TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000129
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 1º de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº TSSCA-1516-2012 de fecha 26 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Rigoberto Zabala González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.406, actuando en su carácter de representante judicial del ciudadano GILBERTO JOSÉ ACOSTA VALERIO, titular de la cédula de identidad Nº 10.198.961, a través del cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 126-2010 emitido por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 27 de septiembre de 2012 por el abogado Rigoberto Zabala González, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 5 de junio del mismo año, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 5 de febrero de 2013, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se fijó el lapso de 10 días de despacho para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría su apelación.
En fecha 13 de febrero de 2013, el abogado Rigoberto Zabala González, antes mencionado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de febrero de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva quedando conformada por los ciudadanos: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 12 de marzo de 2013, se dejó constancia que se abrió el lapso de 5 días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de marzo de 2013, el abogado Rigoberto Zabala González, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó “escrito corolario”.
En fecha 19 de marzo de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso de 5 días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de marzo de 2013, vencido como se encontraba el lapso para dar contestación a la fundamentación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el estudio individualizado de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 22 de marzo de 2011, el abogado Rigoberto Zabala González, antes referido, actuando en representación del ciudadano Gilberto José Acosta Valerio, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 126-2010 emitido por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), quedando este expresado con base en los siguientes argumentos:
Señaló que su “[…] representado ingresó a laborar en el Indecu, hoy Indepabis desde el 23-03-1.999, ejerciendo el cargo de carrera administrativa como Técnico Inspector, cargo este al cual fue DESIGNADO como empleado fijo [luego] en fecha 03-01-2011, [su] representado recibió por instrucciones de la Directora Nacional de Recursos Humanos, Lcda. Wendy Azuaje el oficio N° 126-2010 de fecha 03-01-2011 emitido por el INDEPABIS […], el cual en forma Imprecisa, Genérica, Arbitraria e Inmotivada, le manifiesta que por haberse dejado sin efecto un Convenio Interinstitucional deja de prestar servicios a partir de la presente fecha”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Destacó que su “[…] representado esta en completo estado de indefensión, toda vez que aun no entiende por qué la Directora Nacional de Recursos Humanos del Indepabis, lo deja sin trabajo por haber dejado sin efecto un convenio Interinstitucional y se lo notifican de forma interpuesta en un Escueto, Genérico, Arbitrario e Inmotivado oficio del cual solicit[ó] su Nulidad, toda vez que el mismo le violo [sic] el Debido Proceso y Derecho a la Defensa a [su] representado quien hoy desconoce el motivo de su Ilegal e Irrito retiro […], es decir el mismo carece de razones por las cuales se toma tal decisión y sin fundamento alguno que sustente tal decisión e incluso no se determina si es un acto de remoción, retiro o destitución lo que lo vicia de INMOTIVACION [sic] y violación al DEBIDO PROCESO y DERECHO A LA DEFENSA […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestó que “[…] [su] representado al ser DESIGNADO como empleado fijo en un cargo de carrera administrativa desde el 23-03-1.999, adquirió una estabilidad especial ya que durante el lapso de servicio no ha sido llamado a concurso dicho cargo lo cual no es imputable a él, por lo que estaba protegido por el Principio de Estabilidad y Continuidad Administrativa, lo que determina que el acto impugnado este [sic] viciado de Nulidad Absoluta […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Igualmente precisó que “[…] desde hace tiempo los Técnicos Inspectores están devengando un sueldo Bs 3.115,oo […] mientras que [su] representado recibía Bs 607.200 […] y a pesar de sus diversas diligencias dichos aumentos no se le han reconocido motivo por el cual […] solicit[ó] que en la definitiva se designe un perito para que a [su] representado se le Homologue el sueldo en base al salario que ha dejado de percibir y sus incidencias desde su fecha de ingreso hasta su real y efectiva reincorporación […]”. [Corchetes de esta Corte].
