EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-001041 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 7 de diciembre de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 11166 de fecha 29 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Emilio Pittier Octavio, Gabriel Ruan Santos, Ingrid García Pacheco y William Branz Neri, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.829, 8.933, 35.266 y 121.387, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VEHICLE SECURITY RESOURCES DE VENEZUELA, C.A., “inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de septiembre de 1995, bajo el Nº 41, Tomo 399-A-Segundo” contra el acto administrativo Nº 000241 de fecha 28 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante el cual se le ordenó a la empresa recurrente el pago de la cantidad de Ciento Ochenta y Seis Mil Ochocientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Siete Céntimos (Bs.F. 186.854,07). Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia dictada por el referido Juzgado Superior en la decisión de fecha 27 de noviembre de 2012. En fecha 17 de diciembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte. Asimismo se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. El 18 de diciembre de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 22 de enero de 2013, por cuanto en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, lo cual tendría lugar una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 21 de febrero de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva junta directiva la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente, y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, lo cual tendría lugar una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 27 de junio de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A, interpuso recurso contencioso tributario, con base en los siguientes argumentos: Denunciaron que “[…] la fiscalización no aplicó los conceptos de salario normal ni el tope de salarios mínimos urbanos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y el [sic] la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, respectivamente; sino que incluyó en la base de cálculo, indiscriminadamente todos los ingresos de los empleados y en especial, todos aquellos pagos carentes de la periodicidad mensual, como las utilidades, las prestaciones sociales y las vacaciones […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que el acto de ratificación impugnado viola “[…] los artículos 116 y 133 de las Leyes Orgánicas de Seguridad Social y del Trabajo, así como también el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, vigente para los períodos anteriores al mes de mayo de 2005 […] así como también la interpretación fijada con carácter vinculante por la Sala Constitucional acerca del significado y alcance de la noción limitativa del salario normal […]”.[Corchetes de esta Corte]. Señalaron que resulta “[…] improcedente el cobro de […] intereses de mora (rendimientos) liquidados en el acto impugnado, no sólo porque se trata de una obligación principal improcedente, sino porque derivan de tributos no exigibles, en virtud de que su liquidación carece de firmeza y se encuentra sujeta todavía al ejercicio de los recursos pertinentes”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, alegaron que en “[…] el supuesto de que el tribunal no declarare la improcedencia de los reparos contenidos en el acto impugnado del BANAVIH y en el Acta de Fiscalización […] opone[n] la prescripción extintiva de cuatro años […] por cuanto el reparo abarca períodos evidentemente prescritos, como son los […] correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, regidos por la Ley que regula Subsistema de Vivienda y Política Habitacional”. [Corchetes de esta Corte]. En virtud de lo anterior, la representación judicial de la sociedad mercantil Vehicle Security Resources de Venezuela C.A., solicitó la nulidad del acto administrativo Nº 000241 de fecha 28 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). II DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE El 27 de junio de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A, interpuso recurso contencioso tributario, en dicho escrito la recurrente incorporó las siguientes pruebas: • Copia Simple del Acta de Fiscalización Nº 36-2, de fecha 17 de diciembre de 2007. • Copia Simple del Escrito consignado ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en fecha 8 de mayo de 2008, en virtud del cual se pagó bajo protesto el monto establecido en el acta de Fiscalización Nº 36-2, de fecha 17 de diciembre de 2007. • Copia Simple del Depósito realizado en el Banco Mercantil Nº 4529496 de fecha 29 de mayo de 2008, por la cantidad de Bs.f. 178.330.15 • Copia Simple del Depósito realizado en el Banco Mercantil Nº 4529500 de fecha 29 de mayo de 2008, por la cantidad de Bs.f. 8.523,92 • Copia Simple del Acto Administrativo impugnado Nº 000241 de fecha 28 de mayo de 2008, mediante el cual se ratificó el Acta de Fiscalización Nº 36-2 de fecha 17 de diciembre de 2007 III DE LA COMPETENCIA Vista la remisión efectuada en fecha 29 de noviembre de 2012, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el presente recurso de nulidad contra el acto administrativo Nº 000241 de fecha 28 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que ratificó el Acta de Fiscalización 36-2 del 17 de diciembre de 2007, que impuso a la empresa Vehicle Security Resources de Venezuela C.A., pagar por concepto diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cantidad total de Ciento Ochenta y Seis Mil Ochocientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Siete Céntimos (Bs.F. 186.854,07), y a tales efectos se observa: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en un caso similar al de autos donde se trató el tema referido a los aludidos aportes, en acatamiento de la sentencia Nº 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, decidió que: “[…] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. […] […Omissis…] De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]”. En tal sentido, ordenó “a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”. Siendo de esa manera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias Nros. 1.771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, en ese orden, por cuanto el caso de autos trata sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente púbico encargado de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas al respecto, corresponde a esta Corte el conocimiento del presente asunto en primera instancia, por tanto, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer el presente asunto. Así se decide. