TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AW42-X-2013-000010
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 5 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados Luis Gerardo Ascanio Esteves e Isabel Pérez Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.317 y 112.009, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ASOCIACIÓN CIVIL ESCUELA AGUSTÍN CODAZZI, registrada en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Departamento Libertador del Distrito Federal en fecha 30 de julio de 1951, bajo el Nº 36, Tomo 14, Protocolo Primero, contra la providencia administrativa Nº 196-2012 de fecha 28 de noviembre de 2012, emanada del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante la cual se declaró sin lugar la oposición interpuesta por la ciudadana Luciana Simone, en su condición de apoderada judicial de la asociación demandante, acto éste que presuntamente “[…] afecta los intereses y los derechos subjetivos de nuestra poderdante, específicamente del CENTRO EDUCATIVO AGUSTÍN CODAZZI (Escuela Italiana) en la forma que más adelante se indica”.
En fecha 6 de febrero de 2013, se recibió el presente expediente en el Juzgado de Sustanciación y se dio cuenta a la Jueza provisoria Mónica Leonor Zapata Fonseca.
En fecha 14 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación declaró competente a esta Corte para conocer la presente causa, admitiendo la misma, y ordenando la notificación de las partes, así como de la ciudadana Fiscal General de la República. Asimismo, ordenó la apertura del presente cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.
El día 21 de febrero de 2013, se remitió el presente cuaderno a esta Corte, dejándose constancia de su recepción en fecha 25 de ese mismo mes y año.
El día 25 de febrero de 2013, se designó como ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
Así, realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
El día 5 de febrero de 2013, los abogados Luis Gerardo Ascanio Esteves e Isabel Pérez Rodríguez, ya antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Asociación Civil Escuela Agustín Codazzi, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión, contra la providencia administrativa Nº 196-2012 de fecha 28 de noviembre de 2012, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), planteando los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Relataron que “[el] Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en fecha 27 de septiembre de 2012 realizó una fiscalización en la sede de [su] representada contenida en Acta de Fiscalización Nº 0227 […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] los funcionarios fiscalizadores no presentaron ni mencionaron credencial alguna que los autorizara para realizar dicha fiscalización.”
Indicaron que “[de] dicha acta de fiscalización y de la medida preventiva dictada quedó notificada en ese mismo acto la Asociación Civil Escuela Agustín Codazzi, por intermedio de LUCIANA SIMONE […]”, quien refutó los hechos y argumentos legales formulados por el INDEPABIS. (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que “[…] el motivo que fundamenta el acta de fiscalización y la medida preventiva es por la comisión del ilícito previsto en el artículo 16, numeral 5 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, el cual expresamente está dirigido a las personas que desarrolle [sic] actividades en la cadena de distribución, producción y consumo según el artículo 4 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y no al servicios [sic] público de educación y menos a una institución educativa con pensum extranjero (específicamente italiano) y que por tanto no imparte el pensum del subsistema de educación básica de Venezuela. E igualmente señala como ilícito lo establecido en la Gaceta Oficial No. 39.974, en su artículo 2”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[de] ello se infiere que los funcionarios fiscalizadores fueron informados de que [su] representada, la Asociación Civil Escuela Agustín Codazzi, opera en su sede dos colegios, es decir: 1. La Unidad Educativa Codazzi y 2. El Centro Educativo Agustín Codazzi, que es la escuela italiana, y el cual fue objeto de la indicada fiscalización.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] [los] funcionarios fiscalizadores aplican a [su] poderdante la Resolución DM/Nº 046 del Ministerio del Poder Popular para la Educación, de fecha 30 de julio de 2012, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.974 de fecha 30 de julio de 2012 en un acto de fiscalización del Centro Educativo Agustín Codazzi (escuela italiana) y con efectos sobre las actividades de éste.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
En virtud de lo cual indicó que, en fecha 1º de octubre de 2012, la institución educativa demandante realizó oposición a la citada medida preventiva, y en fecha 11 del mismo mes y año consignó escrito de pruebas.
