TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 15 de Abril de 2013
202º y 154º

Causa: 3154-13 (Aa)

Ponente: DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ESPERANZA MACHADO, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta (15º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano JORGE ELIECER PAYARES CASTILLO, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de enero de 2013, por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez EDGAR ESMIL ALIZA MACIA, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 01-03-2013, se recibieron las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial Penal, quedando registrada la misma bajo el Nº 3154-13 (Aa); de igual forma, en esa misma fecha se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en la Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA, quien actualmente se encuentra de vacaciones; siendo convocada a los fines de suplir su ausencia temporal, la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 11-03-2013, esta alzada dictó decisión mediante la cual se Admite el recurso de apelación interpuesto en fecha 15-01-2013.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 442 del Código Adjetivo Penal, previamente OBSERVA:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15/01/2013, la DRA. ESPERANZA MACHADO, Defensora Pública Decimaquinta (15º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO, presentó escrito de Apelación (folios 01 al 08 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:
“…omissis...
SEGUNDO
LOS HECHOS

Se inicio la presente averiguación en fecha: 07 de enero del año dos mil trece (2013), en virtud de acta policial suscrita por los funcionarios adscritos al Servicio Antidroga de la Policía Nacional Bolivariana, donde el Oficial (CPNB) Eduardo Rondón expone lo siguiente:

"...encontrándome realizando labores inherentes a mi cargo, en la Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, centro de transición en compañía de los funcionarios...aproximadamente a las 06:30 horas de la tarde, donde realizábamos un dispositivo de verificación de persona, en ese momento se detiene preventivamente al ciudadano a quien seguidamente el Oficial (CPNB) Eduardo Rondón le realizo la inspección corporal....encontrándole al mismo lo siguiente: en el bolsillo derecho del pantalón, dos envoltorios elaborados en material sintético atado a su único extremo con el mismo material conteniendo en su interior restos de semillas vegetal color verdoso de la presunta droga denominada marihuana, con un peso aproximado de 37 gramos, esto fue pesado en una balanza SF-400 ...se le fue incautado al ciudadano Jorge Eliécer Payares, de nacionalidad Colombiana e indocumentado "
AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN
En fecha 08 de enero del 2013, se realizo la audiencia de presentación de imputados en donde El Fiscal del Ministerio Publico solicito que los hechos se ventilen por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto aun faltan diligencias por practicar, así mismo precalifico los hechos como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica De Drogas, y en consecuencia solicito se acuerde Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el articulo 236, numerales 1,2 y 3; 237, numerales 2,3 y párrafo primero; 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Acto seguido el Tribunal dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a interrogarle acerca de sus datos personales y esta dijo ser y llamarse como queda escrito: JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO, de nacionalidad venezolano, natural de Cartagena, Colombia, nacido en fecha 25/12/1973, de 29 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, hijo de Carmen Cecilia Castillo (F), y de Julio César Payares (V), Indocumentado, Residenciado en: Lidice, Barrio Canaima, a dos cuadras de la Bodega David, rancho color verde Caracas, Distrito Capital, teléfono no posee y concediéndole el derecho de palabra, expuso: ..."Bueno yo iba por ahí, eso era consumo personal mío, para mi, yo no tengo que decir mas nada, yo iba pasando y me pararon y me quitaron eso y como dice la gente ese poco de droga no me la encontraron sino que me encontraron 3 tabacos. Es todo."...