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Asumida la competencia por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primera instancia de la jurisdicción del presente asunto, corresponde a la misma emitir su pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos, no sin antes pasar a realizar las siguientes consideraciones: En ese sentido, esta Corte encuentra menester precisar que en un caso similar al de marras en donde se trató el tema relacionado con las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contenciosos tributario, una vez que en acatamiento de la sentencia Nº 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró su incompetencia por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, mediante decisión Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, señaló lo siguiente: “[…] en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, [esa] Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos específicos sobre los cuales no se requiere de esta Sala un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011; [esa] Máxima Instancia en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones ‘inútiles’, y en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (que declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el ‘recurso contencioso tributario’) y la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el mismo Tribunal el 16 de marzo de 2011. Así se declara. Resuelto lo anterior, pasa [esa] Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del ‘recurso contencioso tributario’), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara”. (Destacado de esta Corte). Del criterio jurisprudencial ut supra se evidencia que la Sala Político Administrativa declaró válidas las actuaciones procesales llevadas a cabo en el Tribunal con competencia Contencioso Tributario, toda vez que verificó que las mismas se encontraban ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, y al considerar que la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, no resultaban incompatibles, tratándose ambos recursos de medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración Pública. Siendo de esa manera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento al criterio jurisprudencial antes señalado, y en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia, pasa a verificar si las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encontraron ajustadas a derecho y si a las partes les fue garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso. En ese propósito, de la revisión exhaustiva del expediente judicial, se observa lo siguiente: De las actuaciones procesales llevadas a cabo en la Jurisdicción Tributaria. En fecha 27 de junio de 2008, se recibió el presente “recurso de nulidad” en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del área Metropolitana de Caracas. Por auto de fecha 30 de junio de 2008, se le dio entrada al referido recurso, se acordó la notificación de las partes y el envío del expediente administrativo relacionado con la presente causa. En la misma fecha se libraron las respectivas notificaciones. En fecha 11 de agosto de 2008, se recibió el expediente administrativo relacionado con la presente causa. En fecha 12 de agosto de 2008, encontrándose notificadas las partes, se admitió el recurso interpuesto, declarándose la causa abierta a pruebas. En fecha 20 de noviembre de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, y asimismo se abrió el lapso para la consignación de los respectivos informes. En fecha 27 de noviembre de 2008, se recibió escrito de informes por parte de la replantación judicial de la sociedad mercantil Vehicle Security Resources de Venezuela C.A. En fecha 2 de diciembre de 2008, el Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dijo “Vistos”. En fecha 21 de enero de 2009, el referido Tribunal dictó sentencia donde declaró Con Lugar el recurso interpuesto por la sociedad mercantil Vehicle Security Resources de Venezuela C.A. Visto el desglose de las actuaciones llevadas a cabo en el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, estima que siendo que el fundamento de lo debatido gira en torno a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos sobre los cuales no se requiere de esta Corte un pronunciamiento distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante; este Órgano Jurisdiccional en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; ANULA la decisión definitiva Nº 0002/2009 de fecha 21 de enero de 2009, dictada por el Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como todas las actuaciones subsiguientes por haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por el mencionado Tribunal en la citada sentencia, en virtud de ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al no ser estos de naturaleza tributaria. (Vid. sentencia Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011). Así se declara. Ahora bien, precisado lo anterior, esta Corte toda vez que pudo constatar que las actuaciones llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario hasta el momento de dictarse sentencia, se encuentran ajustadas a derecho al haberse garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, acogiendo el asentado criterio jurisprudencial de la sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con la compatibilidad de la tramitación del recurso contencioso tributario y el recurso contencioso administrativo de nulidad en esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, es por lo que este Órgano Jurisdiccional, en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones inútiles, declara VÁLIDAS las actuaciones procesales hasta la fecha 2 de diciembre de 2008, en la que el Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dijo “Vistos”. Así decide. -Del Fondo del presente asunto- Declarada la validez de las actuaciones procesales llevadas a cabo en la Jurisdicción Tributaria, y visto que en el presente asunto de la revisión exhaustiva del expediente judicial se pudo constatar que desde el 2 de diciembre de 2008 se dijo “Vistos”, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo emitir su pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos para lo cual observa: El ámbito objetivo del “recurso contencioso tributario” -hoy examinado como un recurso contencioso administrativo de nulidad-, interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Vehicle Security Resources de Venezuela C.A., contra el acto administrativo Nº 000241 de fecha 28 de mayo de 2008, emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que ratificó el Acta de Fiscalización 36-2 del 17 de diciembre de 2007, que impuso a la empresa demandante, pagar por concepto diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cantidad total de Ciento Ochenta y Seis Mil Ochocientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Siete Céntimos (Bs.F. 186.854,07), por la presunta contravención del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y del artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Para sustentar la pretensión de nulidad, la representación judicial de la sociedad mercantil Vehicle Security Resources de Venezuela C.A., se circunscribió en señalar que el acto administrativo contenido en la Resolución impugnada adolece de los siguientes vicios: i) denunciaron la no aplicación de los conceptos de salario normal ni mínimo urbano así como la violación los artículos 116 y 133 de las Leyes Orgánicas de Seguridad Social y del Trabajo, y el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional; ii) Improcedencia del cobro de los intereses de mora y por último iii) la Prescripción extintiva sobre exigibilidad de las obligaciones generadas en el año 2001, 2002 y 2003. -De los vicios denunciados- i) De la no aplicación de los conceptos de salario normal ni mínimo urbano así como la violación los artículos 116 y 133 de las Leyes Orgánicas de Seguridad Social y del Trabajo, y el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional Al respecto evidencia esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil Vehicle Security Resources de Venezuela C.A., esgrimió que la Administración no aplicó los conceptos de salario normal ni el tope de salarios mínimos urbanos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y el la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, violando lo preceptuado en los artículos 116 y 133 de las Leyes Orgánicas de Seguridad Social y del Trabajo, así como también el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Circunscritos a los alegatos ut supra establecidos esta Corte pasa de seguidas a conocer de los mismos, no antes sin precisar que, la Resolución emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de fecha 28 de mayo de 2008, que abarcó los años 2001 al 2008, concluyó una deuda a pagar por parte de la empresa Vehicle Security Resources de Venezuela el monto total de Ciento Ochenta y Seis Mil Ochocientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Siente Céntimos (Bs. 186.854,07), por concepto de diferencia de aportes dejados de pagar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tal y como se desprende del acto administrativo lo cual justifica la necesidad de verificar si la base para el cálculo de los referidos aportes durante los citados años la constituye el “ingreso total mensual” o el “salario normal” y si con su aplicación, se violentó el límite de la base de cálculo, establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. - De la errónea interpretación de la Ley aplicada en cuanto al concepto de salario - Del concepto de salario normal A este respecto, resulta necesario para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación lo dispuesto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, en su artículo 36 del cual se desprende lo siguiente: “Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora. […Omissis…] La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo”. De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador, sin embargo para precisar su alcance debe acudirse a la legislación laboral. En ese propósito, se observa del artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente: “Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. […Omissis…] PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo. PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo: 1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles. 2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos. 3) Las provisiones de ropa de trabajo. 4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes. 5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización. 6) El pago de gastos funerarios. Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario. […]”. (Destacado de esta Corte). Del dispositivo normativo antes transcrito, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial. Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid. sentencias Nros. 106 del 10-05-2000, caso: Luis Rafael Scharbay Rodríguez Vs. Gaseosas Orientales, S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui). Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicables a los aportes debidos para el año 2006, en su artículo 172, de similar redacción, preceptúan lo siguiente: “Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional: 1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador. 2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional. (Negritas de esta Corte). Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente. En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica: “Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación: 1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual. 2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador. 3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador. 4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo. El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador. El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia”. (Resaltado de esta Máxima Instancia). El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)”. A mayor abundamiento, resulta pertinente para esta Corte destacar lo dispuesto en resumidas cuentas sobre la definición de salario normal y salario integral, en sentencia Nº 1662 de fecha 14 de diciembre de 2010 emanada de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de la República en donde dejó sentado lo siguiente: “En este orden de ideas, es oportuno señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al salario como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Asimismo, el Parágrafo Segundo, del artículo in comento, establece además que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, salvo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial; señalando por último, que para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo. Consecuente con lo anterior, es de señalar que el concepto de salario normal previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha sido ampliamente tratado en diversas decisiones, entre otras, en sentencia de fecha 30 de julio del año 2003, (caso Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), en la que de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala de Casación Social del 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo del año 2001, se estableció que se entendía por salario normal todo aquello que el trabajador percibía de manera habitual por la prestación de sus servicios, es decir, todo aquello devengado con carácter regular y permanente, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura. De acuerdo a lo antes expuesto, se concluye que el salario integral es aquel que está conformado por aquellas percepciones y beneficios ordinarios y de carácter accidental. Por consiguiente, se deduce, que aquellos beneficios previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dependiendo de la regularidad y permanencia en su pago, pueden o no llegar a conformar el salario normal”. (Destacado de esta Corte). Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo que debe entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral, esta Corte, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, puede concluir en que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 20 de marzo de 2013 caso: sociedad mercantil C.A. Central, Banco Universal, contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar el alegato relacionado con la no aplicación de lo establecido en el artículo 172 numeral 1 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pues como se señaló en el acápite anterior de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el reseñado artículo, al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda es el “ingreso total mensual” refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”. En ese sentido, estima de vital importancia esta Corte traer a colación el criterio fijado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la ya tantas veces mencionada sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, [caso: Sociedad Mercantil ACBL de Venezuela, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)], donde haciendo una interpretación axiológica de los valores relacionados con el sistema de seguridad social, y el derecho social a una vivienda digna, en el marco del Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia y en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio en materia laboral referido a la “protección o tutela de los trabajadores ” en su principio “in dubio pro operario”, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien al trabajador, estimó que la base para el cálculo de los aportes a dicho fondo es el salario integral, aún cuando para los períodos fiscalizados no se encuentre vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por lo que, contrario a lo sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Vehicle Security Resources de Venezuela C.A., en su escrito recursivo, la interpretación realizada por BANAVIH en el acto administrativo Nº 000241 de fecha 28 de mayo de 2008, se encontró ajustada a derecho. Así se establece. -Del salario mínimo urbano Señala, asimismo la recurrente, que el acto impugnado no tomó en cuenta lo previsto en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social para el cálculo de los aportes de la empresa, por cuya razón debe declararse la nulidad absoluta. Respecto a esta afirmación de la recurrente, cabe examinar el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.600 del 30 de diciembre de 2002, el cual prevé lo siguiente: “Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales.” De la norma transcrita se desprende que el legislador estableció como base de cálculo de las cotizaciones un límite