Reiteraron que “[…] la medida preventiva indicada no es de efectos temporales por cuanto no se establece un lapso para su duración y por otra parte, la inercia del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en activar el procedimiento, ya que para la fecha aún no ha sido activado, hace que los efectos de ésta sean absolutamente indefinidos y perpetuos, en violación de la garantía de no perpetuidad de las penas y medidas coercitivas, derivado del artículo 44.3 de la Constitución [sic] medida que se concretaba en una limitación porcentual en los aumentos o ajustes de la matrícula y las mensualidades en una institución que imparte un pensum extranjero y requiere de un personal calificado […]” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Además indicaron, que se perpetuó la medida debido a la demora del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en dictar el auto de inicio del procedimiento administrativo establecido en el artículo 117 de la Ley que rige esa Institución y, siendo que la medida preventiva es accesoria, se le ha impedido a la demandante la oportunidad de realizar su descargo, operando de esta forma la perención “[…] al excederse la tramitación y resolución más de cuatro meses desde la fecha del Acta de fiscalización (27-09-2012) en virtud de los términos taxativos e imperativos del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin ejecutarse ningún acto de procedimiento por parte de la Administración quien ni siquiera le informó al administrado sus Derechos […] por lo tanto la perención es un acontecimiento que se produjo inexorablemente en el proceso, por falta de impulso procesal oportuno por parte de los denunciantes y por la demora de la administración pública y por lo tanto adolece de graves vicios, que la afecta de Nulidad Absoluta […] el acto recurrido fue dictado estando el procedimiento administrativo principal evidentemente perimido pues desde el 27 de Septiembre [sic] de 2012, oportunidad del Acta de Fiscalización y el 28 de enero de 2013, ha transcurrido cuatro meses para que durante ese lapso se produjera el acta de inicio y de culminación en los términos establecidos en la norma”. (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que “[la] Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) decidió dicha oposición mediante Providencia Administrativa No. 196-2012 de fecha 28 de noviembre de 2012 y fue notificada a [su] poderdante en fecha 7 de enero de 2013 […]” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Alegaron que “[…] [la] providencia recurrida infringió el principio de la seguridad jurídica y confianza legítima, en el sentido de que cada vez que la Administración Pública desarrolla su actividad violando derechos constitucionales de los particulares en especial el derecho a la defensa y del debido proceso, sin apego estricto a las normas que limitan su accionar, no apegándose a los artículos 117 y siguientes de la Ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios, [sic] en cuanto a los lapsos y oportunidades; al no ajustándose [sic] a lo dispuesto en los artículos 11 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos [sic], la garantía de la seguridad jurídica queda amenazada y el acto así resultante viciado de nulidad absoluta”. [Corchetes de esta Corte].
En síntesis, señalaron que en la providencia administrativa recurrida “[…] [no] se identifica a los funcionarios fiscalizadores - quienes dictaron la medida preventiva referida – ni hace referencia al nombramiento de éstos ni a la necesaria orden de fiscalización respectiva, todo lo cual además tampoco consta en el Acta de Fiscalización Nº 0227 […]” [Corchetes de esta Corte].
Que la citada providencia señala “[…] que [su] representada no ha presentado pruebas durante la secuela del procedimiento de oposición a la medida preventiva dictada, cuando lo cierto es que sí lo hizo mediante escrito presentado en fecha 11 de octubre de 2012 […] la administración ignor[ó] total y absolutamente las pruebas promovidas durante la incidencia derivada de la oposición a la medida decretada.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que la providencia recurrida admite “[…] que [su] representada, la A.C. ESCUELA AGUSTÍN CODAZZI, opera en su sede dos colegios, es decir: 1. La Unidad Educativa Codazzi y 2. El Centro Educativo Agustín Codazzi, que es la escuela italiana, y el cual fue objeto de la indicada fiscalización.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Argumentaron que la citada providencia también admite que “[…] la fiscalización realizada en fecha 27 de septiembre de 2012, y que consta en Acta de Fiscalización Nº 0227 de esa misma fecha, y que dio lugar a la medida preventiva dictada, fue realizada al Centro Educativo Agustín Codazzi, esto es la ‘Escuela Italiana’, como también se desprende que ésta en conocimiento que la Resolución 046 del Ministerio del Poder Popular para la Educación, de fecha 30 julio de 2012, […] establece como ámbito de aplicación el siguiente: ‘Artículo 1. Se fija para el año escolar 2012-2013, el ajuste en un porcentaje que no supere el diez por ciento (10%) como límite máximo de aumento de la Matrícula y de las mensualidades escolares en las instituciones educativas privadas del Subsistema de Educación Básica, ubicadas en todo el territorio nacional.’ En consecuencia pretender la aplicación a los centros educativos que operan educación extranjera, los cuales no forman parte del Subsistema de Educación Básica, constituye un abuso de Derecho y el acto es absolutamente nulo a tenor del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos”. (Subrayado del original).