En razón de todo lo expuesto, solicitó las “DIFERENCIAS DE SUELDOS”, las “DIFERENCIAS DE AGUINALDOS”, las “DIFERENCIAS DE BONO VACACIONAL”, las “DIFERENCIAS DE CESTA TICKETS” y las “DIFERENCIAS DE VACACIONES NO DISFRUTADAS” comprendidas en el lapso que va “desde el 23-03-1.999 hasta la presente fecha y las que se sigan causando”. Asimismo, solicitó “CUALQUIER OTRA INCIDENCIA LABORAL INHERENTE AL CARGO”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, requirió que “[…] la presente querella sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarando con lugar en la definitiva la Nulidad del Acto […] de fecha 03-01-2011, por violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa así como por estar viciado de Inmotivacion [sic]. ordenando [sic] en cuanto a derecho la Reincorporación de [su] representado […], al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía con la declaratoria del pago de sueldos dejados de percibir con las variaciones que el mismo haya tenido en el tiempo desde su ilegal e irrito retiro hasta su real y efectiva reincorporación incluyendo los beneficios económicos inherentes a dicho cargo así como la Homologación al sueldo de Técnico Inspector del Indepabis con las diferencias e incidencias desde su ingreso hasta su real Reingreso […]”. [Corchetes de esta Corte].
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 13 de febrero de 2013, el abogado Rigoberto Zabala González, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó que “[l]a sentencia recurrida […] viola el derecho a la defensa y es discriminatoria en todo sentido en virtud de que en fecha 17-07-2012, se declaró firme la misma sin la notificación a [su] representada [sic]”. [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió que “[l]a sentencia apelada establece que ‘Publíquese; Regístrese y Comuníquese [sic], lo cual se hizo sin notificar a [su] representada ni a su apoderado en el juicio, paro [sic] en forma discriminatoria si se notificó a la querellada; Procuradora y al presidente del organismo querellado y a [su] representado se dejó en estado de indefensión”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “[…] la recurrida está viciada de error en derecho y viola el artículo 12 del C.P.C ya que ‘viola los principios y jurisprudencia de la estabilidad y progresividad de los derechos laborales [sic] ya que […] la recurrida establece que [su] representado es un funcionario fijo, designado en un cargo de carrera administrativa que goza de estabilidad por haber sido designado y no es imputable a él el hecho cierto que al momento de su retiro la querellada no hubiese llamado a concurso su cargo ejercido por designación en forma pública, pacífica y notoria, gozando en su función de estabilidad relativa […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó que se “[…] declare con lugar la presente apelación y en cuanto a derecho anule la recurrida y declare con lugar la presente querella con el otorgamiento de los derechos reclamados”. [Corchetes de esta Corte].
Aunado a esto, es importante destacar que la parte apelante consignó en fecha 13 de marzo de 2013, escrito de corolario mediante el cual expone ante esta Alzada nuevamente los argumentos esgrimidos en primera instancia de una forma sintetizada.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
De la apelación interpuesta.
Establecida la competencia, este Órgano Colegiado observa que la parte apelante consignó en fecha 13 de febrero de 2013, escrito de fundamentación de la apelación el cual riela del folio 55 al 56 del expediente; en dicho escrito la aludida parte esgrimió argumentos orientados a embestir contra la decisión dictada el día 5 de junio de 2012 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Asimismo, en fecha 13 de marzo de 2013 la referida parte consignó “escrito de corolario”, en el cual expuso denuncias relacionadas con el fondo de la controversia, reiterando ante esta Alzada los alegatos destacados en primera instancia.
- Punto Previo.
De la tempestividad del recurso incoado.
Ahora bien, no obstante lo expresado en el parágrafo anterior, en virtud del carácter de orden público que reviste al proceso judicial y a las formalidades que lo conforman, este Órgano Jurisdiccional debe realizar las siguientes consideraciones previo al conocimiento de lo planteado, y en este sentido se destacan las siguientes actuaciones procesales:
En fecha 16 de mayo de 2012, fue realizada la audiencia definitiva en el procedimiento de primera instancia, siendo declarada desierta debido a que ninguna de las partes compareció a dicho acto; igualmente en esa oportunidad se acordó que el dispositivo del fallo sería dictado dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.