mínimo, representado por el monto de un salario urbano, y un límite superior constituido por diez salarios mínimos urbanos, dando la posibilidad de que los mencionados límites puedan modificarse conforme a la Ley especial que regule el régimen prestacional respectivo, vale decir, en el caso concreto, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Por su parte, el Decreto Nro. 6.243 del 22 de julio de 2008, contentivo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008, en su artículo 116 preceptúa lo que a continuación se transcribe: “Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales. Para la base de las cotizaciones del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se establece únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior, a fin de no excluir de este régimen a los trabajadores que superen los diez (10) salarios mínimos como ingreso mensual.” (Destacado de la Sala) La citada norma pone de relieve que la base de cálculo a efectos de establecer los aportes que deben realizarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), sólo está delimitada por un límite inferior que es el salario mínimo obligatorio, con la finalidad de incorporar a las trabajadoras y los trabajadores que superen los diez salarios mínimos, evitando con ello una discriminación entre los aportantes del sistema. Al circunscribir el análisis al caso bajo examen y en atención a los principios constitucionales que rigen el sistema de seguridad social y, por ende, al sistema prestacional de vivienda y hábitat, esta Corte reitera la importancia de garantizar a todas las ciudadanas y a los ciudadanos el derecho de acceder a una vivienda digna. Es por tanto que, en aras de garantizar la igualdad de contribución de todas las ciudadanas y los ciudadanos para el acceso a una vivienda digna, el legislador en acatamiento a los principios constitucionales antes indicados, estableció únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior; a fin de crear una masa de dinero que beneficie a todos sus aportantes. En orden a lo anterior, esta Corte, en atención al estudio realizado en cuanto a la utilización del salario integral como base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme a postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, de los principios constitucionales en materia laboral como lo es el “protector o de tutela de los trabajadores” en su expresión del principio de favor o “in dubio pro operario” y la retroactividad de las normas; considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al efectuar el cálculo de los años investigados, sobre la base de las cifras que arrojan los balances contables al cierre de cada año, no contrarió los límites establecidos por el legislador en ejecución del mandato constitucional. Así se declara. ii) De la improcedencia de los intereses de mora Respecto a la improcedencia del cobro de los interés de mora la replantación judicial de la sociedad mercantil Vehicle Security Resourses de Venezuela C.A., señalaron que “[…] es improcedente el cobro de dichos intereses de mora (rendimientos) liquidados en el acto impugnado, no solo porque se trata de accesorios de una obligación principal improcedente, sino porque derivan de tributos no exigibles, en virtud de que su liquidación carece de firmeza y se encuentra sujeta todavía al ejercicio de los recursos pertinentes […]”. Vistos los anteriores alegatos, observa esta Corte que respecto a lo señalado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente en el recurso interpuesto acerca de que las obligaciones tributarias no comienzan a computarse sino desde el momento en que el acto administrativo correspondiente queda definitivamente firme debe esta Corte reiterar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, donde estableció que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. En consecuencia, de conformidad con lo anteriormente establecido mal podría pretender la representación judicial de la sociedad mercantil Vehicle Resources de Venezuela C.A., que los referidos aportes sean considerados como una obligación tributaria estando vigente el citado criterio, por lo que se desestima el argumento bajo análisis. Así se decide. iii) De la prescripción extintiva correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003. Denunció la representación de la sociedad mercantil Vehicle Security Resources de Venezuela C.A, que “Para el supuesto de que el tribunal no declarare la improcedencia de los reparos contenidos en el acto impugnado del BANAVIH y en el Acta de Fiscalización […] opone[n] la prescripción extintiva de cuatro años […] por cuanto el reparo abarca períodos evidentemente prescritos, como son los […] correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, regidos por la Ley que regula Subsistema de Vivienda y Política Habitacional”. En ese sentido, la parte pretende que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, aduciendo al respecto que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), tomó en consideración en el Acta de Fiscalización confirmada por la Presidencia de dicho ente, por concepto de aportes al Fondo Mutual Habitacional hoy Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para los años 2001, 2002 y 2003, siendo que, -a su decir- para la fecha en que la sociedad mercantil Vehicle Security Resources de Venezuela C.A., fue notificada del Informe de Fiscalización, en fecha 17 diciembre de 2007, había transcurrido el lapso de prescripción de la “obligación tributaria”. Vista la denuncia antes señalada, esta Corte encuentra menester señalar antes de pasar a analizar lo relativo a la prescripción de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, hacer unas breves consideraciones con respecto a la naturaleza jurídica de tales aportes, tal y como se hizo en un caso similar al de marras, en sentencia de este Órgano