Indicaron que “[…] pretender la aplicación de dichas normas a los Centros Educativos que operan educación extranjera (educación italiana en [su] caso), los cuales entre otras cosas no forman parte del Subsistema de Educación Básica, implicaría darle rango de servicio de primera necesidad a dicha educación extranjera, lo cual es claramente erróneo ya que evidentemente la única educación de primera necesidad es la nacional.” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que “[la] indicada Resolución por tanto no es aplicable a sistemas educativos diferentes a aquellos que se apartan de lo que configura el ‘subsistema de educación básica’, como podría ser por ejemplo un colegio internacional que imparta educación conforme al sistema de otros países” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Alegaron que “[dicha] cuestión Jurídica (la NO aplicabilidad de la Resolución mediante la cual se regula la matrícula y mensualidades al Centro Educativo Agustín Codazzi) fue ya resuelta –además- por el Ministerio del Poder Popular para la Educación en la oportunidad en que decidió un Recurso Jerárquico interpuesto por ante el Ministro contra un acto administrativo dictado por el Distrito Escolar Nº 1 por medio del cual éste había decidido que la Resolución (mediante la cual se regula la matrícula y mensualidades) vigente para la época NO era aplicable al Centro Educativo Agustín Codazzi.” (Destacado, subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron la nulidad absoluta del acto administrativo aquí impugnado, por violación del principio de la cosa juzgada administrativa, dado que resuelve un asunto que ya fue decidido mediante un acto emanado del Ministerio del Poder Popular para la Educación, de carácter definitivo y que ya creo derechos particulares a favor de la unidad educativa demandante
Denunciaron que el acto recurrido incurre en el vicio de “[…] SILENCIO DE PRUEBAS AL AFIRMAR EN LA PROVIDENCIA RECURRIDA QUE NO FUERON CONSIGNADAS LAS PRUEBAS EN LAS CUALES SE DEMOSTRABA QUE EL CENTRO EDUCATIVO AGUSTIN CODAZZI, ES UNA INSTITUCIÓN QUE SE ENCUENTRA EXCLUIDA DE LA APLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN NRO [sic] DM/NRO 046 DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN. (Destacado y mayúsculas del original).
Que “[…] de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo que decreta la medida preventiva ya referida, adolece del vicio de nulidad absoluta, dado que […] resuelve asuntos ya decididos mediante el referido acto expreso emanado del Ministerio del Poder Popular para Educación, que ostenta carácter de definitivo, y que evidentemente, creó […] derechos particulares a favor de [su] representada, violando de esa manera el principio de la llamada cosa juzgada administrativa o cosa decidida administrativa y además el principio fundamental de seguridad jurídica y el principio de legalidad.” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA IMPUGNADA MANTIENE LA MEDIDA PREVENTIVA ESTANDO PERIMIDO EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PRINCIPAL.” (Destacado y mayúsculas del original).
