TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-G-2013-000042
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 29 de enero de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Nº 477/2012, de fecha 14 de diciembre de 2012, emanado del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del “recurso contencioso administrativo tributario conjuntamente con acción cautelar” interpuesto por los abogados Juan Carlos Pro Rísquez, Betty Andrade Rodríguez y Nathalie Bravo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 41.184, 66.275 y 112.768, respectivamente, actuando en representación de la sociedad mercantil AEROPANAMERICANO, C.A., “inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 2 de junio 1981, bajo el Nº 40, Tomo 42-A-Sgdo.”, contra las Providencias Administrativas Nros. 000010 y 000056 de fecha 9 de enero de 2008 y 19 de febrero de 2008, respectivamente, emitidas por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante las cuales le condenó al pago de diferencias en el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), en la primera Resolución por la cantidad de ochenta y dos mil diez bolívares con noventa y seis céntimos (BsF. 82.010,96), así como el pago de rendimientos por la suma de diez mil novecientos veinticuatro bolívares con cuarenta céntimos (BsF. 10.924,40), y en la segunda resolución a la cantidad de cuarenta y un mil trescientos dieciocho bolívares fuertes con ochenta y un céntimos (Bs. F. 41.318,81), así como el pago de rendimientos por la suma de diez mil ciento veintiséis bolívares fuertes con sesenta y ocho céntimos (Bs.F. 10.126,68).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia hecha por el referido Tribunal Superior mediante decisión de fecha 27 de noviembre de 2012.
En fecha 30 de enero de 2013, se dio cuenta a esta Corte, y se designó Ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante auto de fecha 21 de febrero de 2013, se dejó constancia que el 20 de febrero de ese mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Así, revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 15 de febrero de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Aeropanamericano C.A., consignaron escrito contentivo de la presente acción, exponiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Relataron, que “[e]n fecha 25 de septiembre de 2007 [su] representada solicitó al BANAVIH la renovación de la solvencia emitida por dicho Organismo. A efectos de tal solicitud, AEROPANAMERICANO consignó la totalidad de los documentos requeridos por el BANAVIH en su página web, a saber: i) el Número de Identificación Laboral, (ii) la última declaración de empleo y horas trabajadas emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, (iii) la última declaración de rentas, (iv) el estado de cuentas histórico de aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (‘FAOV’) emitido por el banco receptor de los aportes. (v) la última solvencia emitida por el BANAVIH, (vi) la constancia de filiación al Fondo de Ahorro Obligatorio y (vi) las últimas cinco planillas de los depósitos realizados al FAOV”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señalaron que, “[…] posteriormente en fecha 9 de enero de 2008, BANAVIH emitió la Resolución por medio de la cual notificó a [su] representada que de la revisión de la documentación presentada para la renovación de la solvencia se pudo constatar que AEROPANAMERICANO ‘(...) no efectuó los aportes correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al no tomar íntegramente en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)”. [Corchetes de esta Corte y Mayúsculas del original].
Expresaron, que “[…] en la Resolución BANAVIH procedió a determinar la supuesta diferencia de aportes al FAOV debida por [su] representada la cual de acuerdo a dicho organismo asciende a la cantidad de ochenta y dos mil diez Bolívares Fuertes con noventa y seis céntimos (Bs. F. 82.010,96). Asimismo, de conformidad con el numeral 2 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (‘LRPVH’), BANAVIH liquidó ‘rendimientos’ derivados del retardo en el pago del monto antes señalado, por diez mil novecientos veinticuatro Bolívares Fuertes con cuarenta céntimos (Bs. F. 10.924,40)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] por cuanto [su] representada no está conforme con las objeciones fiscales formuladas mediante la Resolución al considerar que los aportes al FAOV deben calcularse sobre la base del salario normal en lugar del ‘ingreso total mensual’ de sus trabajadores, y estima, asimismo, que le han sido lesionados derechos constitucionales, [proceden] a presentar formalmente Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución […]”. [Corchetes de esta Corte].
Denunciaron, que “[…] la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso iniciado por BANAVIH en contra de [su] representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de esta manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del COT [sic] y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (‘LOPA’).” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] la violación del procedimiento legalmente establecido se verifica por cuanto BANAVIH emitió la Resolución sin haber iniciado el correspondiente [sic] fiscalización y determinación, única forma de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de los administrados durante la fase de formación del acto administrativo de contenido tributario y en consecuencia, de que sean expuestos en el proceso todos los argumentos de hecho y derecho que considera el administrado fundamentan la legalidad de su actuación, lo cual resulta indispensable para que la Administración Tributaria tenga todos los elementos necesarios para la formación de su voluntad administrativa.” [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que “[e]n la actuación de BANAVIH hubo ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la determinación de tributos por cuanto, […] la Resolución por medio de la cual se determina diferencias de aportes pendientes por ser realizados por [su] representada y se liquidan ‘rendimientos’ fue emitida por la Administración Tributaria Parafiscal con motivo a la revisión que hiciera de los documentos presentados por AEROPANAMERICANO en fecha 24 de septiembre de 2007, con ocasión de la solicitud de renovación de la solvencia que emite dicho Organismo y no en el marco de un procedimiento de determinación de tributos.” [Corchetes de esta Corte].
