TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-G-2013-000062
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 6 de febrero de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 002/2013 de fecha 8 de enero de 2013, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con amparo cautelar, por los abogados Ileana Hernandez y Henry Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.588 y 118.186, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Y&V INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN, C.A., “inscrita en el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de octubre de 1989, bajo el Nº 18, Tomo 26-A-Pro” contra el acto administrativo Nº GF/0/2008-0581 de fecha 11 de diciembre de 2008, que ratificó la sanción interpuesta mediante acta de fiscalización No. 000415 de fecha 14 de agosto de 2008, en la cual se sanciono a la mencionada empresa con el pago de Un Millón Ciento Veintinueve Mil Seiscientos Cinco Bolívares Fuertes con Noventa y Un Céntimos (Bs.F. 1.129.605,91) emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia dictada por el referido Juzgado Superior en la decisión de fecha 17 de julio de 2012.
En fecha 7 de febrero de 2013, se dio cuenta a esta Corte. Asimismo se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 21 de febrero de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva junta directiva la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente, y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 12 de marzo de 2009, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción C.A., fundamentaron la demanda de nulidad interpuesta, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Relataron que “[…] dieciséis (16) de Octubre de dos mil ocho (2008), Y&V INGENIERIA Y CONSTRUCCION, C.A., recibió acta de fiscalización signada bajo el No. 000415, de fecha catorce (14) de Agosto de dos mil ocho (2008), emitida por la gerencia de fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). De conformidad con dicha acta, [su] representada debía realizar reparos por concepto de aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por un total de UN MILLON CIENTO VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS CINCO CON NOVENTA Y UN CENTIMOS [sic] BOLIVARES [sic] FUERTES (Bs.F. 1.129.605,91) […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Que, “en fecha dieciocho (18) de Diciembre de dos mil ocho (2008) [su] representada fue notificada del acto administrativo signado bajo el No. GF/0/2008-0581, contentivo de Resolución al Recurso de Reconsideración interpuesto ante esa sede administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicaron, que su representada fue sancionada “[…] al pago de una supuesta deuda por el presunto incumplimiento de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y de la derogada Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, tal y como se evidencia del acta de fiscalización identificada ut supra ratificada en el acto administrativo que motiva el presente Recurso de Anulación, sin que mediara ninguna clase de procedimiento administrativo previo que garantizara el derecho a la defensa o al debido proceso”. [Corchetes de esta Corte, negrillas del original].
Señalaron, que el acto administrativo incurrió en violaciones de orden constitucional por cuanto a su decir, se les violo el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, derivado de la falta de un procedimiento administrativo, en consecuencia el acto es absolutamente nulo “[…] por violar las normas constitucionales antes mencionadas y en virtud que [su] representada no intervino de ninguna manera en un procedimiento administrativo previo a la fiscalización, así como tampoco tuvo la oportunidad de rechazar o contradecir los alegatos del BANAVIH […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicaron, que de igual manera se le violentó “[…] el derecho a la presunción de inocencia debido a que la sanción impuesta no fue [sic] producto de un proceso probatorio que permitiera a [su] representada desvirtuar los alegatos de la administración [sic] así como recoger todos los elementos de carácter técnico que permitieran tomar una decisión acertada que se tradujera en un acto administrativo justo en aplicación de la normativa concreta […]”. [Corchetes de esta Corte].
De igual modo argumentaron, que el acto administrativo emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, incurre en violaciones al orden legal, por cuanto a su decir el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto, tanto de hecho como de derecho, y que los fundamentos en los que se basa el acto “[…] resultan falsos y no comprobados […] lo que trae como consecuencia que la decisión […] incurra en el vicio de falso supuesto de hecho […]”.[Corchetes de esta Corte].
Señalaron, que el acto es nulo por cuanto a su decir se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido “[…] en virtud que dicho acto no es producto de un procedimiento administrativo capaz de garantizar los derechos y garantías a [su] representada […]”. [Corchetes de esta Corte].
Por último, denunciaron el vicio de falso supuesto de derecho en relación al concepto de salario como hecho determinante del porcentaje correspondiente a las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, señalando que la Administración tomó en cuenta “[…] períodos para los cuales no estaba vigente el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat […]”.