Alegaron que “[el] acto administrativo contentivo de la medida preventiva indicada contiene por tanto, en virtud de que no se corresponden los supuestos de hecho con los supuestos de derecho, el vicio de falso supuesto de derecho, lo cual, por afectar la causa del indicado acto administrativo, acarrea la total nulidad del mismo” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Exaltaron que “[la] administración para dictar un acto sancionatorio debe, ante todo, comprobar los hechos que le sirven de fundamento, es decir, constatar que existen y apreciarlos, ya que en ocasiones puede suceder, como en el caso de autos, que los hechos, o las pruebas que los sustentan sean falsos, incompletos y apreciados erróneamente, y, si la administración los toma como ciertos, y dicta el acto, este estaría viciado de falso supuesto, acompañado de un abuso de poder por parte del funcionario, que tomando los presupuestos de hecho no los compruebe o lo hace inadecuadamente, es decir, cuando da por supuestos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario”. (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Concluyeron que la interpretación errónea de los hechos y del derecho realizada por el ente sancionador, llevó a la “[…] aplicación tergiversada e injusta a [su] poderdante, de una medida preventiva que afecta negativamente su esfera jurídico-subjetiva, todo lo cual se traduce en un falso supuesto con abuso de poder por parte del funcionario, que vicia de nulidad al acto administrativo impugnado en su totalidad”. [Corchetes de esta Corte].
Exponen pues, que el acto administrativo recurrido, además de los vicios de ilegalidad arriba señalados, incurrió en violación de garantías constitucionales, tales como: violación de la garantía de no perpetuidad de las penas y medidas coercitivas y violación a la garantía constitucional de inocencia, derecho a la defensa y al debido proceso.
Finalmente, alegaron la ilegalidad del acto recurrido por estar inficionado de incompetencia de los funcionarios que dictaron el acto administrativo y violación al principio de legalidad de las medidas cautelares y de las infracciones, penas y sanciones.
En definitiva solicitaron que “[…] [la] presente demanda de nulidad sea admitida, sustanciada conforme a Derecho y declarada con lugar en la definitiva.” (Subrayado del original, corchetes de este Juzgado).
Que “[…] declare LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO, ES DECIR DE LA MEDIDA PREVENTIVA DICTADA POR LOS FUNCIONARIOS FISCALIZADORES DEL Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en fecha 27 de septiembre de 2012 durante una fiscalización realizada por éstos en la sede de [su] representada y contenida en el acta de fiscalización Nº 0227 de esa misma fecha, mediante la cual, con fundamento en la Resolución DM/Nº 046 del Ministerio del Poder Popular para la Educación de fecha 30 de julio de 2012 […]” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de este Juzgado).
Conforme con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitaron se decrete medida cautelar innominada de suspensión provisional de la providencia impugnada y de la medida cautelar decretada.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente apuntar que mediante decisión emitida en fecha 14 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre la competencia para conocer en primer grado de jurisdicción la presente controversia, con lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, el cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
De cara a lo anterior, visto que el Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (de ahora en adelante INDEPABIS), no resulta equiparable a ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 eiusdem, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ratifica su competencia para conocer primer grado de jurisdicción de la presente causa. Así se declara.
Determinada la competencia para conocer de la solicitud de medida cautelar innominada hecha por la representación judicial de la Asociación Civil Escuela Agustín Codazzi, este Tribunal aprecia que la misma requirió que “[…] se decrete medida cautelar innominada, acordándose la suspensión provisional de la providencia impugnada y de la medida cautelar decretada, objeto de la nombrada providencia, por los funcionarios del INDEPABIS cuya nulidad ha suido demandada, y cuya aplicación ha ocasionado daños y amenaza con ocasionar graves daños irreparables a [su] representada, que afecta su sostenimiento económico, la contratación de personal calificado, el pago de nomina correspondiente, la prosecución escolar y la subsistencia del modelo educativo allí impartido reconocido por el Estado Italiano, y por otra parte afecta derechos subjetivos adquiridos y ya reconocidos por el Ministerio del Poder Popular de la Educación”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
De esta forma, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos hecha por la parte, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han manifestado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de nuestra Constitución, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos discutidos cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que el ordenamiento jurídico coloca a disposición de las partes un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. [Véase sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de septiembre de 2005 (Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. Vs. Bitúmenes del Orinoco, S.A.)].