Resaltaron que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat “[…] emitió la Resolución sin haber seguido el ‘procedimiento de fiscalización y determinación’ previsto en la Sección Sexta, Capítulo III, Título IV del COT, aplicable a la revisión que haga ese Organismo de los aportes realizados al FAOV por los contribuyentes. En efecto, por cuanto estos aportes detentan naturaleza tributaria, de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y según ha sido reiteradamente reconocido por la jurisprudencia de [los] Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y de la SPA del TSJ, les resultan íntegramente aplicables las disposiciones del COT, según lo establece el artículo 1 de dicho instrumento legal […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicaron, que “[…] a pesar de que BANAVIH tenía la obligación de seguir el procedimiento de fiscalización y determinación con el objeto de revisar el correcto pago de los aportes al FAOV realizados por [su] representada, éste no le notificó a AEROPANAMERICANO del inicio de una fiscalización en su contra, del levantamiento de un Acta de Fiscalización otorgando una oportunidad para aceptar total o parcialmente el reparo formulado en caso de considerarlo procedente o para presentar escrito de descargos exponiendo los motivos de hecho y derecho en los cuales AEROPANAMERICANO fundamenta su correcto actuar y haciendo valer las pruebas que considere pertinentes para demostrar la improcedencia del reparo.” [Corchetes de esta Corte].
Agregaron, que “[…] como consecuencia de que [su] representada no fue notificada del inicio del procedimiento de fiscalización y determinación y del levantamiento de un Acta de Fiscalización, ésta no tuvo la oportunidad de presentar ante la Administración Tributaria Parafiscal las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que actuó de conformidad con las normas legales que regulan la materia […]”, lo cual vulnera sus derechos Constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvieron, que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por ser violatoria del numeral 1º del artículo 49 de la Constitución Nacional, al haberse dictado con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.
En consecuencia, consideraron que “[…] BANAVIH violó los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser oído de AEROPANAMERICANO, por cuanto no siguió el procedimiento de fiscalización y determinación al que estaba obligado, omitiendo con ello fases de este procedimiento regulado en el COT [sic] […]”.
Igualmente, denunciaron que la Resolución impugnada se encontraba viciada de inmotivación, ya que a su decir “[…] en primer lugar que ni en su contenido ni en su anexo único se indican cuales fueron los elementos analizados por la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH para considerar que existen diferencias pendientes por ser pagadas por [su] representada al FAOV. Efectivamente, la Gerencia de Fiscalización se limita a señalar en el contenido de la Resolución que [su] representada no utilizó como base de cálculo el ‘ingreso total mensual’ de cada trabajador. Sin embargo no se indican cuales fueron los elementos que no habrían sido tomados en cuenta por AEROPANAMERICANO para determinar el total de las contribuciones debidas, ni tampoco se detallan las partidas y montos tomados por la Gerencia de Fiscalización para determinar el total de las remuneraciones supuestamente pagadas por [su] representada a sus trabajadores.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Destacaron, que “[…] [su] representada desconoce los períodos revisados por la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH y los períodos en que se encontraron las supuestas diferencias pendientes por ser pagadas al FAOV. Efectivamente, como puede apreciarse de la Resolución, [su] representada presentó la solicitud de la expedición de la solvencia el día 24 de septiembre de 2007. La Resolución indica que efectuó el análisis de la documentación presentada por la Empresa, a los fines de efectuar la determinación fiscal correspondiente, la cual sólo pudo corresponder a la información financiera existente hasta el 24 de septiembre de 2007, cuando se presentó la solicitud con la documentación debida. No obstante, como se evidenci[ó] en el anexo único de la Resolución, en éste se deja constancia de la revisión realizada por la Gerencia de Fiscalización que supuestamente comprende los períodos transcurridos hasta el mes de noviembre de 2007 Resulta evidente que no es posible para la Gerencia de Fiscalización efectuar una determinación hasta el mes de noviembre de 2007, si ésta tomó en consideración la documentación presentada por [su] representada al momento de solicitar la emisión de la solvencia correspondiente, lo cual ocurrió en el mes de septiembre del mismo año. En consecuencia, al existir una imprecisión evidente en la determinación de los períodos fiscalizados, [su] representada desconoce cuáles fueron los períodos que comprendió la revisión fiscal, lo cual también ha impedido que ésta pueda determinar si los cálculos elaborados por BANAVIH son correctos.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Consideraron que “[…] aun cuando en el siguiente capítulo se denuncia que la Resolución adolece del vicio de falso supuesto, ello no contradice la presente denuncia de inmotivación. Así, la presente denuncia de inmotivación se refiere a la falta de explicación en la Resolución de los elementos y partidas tomadas en consideración por la fiscalización para determinar el monto total de las remuneraciones supuestamente pagadas por AEROPANAMERICANO a sus trabajadores y del fundamento legal y la explicación de cómo fueron calculados por la Gerencia de Fiscalización los denominados ‘rendimientos’.
Sostuvieron, que “[…] del propio contenido de la Resolución se desprende que existe ausencia de motivación fáctica, toda vez que, como hemos señalado previamente, no hay constancia ni demostración alguna de los motivos del reparo formulado, desconociendo nuestra representada los elementos y las partidas consideradas por la fiscalización para la formulación del reparo a AEROPANAMERICANO, los períodos revisados y los períodos en que se encontraron las supuestas diferencias pendientes por ser pagadas al FAOV y la base legal y el modo en que fueron calculados los ‘rendimientos’, toda vez que en el anexo único de la Resolución sólo puede apreciarse las totalizaciones efectuadas por la Gerencia de Fiscalización por año, sin que exista un desglose de las partidas y cantidades correspondientes.”