En fecha 24 de mayo de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fue publicado oportunamente el dispositivo del fallo aplicable a la presente causa.
En fecha 5 de junio de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital tempestivamente publicó la motivación detrás del dispositivo mencionado anteriormente, declarando sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Gilberto José Acosta Valerio.
En fecha 17 de julio de 2012, en virtud de que ninguna de las partes involucradas en la presente causa ejerció su derecho a la apelación, el mencionado Juzgado Superior declaró firme la decisión referida ut supra y en consecuencia, ordenó el archivo del expediente.
En fecha 27 de septiembre de 2012, el abogado Rigoberto Zabala González, antes identificado, actuando en su carácter de representante judicial de la parte querellante, consignó diligencia mediante la cual apeló de la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de junio de 2012.
En fecha 5 de octubre de 2012, el aludido Juzgado se abocó al conocimiento de la causa y en respuesta a la diligencia interpuesta por la parte accionante señaló que:
“Que en fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012) se celebró la Audiencia Definitiva, dejando constancia que ninguna de las partes comparecieron al acto, por lo cual se declar[ó] Desierta y se dejó constancia de que el dispositivo de[l] fallo sería dictado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a [esa] fecha.
En fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012) se dictó [el] dispositivo de[l] fallo, dentro del lapso establecido de cinco (05) días para ser dictado y se acordó la publicación del texto integro de la sentencia dentro del lapso de los diez (10) días de despacho siguientes […].
Así mismo [sic], en fecha cinco (05) de junio de dos mil doce (2012) [ese] Órgano Jurisdiccional publicó la sentencia definitiva, dentro del lapso establecido en Ley, para ello y precedió a las notificaciones respectivas […].
Finalmente, por cuanto la parte querellante no ejerció su derecho a la apelación, de conformidad con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [ese] Juzgado procedió a declarar Firme la sentencia y se ordenó el archivo del expediente. Como consecuencia de todo lo anterior, [ese] Órgano Jurisdiccional [negó] dicha solicitud por resultar Extemporánea”. [Corchetes y resaltado de esta Corte].
En fecha 11 de octubre de 2012, el abogado Rigoberto Zabala González, antes referido, actuando en su carácter de representante judicial de la parte querellante, consignó diligencia mediante la cual ratificó el recurso de apelación ejercido el día 27 de septiembre de 2012, asimismo, apeló del auto dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de octubre de 2012 y solicitó que fuese consultada la decisión que resolvió el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Posteriormente, en fecha 15 de octubre de 2012, vista la diligencia indicada en el acápite anterior, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital ratificó la declaratoria de extemporaneidad del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, realizada a través del auto emitido el día 5 de octubre de 2012 e igualmente, negó la solicitud de consulta obligatoria mencionada en líneas anteriores, por cuanto la misma no resultaba ajustada a derecho.
En fecha 16 de octubre de 2012, el abogado Rigoberto Zabala González, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó diligencia mediante la cual “Apel[ó] de hecho” del auto dictado por el Juzgador a quo el día 15 de octubre de 2012.
En fecha 17 de octubre de 2012, el Juzgador de Primera Instancia conociendo de la diligencia resaltada ut supra, ordenó remitir copias certificadas de la totalidad del expediente, previa su consignación y certificación, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda, a los efectos de que fuese emitido el pronunciamiento correspondiente en cuanto al recurso de hecho incoado.
Partiendo de lo anterior, observa esta Corte que el apoderado judicial de la parte recurrente luego de haber sido declarado firme la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2012, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, en virtud de haber transcurrido el lapso de la apelación, en fecha 27 de septiembre de 2012, interpuso recurso de apelación el cual fue negado por extemporáneo, mediante auto de fecha 5 de octubre de 2012.