La Defensa: visto lo expuesto por la ciudadana representante del Ministerio Público la defensa comparte el Procedimiento Ordinario artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que faltan múltiples diligencias por practicar, ahora bien, se observa de las actas que conforman el presente expediente que solo consta un acta de aprehensión policial, dichos funcionarios no dejaron constancia los motivos por los cuales no se hicieron acompañar de testigos presénciales de que presuntamente la droga se le haya incautado a mi defendido y siendo el lugar de la detención de mi defendido un sitio tan transitado no entiende la defensa como no se hicieron acompañar de testigos que dieran fe, esta defensa solicita muy respetuosamente de este Tribunal que se decrete la libertad plena y sin restricciones en virtud de que no estarían llenos los extremos establecidos en el artículo 236 de la ley adjetiva penal específicamente los numerales 2 me opongo a la medida privativa por carecer de toda clase de elementos, dicha imputación del delito de trafico en la modalidad de distribución, solo contamos con un acta de aprehensión policial, en cuanto al peligro de fuga, previsto en el artículo 237 mi defendido tiene arraigo en el país determinado por una residencia fija, trabajo estable, podría comparecer las veces que se le requerirá en cuanto al artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal mi defendido no tiene contactos con expertos, funcionarios Policiales, asimismo alego los artículos 89 y 229 de la ley adjetiva penal referentes a la presunción de inocencia afirmación de libertad y estado de libertad. En tal sentido, ha sido Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia establece que el solo dicho de los funcionarios actuantes es insuficiente, y que el mismo no constituye prueba suficiente para inculpar a ninguna persona en un hecho delictivo. Ahora bien en cuanto a la medida privativa solicito que se aparta de la misma por considerar, que hasta este momento procesal no se encuentran acreditados los supuestos a que alude el articulo 236 del Código Orgánico Procesal, específicamente el numeral 2 del citado articulo, es decir que no existen suficientes elementos de convicción de que el hoy aprehendido sea el autor o participe en la comisión del hecho delictivo. Igualmente no existe peligro de fuga por cuanto mi defendida tiene arraigo en el país, domicilio y lugar de trabajo estable, por lo que la misma puede ser ubicada. Por todo lo antes dicho, esta Defensa solicita la inmediata libertad sin restricciones para mi defendido.
…omissis…
TERCERO
DEL DERECHO

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra que es procedente decretar la privación de libertad, cuando se acredite la existencia de:
...omissis...

Por su parte el artículo 242 ejusdem, establece:

…omissis…

Es de hacer notar que de la revisión de las actas que cursan en el expediente, no existen elementos de convicción suficientes que pudieran comprometer a mi defendido con los hechos narrados por el Representante del Ministerio Público, por cuanto de la lectura de las mismas se desprende que solo existe el acta policial, amen de que la misma, no señala en ningún momento que hubo testigos que pudieran dar fe de que mi asistido, guarda relación con los hechos que le fueron imputados, en la oportunidad de la audiencia para oírlo.
Así las cosas tenemos, que el acta policial de aprehensión, es el único elemento que existe en autos, pues no cursa ni siquiera los testimonios de los funcionarios policiales, por lo que no se encuentran llenos los supuestos a que alude el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, partiendo del principio de que el tribunal solo podrá emitir un pronunciamiento en función de las actas que consten en autos y que en este caso se tiene como único elemento de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, por lo que la Defensa considera que no están llenos los supuestos de los numerales 1, 2 y 3 del mencionado articulo.
En primer lugar porque tiene que acreditarse, la existencia de un hecho punible para lo cual es indispensable que se tengan las resultas de la experticia química practicada a la presunta droga. En segundo lugar, tiene que haber suficientes elementos de convicción que permitan presumir que mi defendido, es autor o participe del hecho que se le atribuye y en ese sentido solo consta un acta policial de aprehensión, suscrita por los funcionarios policiales, lo cual como ya se dijo es insuficiente para establecer pluralidad de indicios en contra de mi patrocinado o para fracturar el principio de presunción de inocencia establecido en el articulo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la suma de los mismos equivale a un único elemento en contra de la ciudadana: JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO. Si aunamos a esta circunstancia de falta de elementos que permitan la comprobación de la comisión del hecho punible, a falta de un auto fundado en el que el Juez A quo, justificara la decisión de acordar a privación de libertad, de la ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO, considera la Defensa que hay vulneración del debido proceso que conllevó a reducir las posibilidades de defensa de la imputada y que a la vez dio lugar a que no se cumpliera con las finalidades del proceso (establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia).
Tenemos que nuestro Máximo Tribunal en fecha: 24-08-2004. EXP. N°:2004-0019; con el Voto Salvado de la Magistrado. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN. Estableció lo siguiente:

…omissis…

También, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal de la República, en Sentencia Nº: 03 del 19/01/2000, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, dejo sentado lo siguiente:

…omissis…
CUARTO
PETITORIO

Por todos los elementos antes expuesto, solicitamos a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente RECURSO DE APELACION, que lo declare CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada a mis defendidos (sic): JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO, su inmediata LIBERTAD SIN RESTRICCIÓN y se revoque la decisión de fecha 08 de enero de 2013 dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control…”.