Concretamente, en lo que respecta a las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa, es meritorio aclarar que las mismas constituyen un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado, es decir, constituyen excepciones al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del accionante con la finalidad de proteger eventuales intereses colectivos o de terceros que podrían resultar afectados por la ejecución anticipada del acto, la cual, consecuentemente, convertiría en nugatorio la sentencia definitiva. Así pues, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

En concatenación con lo anterior, el legislador patrio ha establecido prerrequisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte].

Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama.
Señalado lo anterior, pasa esta alzada a examinar si la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada satisface los requisitos antes señalados, y al respecto se observa que:
Acerca del periculum in mora:
Sobre la satisfacción de dicho requisito, el accionante opuso “[…] el periculum in mora o peligro del daño que o pudiera derivarse del retraso en la sentencia definitiva, en contra de nuestra representada como plantel de educación privada registrada con pensum extranjero y que afecta a numerosos alumnos que reciben educación y que esperan el sostenimiento económico y la calidad en la prestación del servicio, así como a sus padres y representantes, siendo el medio de prueba – el fomos [sic] boni iuris- o la presunción grave del derecho los instrumentos promovidos en el presente escrito (los anexos C, D, E, F, G, H, I, J, K y L) como también los motivos de derecho. Con vista a lo anterior, solicitamos que se acuerde la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones recurridas y de los actos sancionatorios que las ejecutan. Así solicitamos que sea declarado”.
Visto lo anterior, es menester para este Órgano Jurisdiccional señalar que, tal y como lo como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción sobre el temor de que se genere un daño irreparable o de difícil subsanación como consecuencia de los hechos sobre los cuales se pronuncia la sentencia definitiva.
Siendo ello así, es posible concluir que para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, también puede ser el juez quien verifique tales requisitos, ello como resultado de que la alegación del daño se sustente en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, surge no de una mera presunción, sino de un análisis que permite constatar con certeza que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
En armonía con lo explanado en líneas anteriores, observa este Órgano Jurisdiccional de una revisión exhaustiva del cuaderno separado en el cual se tramita la presente solicitud de tutela cautelar, que al momento de interponer el presente recurso, el demandante únicamente acompañó el mismo con copia del acto administrativo, acta de fiscalización, escritos de oposición y promoción de pruebas consignados en el INDEPABIS, así como diversas planillas de registro y renovación de estos tramitadas ante el Ministerio de Educación Cultura y Deportes, instrumentos los cuales rielan insertos en los folios 81 al 135 del presente expediente.
Así las cosas, y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. [Véase sentencia N° 464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, (Caso: Alimentos Polar Comercial C.A. Vs. Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas)].
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Véase sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007 (Caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal Vs. Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio)].
En atención a lo anterior, debe destacar esta Corte que no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño económico irreparable en la esfera de intereses de la asociación recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanado el perjuicio al decidirse el fondo de la presente controversia de declarada con lugar la pretensión incoada.
Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente perjuicio irreparable o de difícil reparación como consecuencia de la sanción impuesta, por cuanto el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar. Por tanto, le resulta imposible a este Tribunal verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, además siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de cualquier solicitud cautelar deben configurarse de manera concurrente.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que en la presente solicitud de tutela cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que siendo su verificación conjunta con el fumus bonis iuris un elemento concurrente y necesario para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es por lo que resulta forzoso para esta Corte concluir que al no configurarse los requisitos de procedencia de la medida en cuestión, se declara improcedente la medida de suspensión de efectos requerida. Así se decide.
Igualmente, y dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por los abogados Luis Gerardo Ascanio Esteves e Isabel Pérez Rodríguez, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ASOCIACIÓN CIVIL ESCUELA AGUSTÍN CODAZZI, contra la providencia administrativa Nº 196-2012 de fecha 28 de noviembre de 2012, emanada del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ocho (08) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2013-000010
ASV/88
En fecha ______________ ( ) de _____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2013- _____________.
La Secretaria Acc.