Argumentaron que “Mal puede la administración [sic] a través de un acta de fiscalización considerar periodos [sic] impositivos en los cuales se encuentren vigentes leyes distintas […]”.
Por lo que a su decir “[…] resulta improcedente que el BANAVIH pretenda que los patronos retengan a sus trabajadores la contribución especial regulada en la Ley del régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sobre una base imponible superior al salario normal, siendo que esta contribución tiene carácter parafiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, lo cual obliga necesariamente a aplicar el salario en referencia en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecido para las contribuciones, tasas, impuestos, que deban cancelar sujetos en relación de dependencia laboral”.
Finalmente, solicitaron que sea declarado con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
II
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 21 de mayo de 2009, la representación judicial de la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción, C.A. presentaron escrito de promoción de pruebas, donde se hicieron valer los siguientes medios probatorios:
-De las pruebas promovidas en el escrito de nulidad.
• Copia simple de la Resolución No. GF/0/2008-0581, de fecha 11 de diciembre de 2008. (Anexo B).
• Copia simple de la Resolución No. 000415, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de fecha 14 de agosto de 2008. (Anexo C)
• Copia simple del Recurso de Reconsideración presentado en fecha 6 de noviembre de 2008. (Anexo D)
• Copia simple de la notificación de los pagos bajo protesto de los montos ratificados mediante Resolución signada bajo el No. GF/O/2008-0581 de fecha 11 de diciembre de 2008. (Anexo E)
-Del escrito de promoción de pruebas
• Original de la solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, expedida por la División de Solvencias del Banavih, en fecha treinta (30) de mayo de dos mil siete (2007).
• Copia simple de la sentencia identificada con el número 134/2008, emanada del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 13 de noviembre de 2007.
• Copia simple de la sentencia No. 557 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de mayo de 2009.
Cabe mencionar que el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario por auto de fecha 1 de junio de 2008, admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte actora, mediante escrito del 21 de mayo de 2009, referido a las documentales presentadas con el escrito de nulidad, las cuales se contraen a reproducir el mérito favorable de las actas y siendo que dichos documentos ya constaban en autos dispuso que se mantuvieran en el expediente. Asimismo, se inadmitió por inconducente la prueba de informes promovida.
III
DE LA COMPETENCIA
Vista la declinatoria efectuada en fecha 17 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el presente recurso de nulidad contra el acto administrativo Nº GF/0/2008-0581 de fecha 11 de diciembre de 2008, emanados de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra el acto administrativo Nº 000415 de fecha 14 de agosto de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del citado Banco, mediante el cual se le condenó a pagar la cantidad de Bs. 1.129.605,91 por concepto de aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la presunta contravención del artículo 172 de la ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y del artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
A tal efecto, observa esta Corte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en un caso similar al de autos donde se trató el tema referido a los aludidos aportes, en acatamiento de la sentencia Nº 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, decidió que:
“[…] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. […]
[…Omissis…]
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]”.
En tal sentido, ordenó “a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.
Siendo de esa manera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, en ese orden, por cuanto el caso de autos versa sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente púbico encargado de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas al respecto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento del presente asunto en primera instancia por lo tanto declara su competencia para conocer y decidir el presente asunto. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Asumida la competencia por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primera instancia de la jurisdicción del presente asunto, corresponde a la misma emitir su pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos, no sin antes pasar a realizar las siguientes consideraciones:
En ese sentido, esta Corte encuentra menester precisar que en un caso similar al de marras en donde se trató el tema relacionado con las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contenciosos tributario, una vez que en acatamiento de la sentencia Nº 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró su incompetencia por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, mediante decisión Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, señaló lo siguiente:
“[…] en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, [esa] Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos específicos sobre los cuales no se requiere de esta Sala un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011; [esa] Máxima Instancia en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones ‘inútiles’, y en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (que declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el ‘recurso contencioso tributario’) y la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el mismo Tribunal el 16 de marzo de 2011. Así se declara.
Resuelto lo anterior, pasa [esa] Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del ‘recurso contencioso tributario’), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara”. (Destacado de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial ut supra transcrito se evidencia que la Sala Política Administrativa declaró válidas las actuaciones procesales llevadas a cabo en el Tribunal Contencioso Tributario con competencia para conocer el presente asunto, antes de la entrada en vigencia del criterio antes mencionado, toda vez que verificó que las misma se encontraban ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, y al considerar que la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, no resultaban incompatibles, tratándose ambos recursos de medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración Pública.
