), elaborar actas de conformidad, de intervención fiscal y resolución culminatoria de los sumarios …’. Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto a los folios ciento veintiocho (128) y ciento veintinueve (129) del expediente judicial, Resolución No. 2266 de fecha 21 de agosto de 2003, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo, a través de la cual se designó al ciudadano Geovanny Marcano, como Auditor Fiscal Municipal en Asuntos Fiscales y Tributarios, adscrito al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), en la cual se mencionan las atribuciones del cargo en referencia, las cuales son del siguiente tenor: [...Omissis...] De las anteriores documentales, concluye [ese] Juzgado que el cargo ostentado por el recurrente era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón del alto grado de cuidado, confidencialidad y responsabilidad, y por cuanto cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección. Así se establece. Con fundamento en lo antes expuesto, estima [ese] Órgano Jurisdiccional que la remoción del ciudadano Geovanny Marcano del cargo de Auditor Fiscal Municipal en Asuntos Fiscales y Tributarios, fue realizada conforme a derecho, toda vez que al ser un cargo de libre nombramiento y remoción la Administración no necesitaba ‘… [llamar] a concurso dicho cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo por (su) tiempo de servicio’, tal como fue esbozado por el actor. Así se declara. No obstante lo anterior, [ese] Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si el último cargo desempeñado por el recurrente fue de los denominados de carrera, lo que en consecuencia daría lugar al otorgamiento del mes de disponibilidad, consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. [...Omissis...] Así las cosas, se evidencia, del acto administrativo impugnado y de los folios ochenta y nueve (89), noventa (90), noventa y uno (91) y noventa y seis (96), que la Administración Pública Municipal cumplió con lo preceptuado en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, respetando en todo momento el derecho de estabilidad del querellante, en virtud de que fue puesto en situación de disponibilidad y fueron realizadas las gestiones pertinentes a los fines de reubicar a la recurrente en un cargo de igual o mayor jerarquía al que ocupaba al momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de ostentar éste la cualidad de funcionario de carrera; razón por la se desecha el alegato de la parte actora referido a la violación de su estabilidad. Así establece. 3) Por otro lado, señala la parte actora que la resolución impugnada, resuelve removerlo del cargo de conformidad en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública -reducción de personal-. [...Omissis...] De una simple lectura del acto impugnado, se puede apreciar con claridad que la Administración Pública Municipal no fundamentó la resolución recurrida en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública -reducción de personal-, como erróneamente es alegado por el actor; muy por el contrario, se evidencia que el fundamento jurídico del acto de remoción de la querellante lo constituye el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; razón por la cual se desestima la denuncia bajo análisis. Así se declara. No obstante a lo anterior, y en aras de darle mayor contundencia a la presente decisión, destaca quien suscribe que si bien la remoción del ciudadano Geovanny Marcano, no fue producto de un proceso de reducción de personal al cual alude el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; también lo es, que la resolución bajo estudio si hace referencia a la norma en mención, específicamente, en su particular ‘Tercero’, en los siguientes términos: ‘Se le otorga al ciudadano GEOVANNY RAFAEL MARCANO RAMIREZ (…) un (1) mes de disponibilidad, (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’. (Subrayado de [ese] Juzgado). En tal sentido, se afirma que efectivamente la administración yerro al fundamentar el otorgamiento del mes de disponibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ya que, como fue aseverado por el actor, la mencionada norma se refiere al retiro de funcionarios en los casos de reducción de personal -supuesto que no es aplicable al caso de marras-; por el contrario debió invocar los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales establecen que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, tal error a consideración de [esa] Juzgadora no acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, toda vez que solo se trata de un error material, que no menoscabó el derecho a la estabilidad del querellante, por cuanto -se insiste- éste fue respetado en todo momento, en virtud de que fue puesto en situación de disponibilidad y fueron realizadas las gestiones pertinentes a los fines de reubicar al recurrente en un cargo de igual o mayor jerarquía al que ocupaba al momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. Así establece. 