Indicaron, que la Resolución impugnada adolece igualmente del vicio de falso supuesto “[…] al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al FAOV. En efecto, en la Resolución se deja constancia de que [su] representada no realizó los aportes de conformidad con el artículo 172 de la LRPVH [sic] al no tomar como base de cálculo el ingreso total mensual de los trabajadores. Con dicha afirmación, el BANAVIH obvia lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (‘LOT’) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] en la Resolución a todas luces se violan las disposiciones de la LOT […], por cuanto se pretende que la base de cálculo de las contribuciones al FAOV sea el salario integral de los trabajadores en lugar del salario normal (base de cálculo de las obligaciones tributarias de los trabajadores), con lo cual, [entienden] que pretenden ser incluidos por la Gerencia de Fiscalización como base de cálculos de los aportes al FAOV, conceptos que no son devengados por los trabajadores de [su] representada en forma regular y permanente, ni obtenidos durante su jornada ordinaria.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Seguidamente afirmaron que, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por la falta de aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al considerar que la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Voluntario para Vivienda (FAOV) era el salario integral.
Asimismo solicitaron, que fueran declarados improcedentes los rendimientos
Finalmente, en base a todo lo antes expuesto, solicitaron que el presente recurso fuese declarado con lugar.
II
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 20 de noviembre de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil Aeropanamericano C.A., presentó escrito de informes en la presente causa, del cual se desprende que circunscribió sus alegatos en la misma línea argumentativa en la que se refirió en su escrito recursivo, que pretende la nulidad del acto administrativo Nº 000010 de fecha 9 de enero de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por tanto, esta Corte da por reproducidos los mismos, y además agregó lo siguiente:
Señalaron, que “[…] en fecha 19 de febrero de 2008 el BANAVIH emitió la Resolución Nº 000056 […] mediante la cual, con base a los mismos fundamentos contenidos en la Resolución 10 y en relación fundamentalmente a los mismos períodos reparados en la Resolución 10, ese organismo determinó una supuesta diferencia de los aportes al FAOV debida por [su] representada por la cantidad de CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.F. 41.318,81) y liquidó ‘rendimientos’ derivados del retardo en el pago del monto antes señalado por la cantidad de DIEZ MIL CIENTO VEINTISÉIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 10.126,68).” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] en fecha 22 de febrero de 2008 [su] representada interpuso Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución 56 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, el cual fue distribuido al Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario asignándose el Nº AP41-U-2008-135.” [Corchetes de esta Corte].
Destacaron que “[…] no obstante que [su] representada rechazó y rechaza totalmente el reparo formulado mediante las Resoluciones, en fecha 24 de marzo de 2008 procedió a pagar bajo protesto la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 51.445,49), correspondiente a la totalidad de las objeciones contenidas en la Resolución 56, según se evidencia de los comprobantes de pago y el escrito de pago bajo protesto presentado ante el BANAVIH en fecha 1º de abril de 2008 […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Seguidamente, indicaron que al haber considerado su representada que la Resolución 56 sustituyó a la Resolución 10 “[…] en fecha 9 de mayo de 2008 solicitó ante [el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario] por ser el que previno. La acumulación con el expediente AP41-U-2008-135 del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, la cual fue declarada procedente mediante la sentencia interlocutoria Nº 69/08 de fecha 9 de junio de 2008.” [Corchetes de esta Corte].
III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE
Conjuntamente con su escrito recursivo, la representación judicial de la sociedad mercantil Aeropanamericano, C.A., consignó las siguientes documentales:
• Original del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 000010 de fecha 9 de enero de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). (Folios 46 al 48 de la primera pieza del expediente judicial).
• Original del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 000056 de fecha 19 de febrero de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). (Folios 338 al 340 de la primera pieza del expediente judicial).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia.-
Vista la declinatoria efectuada en fecha 27 de noviembre de 2012, por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el presente recurso de nulidad contra las Resoluciones Nº 000010 de fecha 9 de enero de 2008, y Nº 000056 de fecha 19 de febrero de 2008, emanadas de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se condenó a la empresa recurrente al pago de diferencias en el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), en la primera Resolución por la cantidad de ochenta y dos mil diez bolívares con noventa y seis céntimos (BsF. 82.010,96), así como el pago de rendimientos por la suma de diez mil novecientos veinticuatro bolívares con cuarenta céntimos (BsF. 10.924,40), y en la segunda resolución a la cantidad de cuarenta y un mil trescientos dieciocho bolívares fuertes con ochenta y un céntimos (Bs. F. 41.318,81), así como el pago de rendimientos por la suma de diez mil ciento veintiséis bolívares fuertes con sesenta y ocho céntimos (Bs.F. 10.126,68), y a tales efectos se observa:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, en un caso similar al de autos donde se trato el tema referido a los aludidos aportes, en acatamiento de la sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, decidió que:
“[…] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve.
[…Omissis…]
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]”. [Corchetes de esta Corte].
En tal sentido, ordenó “a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 [sic] de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.