Jurisdiccional Nº 2012-2031, de fecha 11 de octubre de 2012 de la siguiente manera: -De la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio. Ahora bien, el mencionado Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (de ahora en adelante FAOV), se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, el cual señala: “Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines: 1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”. A su vez, dicho cuerpo normativo señala en su artículo 29 que los recursos del FAOV están conformados por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley”. De la misma forma, dicho Decreto dispone en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, para posteriormente efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el prenombrado FAOV, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes. A su vez, se debe señalar que tal y como fue advertido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo vinculante ya citado en párrafos precedentes, que “el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”. Efectivamente, resulta ineludible el hecho de que los aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, no tienen como única finalidad financiar a un ente público, sino que éstos han sido concebidos como mecanismos auxiliares para que, a través del ahorro individual de cada agente, resguardar la posibilidad de acceso a una vivienda digna, pues “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”. Entiéndase, siendo que los mismos desarrollan un derecho social estipulado en nuestra Constitución, como lo es el derecho a la vivienda, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nº 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente. Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha sido precedido por el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando fue dictada la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año. Por ello, siendo que la parte accionante ha insistido en definir tales aportes como una obligación de “carácter tributario”, encuentra importante recalcar el carácter de servicio público de dichos aportes, carácter del cual precisamente dimana la imprescriptibilidad del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En efecto, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, “los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara”. De esta forma, determinó que “[…] una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide”, pues “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”. Por su parte la Sala Político Administrativo en su decisión Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, adujo al respecto que resulta imposible “[…] otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho”, pues “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social […] encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”. Precisado lo anterior, a los fines de la resolución de tal argumento, debe esta Corte resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron en sus fallos Nros. 1771 y 739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente, criterios estos ratificados en sentencia Nº 1527 del 12 de diciembre de 2012, en que en virtud del carácter de servicio público de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, los mismos resultan imprescriptibles, por consiguiente, la Institución a quien corresponda la administración de dichos aportes, en este caso el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) puede verificar en cualquier momento los mismos, así como fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes. Ello así, y por cuanto el alegato sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Vehicle Security Resources de Venezuela C.A., se encuentra referido a la prescripción consumada de las obligaciones por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, esta Corte en atención al criterio antes expresado, y por cuanto dichos aportes reúnen el carácter de servicio público encontrándose directamente relacionados con el reconocimiento por parte del Estado de la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, reflejado en la imprescriptibilidad de los mencionados aportes, este Órgano jurisdiccional debe desestimar el presente alegato. Así se decide. De conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, y habiéndose desechado las denuncias realizadas por la representación judicial de la parte demandante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Emilio Pittier Octavio, Gabriel Ruan Santos, Ingrid García Pacheco y William Branz Neri, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VEHICLE SECURITY RESOURCES DE VENEZUELA, C.A. contra el acto administrativo Nº 000241 de fecha 28 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Emilio Pittier Octavio, Gabriel Ruan Santos, Ingrid García Pacheco y William Branz Neri, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.829, 8.933, 35.266 y 121.387, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VEHICLE SECURITY RESOURCES DE VENEZUELA, C.A., “inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de septiembre de 1995, bajo el Nº 41, Tomo 399-A-Segundo” contra el acto administrativo Nº 000241 de fecha 28 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). 2.- ANULA la decisión definitiva Nº 0002/2009 de fecha 21 de enero de 2009, dictada por el Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como todas las actuaciones subsiguientes 3.- VÁLIDAS las actuaciones procesales hasta la fecha 2 de diciembre de 2008, inclusive, llevadas a cabo por Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (08) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRIGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS ASV/32 EXP. N° AP42-G-2012-001041 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-___________. La Secretaria Accidental.