Siendo de esa manera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento al criterio jurisprudencial antes señalado, y en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia, pasa a verificar si las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encontraron ajustadas a derecho y si a las partes les fue garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso.
En ese propósito, de la revisión exhaustiva del expediente judicial, se observa lo siguiente:
De las actuaciones procesales llevadas a cabo en la Jurisdicción Tributaria.
En fecha 9 de febrero de 2009, se recibió el presente “recurso de nulidad” en la unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 12 de febrero de 2009, se le dio entrada al referido recurso, se acordó la notificación de las partes y el envío del expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En la misma fecha se libraron las notificaciones.
En fecha 12 de marzo de 2009, fue reformado el escrito recursivo.
En fecha 7 de mayo de 2009, encontrándose notificadas las partes, se admitió el recurso interpuesto.
En fecha 12 de mayo de 2009, a los fines de tramitar la solicitud de suspensión de efectos y la solicitud de amparo cautelar, se ordenó abrir un cuaderno de incidencias.
En fecha 22 de mayo de 2009, fue agregado a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por el recurrente.
En fecha 1º de junio de 2009, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se pronunció acerca de la admisibilidad de las pruebas, admitiendo las pruebas instrumentales promovidas, y declarando inconducente y por la tanto inadmisible la prueba de informes presentada por la recurrente.
En fecha 13 de julio de 2009, se dejó constancia en el expediente del vencimiento del lapso probatorio en la presente causa y el inicio del lapso de informes.
En fecha 5 de agosto de 2009, concluyó la vista de la causa.
En fecha 17 de julio de 2012, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en acatamiento de la sentencia Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declinó la competencia del presente asunto en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Órgano Jurisdiccional.
Precisadas cada una de las actuaciones llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario, colige esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que las mismas se encuentran ajustadas a derecho, en tanto, que a las partes les fue garantizado plenamente su derecho a la defensa y al debido proceso, pudiendo verificarse ello, en que las partes fueron notificadas del presente asunto, tuvieron la oportunidad de promover y evacuar las pruebas que consideraron conducentes a los efectos de hacer valer sus afirmaciones, así como de presentar los respectivos informes, respetándoles íntegramente los lapsos establecidos, todo ello conforme al procedimiento contencioso tributario establecido en los artículos 261 al 277 del Código Orgánico Tributario.
Ahora bien, a ese respecto cabe destacar, tal y como lo hiciera el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), aún cuando le fue garantizado el derecho a ejercer sus defensas, promover pruebas y presentar informes no lo hizo, no obstante encontrarse notificado del recurso de nulidad interpuesto en su contra.
De modo pues, hechas las anteriores consideraciones, esta Corte toda vez que pudo constatar que las actuaciones llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario se encuentran ajustadas a derecho al haberse garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, acogiendo el establecido criterio jurisprudencial de la sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con la compatibilidad de la tramitación del recurso contencioso tributario y el recurso contencioso administrativo de nulidad en esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, es por lo que este Órgano Jurisdiccional, en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención a los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones inútiles, declara VÁLIDAS las actuaciones procesales llevadas a cabo por Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así decide.
-Del Fondo del presente asunto-
Declarada la validez de las actuaciones procesales llevadas a cabo en la Jurisdicción Tributaria, y visto que en el presente asunto de la revisión exhaustiva del expediente judicial se pudo constatar que desde el 5 de agosto de 2009, concluyó la vista de la presente causa, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo emitir su pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos para lo cual observa:
El ámbito objetivo del “recurso contencioso tributario” -hoy examinado como un recurso contencioso administrativo de nulidad-, interpuesto por los abogados Ileana S. Hernández y Henry F. Briceño, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción, C.A., lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº GF/0/2008-0581 de fecha 11 de diciembre de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra el acto administrativo Nº 000415 de fecha 14 de agosto de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del citado Banco, mediante el cual se le ordenó a pagar la cantidad de Un Millón Ciento Veintinueve Mil Seiscientos Cinco Bolívares Fuertes con Noventa y Un Céntimos (Bs. 1.129.605,91) por concepto de aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la presunta contravención del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y del artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
Para sustentar la pretensión de nulidad, los argumentos de la representación judicial de la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción C.A., se circunscribieron en señalar que el acto administrativo contenido en la Resolución impugnada adolece de los siguientes vicios: i) Denunciaron una violación del derecho constitucional al debido proceso, por cuanto, a su decir, se presentó lo siguiente a) violación al principio de presunción de inocencia y del derecho a la prueba, así como b) prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y asimismo, ii) denunciaron que el acto se encuentra viciado de falso supuesto, a) por la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y b) la aplicación retroactiva de la misma.