Siendo de esa manera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias número 1771 y 739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente, siendo que el caso de autos trata sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (de ahora en adelante BANAVIH), como ente púbico encargado de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas; corresponde a esta Corte el conocimiento de la presente causa en primera instancia, por tanto, este Órgano Jurisdiccional asume su competencia para conocer el presente asunto. Así se declara.
Asumida la competencia por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primera instancia del presente asunto, corresponde a la misma pronunciarse en relación al mérito del recurso de autos, no sin antes pasar a realizar las siguientes consideraciones:
En ese sentido, esta Corte encuentra menester precisar que en un caso similar al de marras en donde se trató el tema relacionado con las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario, una vez que en acatamiento de la sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró su competencia por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, mediante decisión Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, señaló lo siguiente:
“[…] Resuelto lo anterior, pasa [esa] Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del ‘recurso contencioso tributario’), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara”. [Destacado y subrayado de esta Corte].

Del criterio jurisprudencial ut supra se evidencia que la Sala Político Administrativa declaró válidas las actuaciones procesales llevadas a cabo en el Tribunal con competencia Contencioso Tributario, toda vez que verificó que las mismas se encontraban ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, y al considerar que la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, no resultaban incompatibles, tratándose ambos recursos de medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración.
Siendo de esa manera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento al criterio jurisprudencial antes señalado, y en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia, pasa a verificar si las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encontraron ajustadas a derecho y si a las partes les fue garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso.
En ese propósito, de la revisión exhaustiva del expediente judicial, se observa lo siguiente:
De las actuaciones procesales llevadas a cabo en la Jurisdicción Tributaria.-
En fecha 18 de Febrero de 2008, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibió el presente “recurso contencioso tributario” en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del área Metropolitana de Caracas.
Que por auto de fecha 22 de febrero de 2008, se le dio entrada al referido recurso, se acordó la notificación de las partes y el envío del expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En esa misma fecha se libraron las notificaciones.
En fecha 27 de marzo de 2008 se recibió Oficio Nº 000092 de fecha 17 de ese mismo mes y año, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante el cual remitieron copia certificada del expediente administrativo.
Por escrito consignado en fecha 1º de abril de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente dejó constancia de haber pagado bajo protesto las obligaciones contenidas en el acto impugnado y solicitó se continuara la sustanciación del recurso hasta su resolución definitiva.
En fecha 24 de abril de 2008, mediante sentencia interlocutoria Nº 51/08, se admitió el recurso interpuesto.
En la misma fecha el Tribunal acordó por auto separado la apertura del cuaderno separado para tramitación del Aparo Cautelar solicitado, el cual fue declarado improcedente mediante sentencia interlocutoria Nº 54/08 de fecha 24 de abril de 2008.
Por diligencia de fecha 9 de mayo de 2008, la representación judicial de Aeropanamericano C.A., solicitó la acumulación del presente asunto, al asunto Nº AP41-U-2008-000135 conocido por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, porque a su decir, existía identidad de sujetos y objeto en ambos recursos.
En fecha 14 de mayo de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas, señalándose que ninguna de las partes hizo uso de este derecho.
En fecha 30 de mayo de 2008, se recibió Oficio Nº 192/2008, emanado del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de cuyo contenido el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de esa misma Circunscripción Judicial acordó la acumulación solicitada mediante sentencia interlocutoria Nº 69/08 de fecha 9 de junio de 2008.
Por efectos de la acumulación acordada, consta en autos que en fecha 28 de febrero de 2008, las ciudadanas Betty Andrade Rodríguez, y Nathalie Bravo, ya identificadas, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la empresa Aeropanamericano C.A., interpusieron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas “recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo cautelar”, contra la Resolución Nº 000056 de fecha 19 de febrero de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), quedando la aludida sociedad mercantil obligada a pagar cuarenta y un mil trescientos dieciocho bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 41.318,81) por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y diez mil ciento veinte seis bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 10.126,68) por concepto de rendimientos, desde el año 2001 hasta el 2008, dándosele entrada en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 3 de marzo de 2008.
Por sentencia interlocutoria Nº 079/2007 de fecha 12 de mayo de 2008, emanada del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario se admitió el recurso interpuesto ante ese Tribunal.
Mediante auto de fecha 19 de junio de 2008, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ordenó notificar a las partes que el asunto Nº AP41-U-2008-000135 se encontraba acumulado en ese Juzgado a la causa Nº AP41-U-2008-000106 y que, una vez constara en autos la última notificación, comenzaría a correr el lapso de promoción de pruebas.
En fecha 18 de septiembre de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas, señalándose que ninguna de las partes hizo uso de este derecho.
El 29 de octubre de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, por lo que las partes debían presentar informes al décimo quinto (15º) día de despacho contado a partir del día de despacho siguiente al mismo.
En fecha 20 de noviembre de 2008, tuvo lugar el acto de informes al cual compareció la abogada Nathalie Bravo, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la empresa Aeropanamericano C.A., quien consignó escrito de informes, dejándose constancia que la otra parte no hizo uso de ese derecho, por lo que el tribunal pasó a “vistos” en la causa.
En fecha 13 de noviembre de 2012, el ciudadano Gabriel Ángel Fernández Rodríguez, Juez Provisorio del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se abocó al conocimiento de la causa a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no encontrándose incurso en causal de inhibición alguna.