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Alzada constata que cursa al folio nueve (09) del cuaderno de incidencia, auto de fecha 22/01/2013, emanado del Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual ordenó emplazar como en efecto se hizo, al Fiscal Centésimo Vigésimo (120°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ESPERANZA MACHADO. De igual manera se evidencia de las actas, que el Representante del Ministerio Público se dio por emplazado en fecha 29 de enero de 2013, tal y como consta en la Boleta de Emplazamiento que riela al folio once (11) del cuaderno de incidencia, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación sin el ejercicio de éste, según el cómputo practicado por el A quo el cual cursa a los folios 40 y 41 del cuaderno de incidencia.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 08 de enero de 2013, el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de el Juez EDGAR ESMIL ALZA MACIA, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Lev Orgánica de Drogas, emitiendo los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: El Tribunal observa que el Ministerio Público solicitó que el presente asunto fuera del Procedimiento Ordinario. En consecuencia se que faltan múltiples diligencias a ser realizadas, a fin de esclarecer la verdad de lo sucedido. En tal sentido, el Tribunal aprecia la ausencia de una experticia que sirva de fundamento para determinar de manera clara la naturaleza de la sustancia incautada y su peso exacto, treinta y siete (37) gramos. Esa es una diligencia inicial que en esta fase del proceso tiene pleno valor por cuanto contiene el procedimiento policial realizado por los funcionarios policiales en fecha 07 de enero de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, razón por la cual, este Tribunal estima adecuado a los términos de los hechos expuestos que el asunto sea tramitado por medio del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con respecto a la precalificación de los hechos realizada por el Ministerio Público, por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, se permite destacar lo siguiente, el acta policial de aprehensión, como ya fue señalado por el Tribunal constituye un documento administrativo cuyo valor es equiparable a un documento público porque refleja el procedimiento realizado por personas investidas de una función publica, el cumplimiento de la actividad específica de investigación de los delitos y que en fase inicial tal acta policial de aprehensión le puede ser impartida beligerancia por cuanto la sustancia incautada en lo sucesivo de resultar de manera fehaciente ser sustancias estupefacientes y psicotrópicas, constituye un aspecto evidente relevancia penal, lo cual amerita que este Tribunal precalifique esos hechos en coincidencia con la opinión del Ministerio Público de manera provisional por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Lev Orgánica de Drogas. y TERCERO: Con relación a la solicitud de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Tribunal se permite destacar lo siguiente: Este procedimiento en la presente fase, como ha sido indicado por el Tribunal, se trabaja única y exclusivamente con diligencias iniciales de investigación, que tienen valor para que este Tribunal, pueda asegurar los trámites del proceso, en armonía con la posibilidad de establecer en lo sucesivo la verdad de estos hechos, y de esa manera asegurar el establecimiento de la paz social, en un delito respecto al cual y de acuerdo con normas internacionales y con nuestra propia constitución han sido catalogados de lesa humanidad por el daño evidente que realiza a la salud pública y por el daño también que representa para el estado desde el punto de vista económico, por cuanto constituye uno de los medios de legalización de dinero y demás bienes materiales, procedente de una actividad ilícita como la que nos ocupa. Por ello, tiene este Tribunal, que actuar con la debida ponderación. Por ende, siendo el delito que nos ocupa y que la cantidad de 37 gramos de presunta marihuana, posiblemente en la escala ordinaria para algunos pudiere resultar ínfima en el ambiente donde esta puede ser distribuida, es decir acorde con la condición social de las personas, produce el mismo daño, incluso incrementado cuando se trata de cantidades harto superiores, pero que se realizan en ambientes de mayor elevación y sofisticación desde del punto de vista económico, es decir, que el daño en todo caso que produce la sustancia estupefaciente es similar en el ambiente de que se trate. Asimismo, la pena que regula este delito es de consideración razonable y el sumo cuidado en que debe ser tratado también en cualquier fase del procedimiento este tipo de actividad ilícita, revela que en caso de una eventual sentencia de condena, este delito pudiere dar lugar a una pena de privación material de libertad, dado que esa pena oscila de ocho (08) a doce (12) años aunado a ello los hechos presuntamente sucedieron el día 07 de enero de 2013. Ello revela de manera clara se cumple con el requisito exigido en el numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, dado