-De los vicios denunciados-
De lo anteriormente establecido, observa esta Corte que la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción C.A., denunció la violación del debido proceso y al derecho a la defensa, por cuanto a su decir, la Administración tomó la decisión en ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, así como la violación a la presunción de inocencia.
i) De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso
a) De la ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido
Señaló la representación de la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción C.A., que el acto administrativo incurrió en violaciones de orden constitucional, por cuanto, a su decir; se les violó el derecho a la defensa y al debido proceso, derivado de la falta de un procedimiento administrativo, en consecuencia argumentaron que el acto resulta absolutamente nulo “[…] por violar las normas constitucionales antes mencionadas y en virtud que [su] representada no intervino de ninguna manera en un procedimiento administrativo previo a la fiscalización, así como tampoco tuvo la oportunidad de rechazar o contradecir los alegatos del BANAVIH […]”.
Visto lo anterior, con respecto al primero de los argumentos esta Corte estima menester precisar que el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, son garantías estatuidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través de su artículo 49, cuyo contenido textualmente prevé lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley […]”.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al debido proceso, se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. (Vid. sentencia N° 742, de fecha 19 de junio de 2008, caso: Sergio Octavio Pérez Moreno).
Esencialmente, el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, extendidas a los administrados en la Constitución de 1.999, que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Por tanto, el derecho al debido proceso comporta, entre otras cosas la posibilidad de acceder al expediente, el reconocimiento de la facultad de impugnar la decisión proferida y el derecho a ser oído y a obtener una decisión congruente y razonable acerca de la controversia planteada.
Ahora bien, dicho lo anterior debe primeramente esta Corte referirse nuevamente al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada sentencia Nº 1771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se expuso la incompatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con los conceptos de parafiscalidad, y por tanto, al margen de la legislación tributaria; de modo que resulta inaplicable al presente caso el procedimiento previsto en las normas tributarias a los efectos de determinar los aportes a depositar al mencionado fondo. [Véase también sentencia dictada el 14 de febrero de 2013 y el 12 de diciembre de 2012, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
A tal efecto resulta necesario traer a colación las actuaciones realizadas en Sede Administrativa, en tal sentido esta Corte observa que:
En fecha 3 de septiembre de 2007, la empresa Y&V Ingeniería y Construcción, C.A., solicitó la Solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, presentando los documentos que requería el mencionado Banco para la expedición del referido documento.
Una vez revisados todos los documentos aportados por la empresa recurrente el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), determinó que la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción, C.A., no había realizado los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, por lo que en fecha 16 de octubre de 2008, se notificó a la mencionada empresa, mediante Oficio Nº 000415, en el cual se informó de la deuda detectada.
En fecha 5 de noviembre de 2008, la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción, C.A., interpuso recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 000415 de fecha 14 de agosto de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (folio 87 al 93),
Posteriormente, en fecha 11 de diciembre de 2008 (folios 81 a 84), la Gerencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat ratificó el Acta de Fiscalización, indicando a ésta que podría ejercer los recursos contemplados en el artículo 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Precisado lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que, en principio no se evidencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al momento de dictar el acto administrativo haya incurrido en violación alguna al debido proceso, siendo que no le era aplicable el procedimiento tributario, por lo que mal podría alegar la parte accionante su incumplimiento, más cuando se ha dejado establecido en reiterada Jurisprudencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) como Órgano Regulador y único administrador de los recursos financieros que se originen por la aplicación de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene competencia también para llevar a cabo el procedimiento de oficio en que se produjo el acto impugnado.