En fecha 27 de noviembre de 2012, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario dictó sentencia por medio de la cual declinó la competencia para conocer de la presente acción en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ordenando la remisión del expediente a éstas. Asimismo, ordenó la notificación de las partes.
Finalmente, en fecha 29 de enero de 2013, tal y como ya ha sido apuntado, fue recibido el presente expediente en la U.R.D.D. de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Precisadas cada una de las actuaciones llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que las mismas se encuentran ajustadas a derecho, en tanto, que a las partes les fue garantizado plenamente su derecho a la defensa y al debido proceso, pudiendo verificarse ello, en que las mismas fueron notificadas del presente asunto, tuvieron la oportunidad de promover y evacuar las pruebas que consideraron conducentes a los efectos de hacer valer sus afirmaciones, así como de presentar los respectivos informes, respetándoles íntegramente los lapsos establecidos, todo ello conforme al procedimiento contencioso tributario establecido en los artículos 261 al 277 del Código Orgánico Tributario.
Dentro de ese mismo razonamiento, es meritorio apuntar, tal y como lo hiciera el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), aún cuando le fue garantizado el derecho a ejercer sus defensas, promover pruebas y presentar informes no lo hizo, no obstante encontrarse notificado de los recursos de nulidad interpuestos en su contra y acumulados en la presente causa.
De modo, pues, que hechas las anteriores consideraciones, toda vez que esta Corte pudo constatar que las actuaciones llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario se encuentran ajustadas a derecho al haberse garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, acogiendo el asentado criterio jurisprudencial de la sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con la compatibilidad de la tramitación del recurso contencioso tributario y el recurso contencioso administrativo de nulidad en esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional, en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención a los principios de celeridad, economía y eficacia procesal, orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones inútiles, declara válidas las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.
Del fondo de la presente controversia.-
Declarada la validez de las actuaciones procesales llevadas a cabo en la Jurisdicción Tributaria, y visto que en el presente asunto de la revisión exhaustiva del expediente judicial se pudo constatar que ocurrió la acumulación de procesos, al unirse en la misma causa los recursos de nulidad intentados individualmente contra las Resoluciones Nº 000010 y Nº 000056 de fechas 9 de enero de 2008 y 19 de febrero de 2008, respectivamente, aunado a que desde el 20 de noviembre de 2008, la causa se encuentra en la etapa de “Vistos”, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo emitir su pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos para lo cual observa:
El ámbito objetivo del “recurso contencioso tributario” -hoy examinado como un recurso contencioso administrativo de nulidad-, interpuesto por los abogados Juan Carlos Pro Rísquez, Betty Andrade Rodríguez y Nathalie Bravo, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Aeropanamericano C.A., lo constituye la solicitud de nulidad de las Resoluciones Nº 000010 y Nº 000056 de fechas 9 de enero de 2008 y 19 de febrero de 2008, respectivamente, emanadas de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante las cuales se condenó a la empresa recurrente al pago de diferencias en el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), en la primera Resolución por la cantidad de ochenta y dos mil diez bolívares con noventa y seis céntimos (BsF. 82.010,96), así como el pago de rendimientos por la suma de diez mil novecientos veinticuatro bolívares con cuarenta céntimos (BsF. 10.924,40), y en la segunda Resolución a la cantidad de cuarenta y un mil trescientos dieciocho bolívares fuertes con ochenta y un céntimos (Bs. F. 41.318,81), así como el pago de rendimientos por la suma de diez mil ciento veintiséis bolívares fuertes con sesenta y ocho céntimos (Bs.F. 10.126,68), por la presunta contravención del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Para sustentar la pretensión de nulidad, los argumento de la representación judicial de la sociedad mercantil Aeropanamericano C.A., se circunscribieron en señalar que las Resoluciones impugnadas adolece de los siguientes vicios: i) Denunciaron una violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ii) inmotivación del acto administrativo y, iii) denunciaron que el acto se encuentra viciado de falso supuesto, por la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
i) De la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.-
Primeramente, resulta evidente que la parte accionante ha pretendido discutir la verdadera naturaleza de los aportes destinados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), los cuales –a su juicio- serían esencialmente de naturaleza tributaria, y que precisamente, tal disyuntiva habría conducido al BANAVIH a emitir la “[…] resolución sin haber seguido el ‘procedimiento de fiscalización y determinación’ previsto en la Sección Sexta, Capítulo III, Título IV del COT [sic]”.
En ese sentido, observa esta Corte que el mencionado Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (de ahora en adelante FAOV), se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, el cual señala:
“Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines:
1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”.

A su vez, dicho cuerpo normativo señala en su artículo 29 que los recursos del FAOV están conformados por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley”.
De la misma forma, dicho Decreto dispone en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, para posteriormente efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el prenombrado FAOV, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes.
A su vez, se debe señalar que tal y como fue advertido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo vinculante ya citado en párrafos precedentes, que “el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”.
Efectivamente, resulta ineludible el hecho de que los aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, no tienen como única finalidad financiar a un ente público, sino que estos han sido concebidos como mecanismos auxiliares para que, a través del ahorro individual de cada agente, se pueda resguardar la posibilidad de acceso a una vivienda digna, pues “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”.