4) Por último, arguye el querellante que para el momento de su remoción ‘…estaba protegido por el Fuero Sindical de INAMOVILIDAD según lo establece el artículo 450 de la ley Orgánica del Trabajo’. [...Omissis...] Ello así, se colige que el derecho a organizarse sindicalmente es exclusivo de los funcionarios públicos de carrera que ocupen cargo de carrera, por lo que no se considera extensible a los funcionarios de libre nombramiento y remoción por expresa remisión legal de los artículos citados. Ahora bien, en el caso de autos se observa de los folios treinta (30) y treinta y uno (31) del expediente, que con anterioridad a la eficacia de la resolución impugnada, específicamente, en fecha 7 de abril de 2009, el Órgano querellado recibió oficio No. 00198/2009 proveniente de la Inspectoría del Trabajo Maracaibo – Estado Zulia, a través del cual se le informaba que el ciudadano Geovanny Marcano -entre otros ciudadanos-, se encontraba amparado de inamovilidad prevista en el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por, consiguiente no podía ser despedido, trasladado o desmejorado de sus condiciones de trabajo sin causa justa calificada previamente por el Inspector del Trabajo del Estado Zulia. Sin embargo, no puede pasar por alto [ese] Juzgado que el ciudadano querellante para el momento de su remoción ostentaba la condición de funcionario de carrera que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción; razón por la cual no tenía derecho a organizarse sindicalmente, al no cumplir con el supuesto de hecho establecido en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale insistir, ser un funcionarios públicos de carrera que ocupen cargo de carrera. En razón de lo expuesto, se desestima la inamovilidad sindical alegada. Así se establece. No hallando [ese] Juzgado, la presencia en el acto administrativo impugnado de alguno de los vicios denunciados por la parte actora, debe declararse sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial intentado y, en consecuencia, afirmar la legalidad del acto administrativo impugnado. Así se declara.- En virtud de la declaratoria anterior, se condena en costas a la parte perdidosa en el presente juicio, por la cantidad del 10% del valor de la demanda a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 156 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal -publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.163 de fecha 22 de abril de 2009 -aplicable ratione temporis-. V DECISIÓN: Por los fundamentos expuestos, [ese] JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Geovanny Marcano en contra del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Se condena en costas a la parte perdidosa en el presente juicio, por la cantidad del 10% del valor de la demanda a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 156 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal -publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.163 de fecha 22 de abril de 2009 -aplicable ratione temporis-” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 15 de febrero de 2013, el abogado Gabriel Puche, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Manifestó, la parte apelante que entregó ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia proyecto de Sindicato Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Maracaibo del estado Zulia, razón por la cual, en su opinión gozaba de inamovilidad laboral. Señaló, que el día 3 de abril de 2009, fue publicado en el Diario “Versión Final”, el acto mediante el cual fue removido del cargo de “Auditor I” que venía desempeñando en la Alcaldía recurrida. Indicó, que el Juez a quo le otorgó valor probatorio al acta levantada por el personal de la Alcaldía recurrida en la cual dejaron constancia que el ciudadano recurrente se negó a firmar la notificación del acto administrativo con el que fue removido del cargo de Auditor I, cuando en su opinión “[…] el Juez de la causa no observó que dicha acta no puede ser considerada una prueba válida, ya que la misma no tiene los extremos legales para determinar que un acta emanada de la administración pública a los fines de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que dicha acta no tiene el logotipo de la Alcaldía de Maracaibo, ni del Servicio Autónomo de Administración Tributaria, ni identifica que cargos tienen dentro del organismo a las personas que supuestamente firmaron dicha acta, y además de ello no tiene sello, con lo cual dicha acta no tiene las formalidades de ley para considerarla como una acta emanada de la administración pública, ya que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de la Administración Pública […]”, y que en virtud de tal acta se le desconoció su inamovilidad por fuero sindical. Señaló, que el Juez a quo interpretó erróneamente los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que dicha norma jurídica no señala que es posible la notificación de los actos administrativos de efectos particulares mediante testigos, sino sólo en forma personal, domiciliada o por la publicación de un cartel en la prensa e igualmente una falsa interpretación del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sostuvo, que el Juez a quo aplicó erróneamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que de las funciones inherentes al cargo de Auditor Fiscal del Servicio Autónomo de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia (SAMAT), no se desprende que el mismo ejecutara funciones en las cuales maneje información confidencial. Finalmente, solicitó que se revoque la sentencia apelada y se declare con lugar su recurso de apelación, así como