Establecido lo anterior, queda claro que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), una vez recibidos los documentos necesarios consignados por la empresa accionante para que este le concediera la respectiva solvencia, en uso de sus facultades, verificó el incumplimiento en los aportes que debió realizar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, determinando que lo que adeudaba la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción, ascendía a la cantidad de Un Millón Ciento Veintinueve Mil Seiscientos Cinco Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs.1.129.605,91), por lo que observa esta Corte que el referido Banco actuó conforme a la normativa que regula su actuación, al momento de constatar el incumplimiento de la empresa recurrente de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, por lo que se descarta la posibilidad de que el procedimiento analizado pueda estar afectado de vicios que importen su nulidad. Así se decide.
b) De la violación al principio de presunción de inocencia.
Respecto al segundo de los alegatos relacionados a la violación del principio de presunción de inocencia señalaron que el acto recurrido violenta de igual manera el derecho a la presunción de inocencia debido a que la sanción impuesta no fue producto de un proceso probatorio que permitiera desvirtuar los alegatos de la Administración.
Ahora bien, con respecto a la violación al principio de presunción de inocencia, y a la supuesta negativa por parte de la Administración de permitir a la recurrente probar sus respectivas afirmaciones de hecho observa esta Corte, que el principio de presunción de inocencia es entendido como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, como ya quedó ampliamente establecido. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.), sentencia Nº 2007-1273 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal).
Siendo así, corresponde determinar a este Órgano Jurisdiccional, si efectivamente hubo una transgresión a dicho principio por parte de la Administración, pues la representación judicial de la empresa recurrente alegó que en el presente caso a Y&V Ingeniería y Construcción no se le permitió llevar a cabo una actividad probatoria a los fines de que se tomara una decisión acertada.
En ese sentido, debe precisar este Órgano Jurisdiccional que la actividad probatoria, resulta un imperativo del propio interés de las partes que forman parte de dicho procedimiento, demostrar todas sus afirmaciones de hecho e igualmente todas sus defensas, particularmente en el caso de marras, se encuentra probado en el expediente administrativo, consignado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, así como de los propios dichos de la empresa recurrida, que la misma tuvo la oportunidad de presentar sus alegatos y pruebas, contra el acta de fiscalización Nº 000415 de fecha 14 de agosto de 2008, tanto al momento de la Fiscalización de Oficio, como en las oportunidades siguientes, con la posibilidad de interponer tanto los recursos administrativos pertinentes, como el recurso jurisdiccional que hoy se ventila ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Es por tanto que resulta forzoso para esta Corte desestimar la violación alegada por parte de la representación judicial de la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción C.A., en cuanto al principio de presunción de inocencia, ya que como quedó establecido, fue producto de la revisión de las pruebas aportadas que la Administración tomó su decisión e impuso la sanción respectiva, garantizándole siempre a la accionante el derecho a la presunción de inocencia así como el derecho a presentar sus respectivas pruebas, por lo que se desestima la denuncia interpuesta. Así se decide.
ii) Del vicio de falso supuesto
Por último denunciaron el vicio de falso supuesto en relación al concepto de salario como hecho determinante del porcentaje correspondiente a las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, señalando que “[…] resulta improcedente que el BANAVIH pretenda que los patronos retengan a sus trabajadores la contribución especial regulada en la Ley del régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sobre una base imponible superior al salario normal, siendo que esta contribución tiene carácter parafiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, lo cual obliga necesariamente a aplicar el salario en referencia en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecido para las contribuciones, tasas impuestos, que deban cancelar sujetos en relación de dependencia laboral”.
En relación al falso supuesto esta Corte destaca que la jurisprudencia ha definido el mismo como el vicio de nulidad que alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias fácticas presentes, o bien a una relación errónea entre la ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia N° 603 de fecha 23 de abril de 2008 emanada de esta Corte, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila, Sentencia Nº 307 de fecha 22 febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández)
Al respecto, evidencia esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción C.A., esgrimió que la Administración incurrió en falso supuesto, por dos situaciones a saber: a) que no se cumplieron con los parámetros de los artículos 172 y 173 al momento de calcular los aportes de su representada, y b) que la Administración aplicó retroactivamente lo previsto en el artículo 172 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tomando como base el salario integral, denunciando que no es el que establece la Ley como base de cálculo para los aportes.