Entiéndase, siendo que los mismos desarrollan un derecho social estipulado en nuestra Constitución, como lo es el derecho a la vivienda, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nº 1771 y 739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente.
Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha sido precedido por el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando fue dictada la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.
Por ello, siendo que la parte accionante ha insistido en definir tales aportes como una obligación de “carácter tributario”, encuentra importante recalcar el carácter de servicio público de dichos aportes, carácter del cual precisamente dimana la imprescriptibilidad del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En efecto, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, que “[…] la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de [ese] Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad”.
De esta forma, determinó que “[…] una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide”, pues “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”.
Por su parte la Sala Político Administrativo en su decisión Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, adujo al respecto que resulta imposible “[…] otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho”, pues “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social […] encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”.
Precisado lo anterior, a los fines de la resolución de tal argumento, debe esta Corte resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron en sus fallos Nros. 1771 y 739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, criterios estos ratificados en sentencia Nº 1527 del 12 de diciembre de 2012, respectivamente, que en virtud del carácter de servicio público de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, los mismos resultan imprescriptibles, por consiguiente, la Institución a quien corresponda la administración de dichos aportes, en este caso el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) puede verificar en cualquier momento los mismos, así como fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes.
Ello así, esta Corte asume plenamente dicho criterio, por lo tanto se desestima el alegato formulado por Aeropanamericano C.A., en lo que atañe a la naturaleza jurídica de los aportes destinados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). Así se decide.
Una vez precisado lo anterior, observa esta Corte que la sociedad mercantil Aeropanamericano C.A., denunció la violación del debido proceso y al derecho a la defensa, por cuanto a su decir, la Administración emitió las Resoluciones impugnadas en ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido.
En ese sentido, señaló la representación de la sociedad mercantil Aeropanamericano C.A., que las Resoluciones impugnadas incurren en violaciones de orden constitucional, por cuanto, a su decir; se les violó el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, derivado de la falta de un procedimiento administrativo, en consecuencia argumentaron que las Resoluciones Nros. 10, y 56, resultan absolutamente nulas ya que “[…] [su] representada no fue notificada del inicio del procedimiento de fiscalización y determinación y del levantamiento de un Acta de Fiscalización, ésta no tuvo la oportunidad de presentar ante la Administración Tributaria Parafiscal las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que actuó de conformidad con las normas legales que regulan la materia […]”. [Corchetes de esta Corte].
Visto lo anterior, esta Corte estima menester precisar que el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, son garantías estatuidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través de su artículo 49, cuyo contenido textualmente prevé lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley […]”.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al debido proceso, estableció que el mismo “se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia.” [Vid. sentencia N° 742, de fecha 19 de junio de 2008, caso: Sergio Octavio Pérez Moreno].
Esencialmente, el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Por tanto, el derecho al debido proceso comporta la posibilidad de acceder al expediente, el reconocimiento de la facultad de impugnar la decisión proferida y el derecho a ser oído y a obtener una decisión congruente y razonable acerca de la controversia planteada.
Ahora bien, dicho lo anterior debe primeramente esta Corte referirse nuevamente al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada sentencia Nº 1771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se expuso la incompatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con los conceptos de parafiscalidad, y por tanto, al margen de la legislación tributaria; de modo que resulta inaplicable al presente caso el procedimiento previsto en las normas tributarias a los efectos de determinar los aportes a depositar al mencionado fondo. [Véase también sentencia Nº 154 dictada el 14 de febrero de 2013, y Nº 1527 del 12 de diciembre de 2012, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
Precisado lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que, en principio no se evidencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al momento de dictar las Resoluciones impugnadas haya incurrido en violación alguna al debido proceso, siendo que no le era aplicable el procedimiento tributario, por lo que mal podría alegar la parte accionante su incumplimiento, más aún cuando se ha dejado establecido en reiterada Jurisprudencia que el BANAVIH como Órgano Regulador y único administrador de los recursos financieros que se originen por la aplicación de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene competencia también para llevar a cabo el procedimiento de oficio en que se produjo el acto impugnado.
A tal efecto resulta necesario traer a colación las actuaciones realizadas en sede administrativa, en tal sentido esta Corte observa que:
En fecha 25 de septiembre de 2007, la empresa Aeropanamericano C.A., solicitó la Solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, presentando los documentos que requería el mencionado Banco para la expedición del referido documento en fecha 14 de noviembre de 2007. [Vid. Folio 234 de la primera pieza del expediente].
Una vez revisados todos los documentos aportados por la empresa recurrente el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) determinó que la sociedad mercantil Aeropanamericano C.A., no había realizado los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, por lo que en fecha 20 de febrero de 2008, se notificó a la mencionada empresa de la Resolución Nº 000056, mediante Oficio Nº GF-2008, en el cual se informó de la deuda detectada. [Folio 242 de la primera pieza del expediente].
En dicha resolución, la Gerencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat ratificó el Acta de Fiscalización, indicando a la sociedad mercantil recurrente que podría ejercer los recursos contemplados en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. [Vid. Folios 243 y 244 de la primera pieza del expediente].