el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara. Establecida la competencia, esta Corte observa, que el asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso de apelación ejercido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Geovanny Rafael Marcano Ramírez, contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2012 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así pues, aprecia este Órgano Colegiado que la sentencia hoy apelada declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y por tanto: declaró la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 251 de fecha 12 de marzo de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, mediante el cual el ciudadano recurrente fue removido del cargo de Auditor I en la referida Alcaldía. De igual forma, se tiene que en el presente recurso de apelación se denuncia: a) un vicio en la notificación del acto administrativo; b) que el cargo de Auditor I no es de libre nombramiento y remoción; y finalmente, c) que el recurrente poseía inamovilidad por ostentar fuero sindical. Vistas las denuncias realizadas por la parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer el primer vicio delatado por la representación judicial del ciudadano Geovanny Rafael Marcano Ramírez, y a tal efecto se observa: a) Del vicio en la notificación. Señaló la parte recurrente que el acto administrativo de remoción no fue notificado de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que por ende, la misma resultaba nula. A este respecto, este Órgano Colegiado debe destacar que conforme a lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se colige que para que la notificación de un acto administrativo de efectos particulares produzca efectos, deben concurrir en ella los siguientes requisitos: i) contener la transcripción del texto íntegro del acto; ii) la indicación de los recursos que proceden contra éste, con expresión de los términos para ejercerlos; y iii) indicar los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse; de lo contrario de ser omitidos se considerarían defectuosas y no producirían efectos. En tal sentido, todos los actos administrativos de efectos particulares que afecten derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque establezcan gravámenes o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificados con el objeto de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria. Así, la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. [Vid. sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-791, de fecha 7 de junio de 2010 (caso: “Roldan José Pernía Ramírez Vs. Municipio Libertador del Estado Táchira”)]. Ahora bien, luego de una revisión del acto administrativo impugnado, se observa que al accionante se le indicaron los recursos correspondientes que podía ejercer contra dicha decisión administrativa, se le expresaron los lapsos para interponerlos, y se le señaló el tribunal competente ante los cuales debían intentarse los mismos. En este sentido, resulta oportuno indicar el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00059, de fecha 21 de enero de 2003 (caso: “Inversiones Villalba”) del cual se infiere que la notificación, aun cuando sea defectuosa, se convalida cuando: i) se ha puesto al administrado en conocimiento del acto; y ii) cuando el recurso ha sido interpuesto dentro del lapso establecido para ello, por lo que se considera ha cumplido con el fin a que está destinada. En relación a ello, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo mediante el cual fue notificado el accionante cumplió su finalidad, toda vez que el recurrente tuvo conocimiento tanto del contenido íntegro de la resolución en la que se ordenó su remoción del cargo de Auditor I que desempeñaba en la Administración recurrida y además, le fue indicado que podía interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial, lo cual realizó en tiempo hábil y ante el órgano jurisdiccional competente. Así pues, advierte este Órgano Colegiado que en el presente caso la notificación hecha a través del Diario “Versión Final” al ciudadano recurrente, en el cual se le informó que fue removido del cargo de “Auditor I” que venía desempeñando en la Alcaldía recurrida, cumplió con su finalidad y que la esfera jurídica del recurrente no se vio vulnerada en ningún momento. Por tales razones, este Órgano Colegiado debe desestimar la presente denuncia. Así se decide. b) De la naturaleza del cargo de Auditor I. Ahora bien, luego de una lectura al escrito de fundamentación de la apelación interpuesto, se aprecia con claridad que los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, están encaminados a delatar el vicio de suposición falsa, ya que consideran que de las funciones inherentes al cargo de Auditor I no se desprende el carácter de libre nombramiento y remoción del mismo. Dicho esto, este Órgano Jurisdiccional debe pasar a verificar si la sentencia apelada posee el vicio de suposición falsa, y a tal efecto se observa que: Así pues, en cuanto al vicio de suposición falsa, esta Corte debe destacar que el mismo ha sido analizado y definido en numerosas ocasiones, como aquellos casos en los cuales la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1061, de fecha 5 de junio de 2012 (caso: “María Gabriela Carvajal Martínez Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda”)]. De