Vista la denuncia explanada anteriormente resulta necesario para esta Corte precisar que lo pretendido por la parte recurrente respecto a la denuncia de falso supuesto, es desvirtuar la aplicación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat configurándose de ese modo el vicio referido.
Circunscritos a los alegatos ut supra establecidos, esta Corte pasa de seguidas a conocer de los mismos, no antes sin precisar que, la Resolución emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de fecha 14 de agosto de 2008, que abarcó los años 2004 al 2008, concluyó una deuda a pagar por parte de la empresa Y&V Ingeniería y Construcción el monto total de Un Millón Ciento Veintinueve Mil Seiscientos Cinco Bolívares Con Noventa y Un Céntimos (Bs. 1.129.605,91), por concepto de diferencia de aportes dejados de pagar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tal y como se desprende del acto administrativo lo cual justifica la necesidad de verificar si la base para el cálculo de los referidos aportes durante los citados años la constituye el “ingreso total mensual” o el “salario normal” y si la misma se aplico de manera retroactiva el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
a) De la errónea interpretación de la Ley aplicada en cuanto al concepto de salario
A este respecto, resulta necesario para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación lo dispuesto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000, aplicable para los años 2004 y 2005, en su artículo 36 del cual se desprende lo siguiente:
“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
[…Omissis…]
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo”.

De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador, sin embargo para precisar su alcance debe acudirse a la legislación laboral.
En ese propósito, se observa del artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente:

“Artículo 133:
Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
[…Omissis…]
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.
[…]”. (Destacado de esta Corte).

Del dispositivo normativo antes transcrito, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial.
Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid. sentencias Nros. 106 del 10-05-2000, caso: Luis Rafael Scharbay Rodríguez Vs. Gaseosas Orientales, S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui).
Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicables a los aportes debidos para el año 2006, en su artículo 172, de similar redacción, preceptúan lo siguiente:
“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional. (Negritas de esta Corte).

Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.
En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:
“Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.
3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.
4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.
El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.
El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia”. (Resaltado de esta Máxima Instancia).
El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)”.
A mayor abundamiento, resulta pertinente para esta Corte destacar lo dispuesto en resumidas cuentas sobre la definición de salario normal y salario integral, en sentencia Nº 1662 de fecha 14 de diciembre de 2010 emanada de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de la República en donde dejó sentado lo siguiente:
“En este orden de ideas, es oportuno señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al salario como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Asimismo, el Parágrafo Segundo, del artículo in comento, establece además que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, salvo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial; señalando por último, que para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.
Consecuente con lo anterior, es de señalar que el concepto de salario normal previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha sido ampliamente tratado en diversas decisiones, entre otras, en sentencia de fecha 30 de julio del año 2003, (caso Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), en la que de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala de Casación Social del 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo del año 2001, se estableció que se entendía por salario normal todo aquello que el trabajador percibía de manera habitual por la prestación de sus servicios, es decir, todo aquello devengado con carácter regular y permanente, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.
De acuerdo a lo antes expuesto, se concluye que el salario integral es aquel que está conformado por aquellas percepciones y beneficios ordinarios y de carácter accidental. Por consiguiente, se deduce, que aquellos beneficios previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dependiendo de la regularidad y permanencia en su pago, pueden o no llegar a conformar el salario normal”. (Destacado de esta Corte).

Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo que debe entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral, esta Corte, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, puede concluir en que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral, lo cual se relaciona con el monto acumulado de los beneficiarios; razón por la cual, concluyó que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio en materia laboral referido a la “protección o tutela de los trabajadores ” en su principio “in dubio pro operario”, incluida la aplicación de las normas cuando beneficien al trabajador. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 20 de marzo de 2013 caso: sociedad mercantil C.A. Central, Banco Universal, contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar el alegato relacionado con la errónea interpretación del artículo 172 numeral 1 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pues como se señaló en el acápite anterior de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el reseñado artículo, al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda es el “ingreso total mensual” refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”, por lo que, contrario a lo sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción C.A., en su escrito recursivo, la interpretación realizada por BANAVIH en el acto administrativo Nº GF/0/2008-0581 de fecha 11 de diciembre de 2008, se encontró ajustada a derecho. Así se establece.
b) De la aplicación retroactiva de la Ley.