Establecido lo anterior, queda claro que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), una vez recibidos los documentos necesarios consignados por la empresa accionante para que este le concediera la respectiva solvencia, en uso de sus facultades, verificó el incumplimiento en los aportes que debió realizar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, determinando que lo que adeudaba la sociedad mercantil Aeropanamericano C.A., en la Resolución Nº 56 la suma ascendía a la cantidad de cuarenta y un mil trescientos dieciocho bolívares fuertes con ochenta y un céntimos (Bs. F. 41.318,81), así como el pago de rendimientos por la suma de diez mil ciento veintiséis bolívares fuertes con sesenta y ocho céntimos (Bs.F. 10.126,68), por lo que observa esta Corte que el referido Banco actuó conforme a la normativa que regula su actuación, al momento de constatar el incumplimiento de la empresa recurrente de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, por lo que se descarta la posibilidad de que el procedimiento analizado pueda estar afectado de vicios que importen su nulidad. Así se decide.
ii) De la presunta inmotivación de las Resoluciones impugnadas.-
Alega también la sociedad mercantil Aeropanamericano C.A.,, que las Resoluciones impugnadas, dictadas por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, se encontrarían afectada por el vicio de inmotivación, puesto que “[…] no hay constancia ni demostración alguna de los motivos del reparo formulado, desconociendo [su] representada los elementos y las partidas consideradas por la fiscalización para la formulación del reparo a AEROPANAMERICANO, los períodos revisados y los períodos en que se encontraron las supuestas diferencias pendientes por ser pagadas al FAOV y la base legal y el modo en que fueron calculados los ‘rendimientos’ […]”. [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, respecto al requisito de la inmotivación contenido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2011-0708 de fecha 3 de mayo de 2011 (Caso: Sociedad Mercantil Sanitas de Venezuela S.A Vs. INDECU), y dejó establecido que, el vicio de inmotivación del acto administrativo consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos, con lo cual no debe confundirse.
Sin embargo, paralelamente esta Corte también observa que la parte recurrente ha imputado alegatos que sugieren, por el contrario, que el acto impugnado estaría suficientemente motivado, razón por la cual este Tribunal considera prudente citar parcialmente el contenido de la Resolución Nº 000056, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat en fecha 19 de febrero de 2008, donde se expresa:
“Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa se pudo evidenciar, que la misma no efectuó los aportes correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, al no tomar íntegramente en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base de cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporto al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).
Por cuanto de la revisión efectuada, el funcionario actuante determinó que entre los depósitos hechos por la empresa y los que realmente debían depositar, resultó una diferencia que asciende a la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.F 51.445,50).
La Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat actuando por delegación de la Junta Directiva de [ese] Instituto tal como consta de Resolución Nº JD-07-01 de fecha 02-01-07 [sic], resuelve notificar a usted en su condición de representante de la empresa Aeropanamericano C.A., […], que la deuda por las diferencias no depositadas al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.F. 41.318,81).
Igualmente [deben] notificar, que por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar serán asumidos por su representada de conformidad con el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y en consecuencia el monto correspondiente es por la cantidad de DIEZ MIL CIENTO VEINTISÉIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F. 10.126,68).
Se le informa que contra la presente decisión podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].

Tal y como se desprende del acto parcialmente transcrito, la Resolución impugnada sí contiene motivación suficiente como para satisfacer las exigencias de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la misma expresa claramente que Aeropanamericano C.A., “[…] no efectuó los aportes correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, al no tomar íntegramente en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base de cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporto al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)”, a su vez que basa tal premisa en una fiscalización previamente ejecutada.
En relación a lo expresado en la Resolución ut supra, la parte actora alegó también desconocer “[…] los elementos y las partidas consideradas por la fiscalización para la formulación del reparo a AEROPANAMERICANO, los períodos revisados y los períodos en que se encontraron las supuestas diferencias pendientes por ser pagadas al FAOV y la base legal y el modo en que fueron calculados los ‘rendimientos’, toda vez que en el anexo único de la Resolución sólo puede apreciarse las totalizaciones efectuadas por la Gerencia de Fiscalización por año, sin que exista un desglose de las partidas y cantidades correspondientes.”
Ante tal argumento, es necesario recordar ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea del vicio de inmotivación, así como el cuestionamiento de los razonamientos utilizados por la Administración para la elaboración del acto administrativo, es decir el vicio de falso supuesto, por tratarse ambos de conceptos evidentemente excluyentes entre sí. En abundancia, la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no obstante, cuando lo denunciado es una motivación contradictoria, ininteligible o errada, tal y como ocurre en el presente caso, es necesario descartar de antemano la presencia del vicio de inmotivación, pues lo posible sería entonces que el acto impugnado haya incurrido en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella [Vid. Sentencia Nº 2498 del 9 de noviembre de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
De manera tal que, habiendo sido corroborada la existencia de motivación suficiente en el acto recurrido, y visto que la sociedad mercantil Aeropanamericano C.A., cuestionó los fundamentos expuestos por la Administración, así como las circunstancias de hecho planteadas en el caso, esta Corte desecha las denuncias de inmotivación expuestas, y pasa a revisar los demás planteamientos de la empresa Aeropanamericano C.A., en relación al caso de autos. Así se decide.
iii) Del alegado vicio de falso supuesto.-
Tenemos pues, que la representación judicial de Aeropanamericano C.A., también indicó que las Resoluciones impugnadas adolecen del vicio de falso supuesto “[…] al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al FAOV. En efecto, en la Resolución se deja constancia de que [su] representada no realizó los aportes de conformidad con el artículo 172 de la LRPVH [sic] al no tomar como base de cálculo el ingreso total mensual de los trabajadores. Con dicha afirmación, el BANAVIH obvia lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (‘LOT’) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En relación al falso supuesto esta Corte destaca que la jurisprudencia ha definido el mismo como el vicio de nulidad que alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias fácticas presentes, o bien a una relación errónea entre la ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. [Vid. Sentencia N° 603 de fecha 23 de abril de 2008 emanada de esta Corte, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila, Sentencia Nº 307 de fecha 22 febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández].