acuerdo a lo anterior, debe destacarse que los cargos de carrera son aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Asimismo, aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba, lo que los hace acreedores de estabilidad en el desempeño de sus cargos. Por otra parte, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008 (caso: “Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas”); y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008 (caso: “Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda”); ambas dictadas por esta Corte Segunda]. Ahora bien, para determinar la naturaleza de un cargo la jurisprudencia de estas Cortes de lo Contencioso Administrativo ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda]. Así pues, se desprende de los folios 364 y 365 del expediente judicial copia certificada del Manual Descriptivo de Clases de Cargo, en el cual se expresan las funciones inherentes al cargo de “Auditor Fiscal”, las cuales son los siguientes: “MISIÓN Revisar los registros contables de los contribuyentes, mediante la verificación de los montos declarados y registrados en los documentos que se presentan ante este Servicio Autónomo, a fin de garantizar el cumplimiento de los deberes formales establecidos en el Código Orgánico Tributario y la Resoluciones o decretos emitidos en Gaceta Municipal. FUNCIONES / RESPONSABILIDADES DEL CARGO - Realizar las auditorias fiscales a los contribuyentes. - Exigir al contribuyente la exhibición de sus libros o documentos contables. - Examinar los libros y documentos que registren los ingresos de los contribuyentes. - Determinar los impuestos por actividad económica comercial, industrial o de índole similar, inmuebles urbanos y publicidad y propaganda comercial. - Determinar los reparos fiscales a los contribuyentes que hayan incurrido en alguna falta ante el Fisco Municipal. - Elaborar las actas de conformidad, actas de intervención fiscal y resolución culminatoria del sumario para los contribuyentes. - Asesorar a los contribuyentes en lo que respecta a los deberes formales que deben cumplir ante el Fisco Municipal. NATURALEZA Y ALCANCE DEL CARGO - Reporta al Jefe de Auditoría, informando cualquier eventualidad relacionada con los contribuyentes del Municipio Maracaibo y sus deberes formales. - Mantiene relaciones internas con el Jefe de Auditoría, Gerente de Auditoría, Fiscalización y Licores, Gerente de General, al momento de intercambiar información de los contribuyentes, sus deberes formales y cualquier otro proceso competente a la unidad. - Mantiene relaciones externas con personas ajenas a la institución, al momento de presentar los descargos, al realizar intimaciones a los contribuyentes, al realizar la resolución culminatoria del sumario administrativo y otros procesos competentes a la unidad.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. De lo antes transcrito se aprecia que dentro de las funciones inherentes al cago de Auditor Fiscal se encuentran “Realizar las auditorias fiscales”; Revisión de libros o documentos contables en los cuales se aprecien los ingresos de los contribuyentes, “Determinar los impuestos por actividad económica comercial, industrial o de índole similar, inmuebles urbanos y publicidad y propaganda comercial”, “Determinar los reparos fiscales a los contribuyentes que hayan incurrido en alguna falta ante el Fisco Municipal”, y finalmente “Elaborar las actas de conformidad, actas de intervención fiscal y resolución culminatoria del sumario para los contribuyentes”. Asimismo, cabe destacar que la auditoría es una actividad compleja que involucra la ejecución de procesos con el fin de evaluar, observar, escrutar e inquirir si unas acciones o declaraciones de cualquier orden, realizadas por un colectivo en particular son realizadas en compatibilidad y correspondencia con los parámetros exigidos para publicar e informar de los mismos; la misma se encuentra vinculada a procesos de supervisión y su objeto es garantizar que la actividad de que trate se realice en base a criterios de eficacia. [Vid. Sentencia Nº 2011-04180 emanada de esta Corte en fecha 21 de marzo de 2011, caso: “Henry Alberto Peñaloza contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras”]. Aunado a lo anterior, aprecia este Órgano Jurisdiccional que las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los intereses generales de la sociedad. Ello así, se tiene que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que son considerados cargos de confianza aquellos que desempeñen tareas o actividades relacionadas a la fiscalización, inspección y rentas. En el caso bajo estudio, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional que las funciones inherentes al cargo de Auditor Fiscal están íntimamente vinculadas con las tareas de fiscalización, inspección y rentas, puesto que de la descripción general del cargo de Auditor Fiscal, se observó que el mismo se encarga principalmente de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes. Así las cosas, siendo que el Manual Descriptivo de Cargos es el instrumento idóneo para probar las funciones inherentes a un cargo, este Órgano Jurisdiccional advierte que las actividades desempeñadas por el recurrente se encuentran enmarcadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Visto lo anterior, es indudable a juicio