Asimismo, se evidencia que en fecha 11 de octubre de 2012, la parte recurrente consignó diligencia ante el Juzgado a quo ratificando el recurso de apelación y apelando de igual forma del auto de fecha 5 de octubre de 2012, mediante el cual fue negado el primero de estos, ello así, el referido Juzgado ante tal solicitud, mediante diligencia de fecha 15 de octubre de ese año, ratificó la declaratoria de extemporaneidad del recurso de apelación contra la sentencia declarada firme.
No obstante, posterior a dicha diligencia el apoderado judicial de la parte recurrente en autos consignó en fecha 16 de octubre de 2012, diligencia mediante la cual “apelaba de hecho” del auto de fecha 15 de octubre de 2012, mediante el cual el Juzgador a quo le ratificó la negativa de conocer el recurso de apelación por extemporáneo.
En virtud de lo antes expuesto, esta Alzada encuentra pertinente precisar que, en el caso de marras la parte recurrente una vez dictado el auto negatorio del recurso de apelación dictado por el Juzgador a quo por haber sido interpuesto extemporáneamente, esto es, en fecha 5 de octubre de 2012, interpuso recurso de apelación contra el mismo, siendo ratificado por el Tribunal de Primera Instancia, cuando lo conducente era ejercer “recurso de hecho” contra el auto inicial que declaró extemporánea la apelación, y no haber apelado nuevamente de ese auto, conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, en fecha 16 de octubre de 2012, tal y como se evidencia de actas, la parte recurrente interpone “apelación de hecho” contra el auto que negó oír el recurso de apelación interpuesto el 27 de septiembre de 2012, y ratificado en virtud de la diligencia consignada por el recurrente.
En relación a esto último, debe señalar esta Corte que cuando la parte “apela de hecho”, debe entenderse como un recurso de hecho contra el auto mediante el cual el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, negó el recurso de apelación incoado por haber sido interpuesto extemporáneamente.
Ahora bien, aclarado lo anterior y visto el recuento de las actuaciones que rielan al presente expediente, este Órgano Jurisdiccional, en aras de pronunciarse sobre la tempestividad del recurso de hecho incoado, encuentra menester traer a colación el contenido del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 305.- Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si este lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolas ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.” (Destacado de esta Corte).

Del artículo ut supra se puede colegir que, el recurrente de hecho debe acudir ante el Tribunal de Alzada, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, más el término de la distancia, en caso de que corresponda solicitar que se ordene oír la apelación o sea admitida en ambos efectos.
Partiendo de lo anterior, resulta menester reiterar que el auto negatorio del recurso de apelación fue aquel dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de octubre de 2012, (mediante el cual se declaró extemporáneo el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 5 de junio de 2012), y contra dicha decisión denegatoria no fue sino hasta el 16 de octubre de ese año, que fue interpuesto el recurso de hecho, por lo que entiende esta Corte, que dicho recurso fue ejercido fuera del lapso de los cinco (5) días de despacho a los que alude el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, resultando intempestivo su ejercicio. Así se establece.
Conforme a lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar inadmisible por extemporáneo el recurso de hecho interpuesto y, en consecuencia, declarar que queda firme el auto de fecha 5 de octubre de 2012, mediante el cual el Juzgador a quo negó el recurso de apelación incoado por haber sido interpuesto extemporáneamente. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de septiembre de 2012, por el abogado Rigoberto Zabala González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.406, actuando en su carácter de representante judicial del ciudadano GILBERTO JOSÉ ACOSTA VALERIO, titular de la cédula de identidad Nº 10.198.961, contra la decisión dictada en fecha 5 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el referido ciudadano a través del cual esgrimió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 126-2010 emitido por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
2.- INADMISIBLE por extemporáneo el recurso de hecho interpuesto el 16 de octubre de 2012, Rigoberto Zabala González, antes referido, actuando en su carácter de representante judicial de la parte querellante.
3.- En consecuencia, queda firme el auto dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de octubre de 2012, mediante el cual se negó oír la apelación ejercida el 27 de septiembre de 2012, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 5 de junio de 2012.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-R-2013-000129
ASV/8
En fecha ______________________¬ ( ) de ¬_____________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Acc.