Resuelto lo anterior, esta Corte pasa a verificar lo denunciado respecto a la aplicación retroactiva del artículo 172 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, al determinar la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda en los períodos que van del año 2004, al primer semestre del año 2005.
En lo relativo a la aplicación retroactiva de la normativa establecida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la ya tantas veces mencionada sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, [caso: Sociedad Mercantil ACBL de Venezuela, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)], haciendo una interpretación axiológica de los valores relacionados con el sistema de seguridad social, y el derecho social a una vivienda digna, en el marco del Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente y establecido en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, en aras de enaltecer los principios corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, estableció que siendo el trabajo un elemento esencial que permite alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, ello incluye la adquisición de una vivienda digna.
Asimismo, la referida Sala asintió que visto que el Fondo de Ahorro Obligatorio tiene por finalidad establecer los mecanismos para que a través de cada aportante, en este caso, -cada uno de los trabajadores-, se garantice el acceso a una vivienda digna, ello requiere que las cotizaciones sean suficientes, ya que influye en la posibilidad de obtener créditos, lo cual se relaciona con el monto acumulado de los beneficiarios; razón por la cual, concluyó que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio en materia laboral referido a la “protección o tutela de los trabajadores” en su principio “in dubio pro operario”, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien al trabajador, estimó que la base para el cálculo de los aportes a dicho fondo es el salario integral, aún cuando para los periodos fiscalizado no se encuentre vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Partiendo de lo anterior, y una vez examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa este Órgano Jurisdiccional corre inserto del folio 136 y 139 del expediente judicial, el acto administrativo Nº 000415 de fecha 14 de agosto de 2008, suscrito por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, y del cual se desprende se estableció a cargo de la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción C.A., el pago de las diferencias no depositadas al Fondo de Ahorro Obligatorio correspondiente a los años 2004 al mes enero de 2008, la cantidad de Un Millón Ciento Veintinueve Mil Seiscientos Cinco Bolívares Con Noventa y Un Céntimos (Bs. 1.129.605,91) cuyos montos discriminados fueron desglosados por el mencionado Banco, tal y como consta en el folio 138 del expediente judicial.
Con fundamento en todo lo anterior, debe precisarse en el marco de la denuncia planteada, (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2013-0136 de fecha 18 de febrero de 2013, caso: Rena Ware Distributors, C.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).) que si bien, tal y como lo refiere la representación judicial de la parte demandante, en el presente caso para los períodos 2004 al 2005, les aplicaba la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000, -como se estableció en acápites anteriores-, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1527 del 12 de diciembre de 2012, de la aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la “protección y tutela de los trabajadores” basado en el principio “indubio pro operario” como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, esta Corte con el objeto de coadyuvar en la protección del derecho social a una vivienda digna, tomando en cuenta éste como uno de los deberes esenciales del Estado Social de Derecho y de Justicia, encuentra ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del organismo recurrido al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más le favorecía a los trabajadores de la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción C.A., esto es, el salario integral percibido para los períodos 2004 al 2005, aún cuando, para el momento no se encontrara vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, por tanto, resulta forzoso para este Tribunal Colegiado desestimar el presente alegato relacionado con la aplicación retroactiva del contenido del artículo 172 numeral 1 ejusdem. Así se establece.
De conformidad con las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestos y habiéndose desechado las denuncias realizadas por la representación judicial de la parte demandante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Ileana S. Hernández y Henry F. Briceño, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Y&V Ingeniería y Construcción, C.A., lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº GF/0/2008-0581 de fecha 11 de diciembre de 2008, dictado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra el acto administrativo Nº 000415 de fecha 14 de agosto de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del citado Banco, mediante el cual se le ordenó el pago por la cantidad de Bs. 1.129.605,91 por concepto de aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la contravención del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y del artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Así se declara.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con amparo cautelar, por los abogados Ileana Hernández y Henry Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.588 y 118.186, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Y&V INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN, C.A. contra el acto administrativo Nº GF/0/2008-0581 de fecha 11 de diciembre de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
2.- VÁLIDAS las actuaciones procesales llevadas a cabo por Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (08) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRIGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

ASV/32
EXP. N° AP42-G-2013-000062

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-___________.

La Secretaria Accidental.