de este Órgano Colegiado, que el cargo de Auditor Fiscal, a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, está clasificado como “de confianza” por ende, es un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio esbozado por el Juez a quo y en consecuencia, se desestima el vicio de suposición falsa alegado por la parte recurrente. Así se decide. c) De la inamovilidad por fuero sindical. Señaló la parte apelante que para el momento de su remoción se encontraba amparado por la inamovilidad laboral, por ostentar fuero sindical, en este sentido, considera oportuno esta Corte traer a colación la sentencia Nº 2208-1123, de fecha 25 de junio de 2008, caso: INSTITUTO DE DEPORTE DEL ESTADO BOLÍVAR, emanada de esta Corte Segunda, a través de la cual se señaló, en torno al tema de la inamovilidad producto del fuero sindical, lo siguiente: “En virtud de ello, este Órgano Jurisdiccional aprecia que si bien es cierto que para el momento de la remoción del ciudadano Carlos Páez del cargo de Jefe del Departamento de Contabilidad, el Sindicato Único de Trabajadores del Deporte del Estado Bolívar “SUNTRADEBOL”, había consignado ante la Inspectoría del Trabajo en Ciudad Bolívar del Estado Bolívar, un proyecto de convención colectiva, tal y como se aprecia de las pruebas que cursan en autos; no es menos cierto que el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que sólo los funcionarios o empleados públicos de carrera tienen derecho a la negociación colectiva. Con lo cual -a criterio de esta Corte- el ciudadano Carlos Páez, no puede ser tutelado por la inamovilidad laboral especial similar a los trabajadores que gozan del fuero sindical, prevista en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, y mucho menos, puede ser considerado trabajador interesado en la negociación colectiva discutida en la Sede Administrativa, debido a que no se encontraba para el momento de la consignación del mencionado proyecto, dentro de su ámbito personal de validez, ya que, dicho ciudadano fungía como funcionario de libre nombramiento y remoción, en razón de las funciones de confianza que ejercía en el cargo de Jefe de Departamento de Contabilidad, tal y como quedó advertido en anteriores consideraciones, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 8 y 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 139 de su Reglamento. De esta forma, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el ciudadano Carlos Páez: i) no gozaba de la inamovilidad laboral por fuero sindical prevista en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que, el mismo no tenía la condición de un funcionario o empleado público con cargo de carrera, ii) y por ende, no tenía derecho al goce de la negociación colectiva por considerarse, que no era un trabajador interesado en la misma, iii) mal podía en virtud de lo señalado, tener el derecho de acudir en sede administrativa, esto es, a la Inspectoría del Trabajo a invocar la inamovilidad laboral por fuero sindical invocada, y así se declara”. Infiere esta Corte del fallo parcialmente transcrito, que todos aquellos funcionarios públicos, que ostentaran un cargo de libre nombramiento y remoción, no podrán gozar de la inamovilidad laboral proveniente del fuero sindical, pues dicha inamovilidad, corresponde sólo a los funcionarios de carrera, conforme a lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 520 eiusdem, los cuales disponen que la inamovilidad debido a la discusión de la contratación colectiva, la cual equivale a la otorgada por el fuero sindical, ampara sólo a los funcionarios de carrera. [Vid. Sentencia Nº 2008-1782, de fecha 9 de agosto de 2008, caso: “Zenia Josefina Gutiérrez Marín contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia”]. Siendo ello así, reitera este Órgano Jurisdiccional lo expuesto en líneas anteriores en el sentido que el ciudadano Geovanny Rafael Marcano Ramírez, desde su ingreso a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ostentó un cargo de libre nombramiento y remoción, hasta la fecha de su remoción, por lo que el mismo, no puede tenerse como un funcionario de carrera, razón por la cual, el recurrente no goza de inamovilidad laboral en virtud del fuero sindical, en consecuencia, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, el fallo dictado por el Juzgado de Instancia, no violó el derecho a la inamovilidad alegado por el accionante. Así se decide. En razón de todo lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del ciudadano Geovanny Rafael Marcano Ramírez, y en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia de fecha 6 de julio de 2012 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Resolución Nº 251 de fecha 12 de marzo de 2009 emanada de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2012 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano GEOVANNY RAFAEL MARCANO RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nro. 5.727.000, debidamente asistido por la abogada Ismelda Cano Finol, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.505, contra la Resolución Nº 251 de fecha 12 de marzo de 2009 emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3.- Se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AP42-R-2013-000050 ASV/10/ En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. La Secretaria Accidental.