En ese sentido, esta Corte evidencia que la representación judicial de la sociedad mercantil Aeropanamericano C.A., esgrimió que la Administración incurrió en falso supuesto, porque consideró no se cumplieron con los parámetros del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al momento de calcular los aportes de su representada, tomando como base el salario integral, obviando con ello lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (1997), denunciando que no es el que establece la Ley como base de cálculo para los aportes.
Vista la denuncia explanada anteriormente resulta necesario para esta Corte precisar que lo pretendido por la parte recurrente respecto a la denuncia de falso supuesto, es desvirtuar la aplicación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat configurándose de ese modo a su decir un falso supuesto de derecho.
Circunscritos a los alegatos ut supra establecidos esta Corte pasa de seguidas a conocer de los mismos, no antes sin precisar que, las Resoluciones Nº 000056 emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de fecha 19 de febrero de 2008, que abarcó los años 2005 al 2007, concluyó una deuda a pagar por parte de la empresa Aeropanamericano C.A., que asciende a la cantidad de cuarenta y un mil trescientos dieciocho bolívares fuertes con ochenta y un céntimos (Bs. F. 41.318,81), así como el pago de rendimientos por la suma de diez mil ciento veintiséis bolívares fuertes con sesenta y ocho céntimos (Bs.F. 10.126,68), por concepto de diferencia en el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tal y como se desprende del acto administrativo lo cual justifica la necesidad de verificar si la base para el cálculo de los referidos aportes durante los citados años la constituye el “ingreso total mensual” o el “salario normal” de conformidad al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
De allí pues, estima de importancia este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (aplicable para los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2000), publicada en Gaceta Oficial Nº. 37.066 el 30 de octubre de 2000, y de cuyo artículo 36 se desprende lo siguiente:
“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
[…Omissis…]
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.” [Destacado de esta Corte].

De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador, sin embargo, para precisar el alcance debe acudirse a la legislación laboral.
En este contexto, se desprende del artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente:
“Artículo 133:
Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
[…Omissis…]
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.” [Destacado de esta Corte].

Del dispositivo normativo antes transcrito, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen lo contrario.
Al respecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual, no necesariamente representada en dinero, que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios. [Vid. Sentencias Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) y Nº 1058 del 10 de octubre de 2012 (caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui)].
Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 el 8 de junio de 2005, posteriormente derogada a través de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, ambas aplicables a los aportes debidos para el año 2006, en un artículo 172 de similar redacción, preceptúan lo siguiente:
“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.” [Destacado de esta Corte].

Del aludido artículo se colige, que el legislador definió que la base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto los empleadores como los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), debe estar representada por la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.
En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:
“Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.
3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.
4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.
El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.
El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.” [Destacado de esta Corte].

El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 el 7 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda […]”.
Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo que debe entenderse por salario normal y salario integral bajo nuestra legislación, esta Corte, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, puede concluir en que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, -de la aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la “protección y tutela de los trabajadores” basado en el principio “indubio pro operario” como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda- desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; mientras que, las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, en su artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008, ratifica el uso del salario integral variable de cálculo.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar el alegato relacionado con la, presuntamente errónea, utilización del “ingreso total mensual” como base cálculo, pues en arreglo a lo señalado en párrafos anteriores, al expresar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, es el “ingreso total mensual”, se entiende que este necesariamente incluirá otros conceptos, tales como: utilidades, bono vacacional, entre otros. Es decir, se trata de una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”, por lo que, contrario a lo sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Aeropanamericano C.A., en su escrito recursivo, la interpretación realizada por BANAVIH en las resoluciones impugnadas, se encontró ajustada a derecho. Así se establece.
Así, en virtud de todos los razonamientos que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Juan Carlos Pro Rísquez, Betty Andrade Rodríguez y Nathalie Bravo, actuando en representación de la empresa Aeropanamericano C.A., contra las Resoluciones Nros. 000010 y 000056, emitidas por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en fechas 9 de enero de 2008 y 19 de febrero de 2008, respectivamente. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados Juan Carlos Pro Rísquez, Betty Andrade Rodríguez y Nathalie Bravo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 41.184, 66.275 y 112.768, respectivamente, actuando en representación de la sociedad mercantil AEROPANAMERICANO, C.A., “inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 2 de junio 1981, bajo el Nº 40, Tomo 42-A-Sgdo.”, contra las Providencias Administrativas Nros. 000010 y 000056 de fecha 9 de enero de 2008 y 19 de febrero de 2008, respectivamente, emitidas por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
2.- VÁLIDAS las actuaciones procesales llevadas a cabo por Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (08) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
ASV/23
EXP. N° AP42-G-2013-000042
En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria Accidental.