que la acción penal ordinaria, no se encuentra incursa en ninguna de los supuestos de prescripción que regula el artículo 108 del Código Penal. Por otro lado, tal como ha sido señalado por el Tribunal, en esta fase inicial no se va a analizar elementos típicos de pieria prueba acerca de la culpabilidad o no de la persona presentada en este acto, se trata de una medida que tienda a establecer si se puede inferir con criterios presuntivos la vinculación del ciudadano JORGE PAYARES, con la sustancia ilícita incautada en el procedimiento realizado por los funcionarios policiales. Esta persona fue detenida en el acto como revela el acta policial de aprehensión, es decir en poder de la presunta sustancia ilícita y, que en esta tase del procedimiento, este Tribunal le imparte beligerancia al acta policial de aprehensión por cuanto la misma precisamente goza de veracidad y certeza en esta fase inicial de este procedimiento. Por tanto no comparte el Tribunal, la opinión de la defensa sobre la ausencia de testigos instrumentales que pudieren haber observado el procedimiento realizado por los funcionarios policiales por lo que debería proceder la libertad de su prohijado, por cuanto debería existir otro elemento de convicción objetivo. El Tribunal le imparte valor al acta policial en razón de que esta constituye un documento administrativo de importancia, y que la falta de testigos instrumentales no puede operar matemáticamente para relevarla de valor de diligencia inicial de investigación y que dicha actuación policial se aviene lícita, por cuanto no existe un elemento de convicción en el expediente que permita colegir que los funcionarios cometieron excesos indebidos durante el procedimiento. Por tal motivo aquí se contrastan los derechos del imputado con los derechos de la sociedad que clama que este tipo de actividad criminal en el supuesto que se constatare la veracidad de los hechos sean objeto de supuesto que constatare del estado en materia de investigación de los delitos. Por consecuencia este Tribunal considera que el acta policial al revelar que esta persona fue detenida teniendo en su posesión la cantidad presunta de 37 gramos de sustancias estupefacientes, de la denominada marihuana, genera en este Tribunal los suficientes indicios para presumir a dicho ciudadano como tenedor de tales sustancias en la oportunidad que fue aprehendido por los funcionarios policiales, lo cual determina su presunta autoría de ese hecho, cumpliéndose el requisito exigido el ordinal 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado, el Tribunal también desaprueba el argumento de la defensa, referido que al ciudadano aquí presente se le pueda acreditar arraigo en el país. Está acreditado en el expediente que el ciudadano aquí presente es de un país extranjero y no consta en el expediente ningún certificado que determine haber dado cumplimiento a las normas y demás disposiciones legales, referidas a residencia en el país, otorgados por los órganos del estado facultado para ello. Por tal motivo, su estadía legal en el país es lo que determina el arraigo de los extranjeros en nuestro país, y no una dirección que pudiere ser aportada por la iniciativa del propio imputado. Por tal motivo, este Tribunal en vista que el delito imputado tiene una pena considerable, es decir el límite máximo excede de los diez (10) años se acredita la circunstancia regulada, en el ordinal 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal así como el supuesto regulado en el Parágrafo Primero del artículo 237ejusdem. Por otro lado, como ha sido establecido por el Tribunal, el delito que se investiga es de agudos que constituye un atentado a la salud pública, con las demás consecuencias que este produce y ello revela la magnitud del daño que se causa con la distribución de dicha sustancia ilícita y cuya víctima es precisamente la sociedad, por ello se cumple con el requisito regulado en el ordinal 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, este Tribunal, considera que en este supuesto y en esta etapa del procedimiento se encuentran satisfechos los extremos regulado en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el Parágrafo Primero y en los ordinales 2 y 3 del artículo 237 ejusdem. Con ello este Tribunal debe establecer que impera en este supuesto la aplicación de la excepción a la regla de mantenimiento del disfrute del derecho de libertad del imputado durante el proceso, por cuanto por cuanto la libertad del imputado durante este proceso, no es garantía que se pueda asegurar un procedimiento, no sometido a circunstancias que lo pudieren obstruir o que le impidan su avance hasta su definitiva terminación, para poder establecer la verdad de los hechos y en su caso pueda el estado ejercer el ius puniendi. Por lo argüido este Tribunal, dicta contra el ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO (INDOCUMENTADO). Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse lleno los extremos previstos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en el Parágrafo Primero y en los ordinales 2 y 3 del artículo 237 ejusdem, El Tribunal, le asigna como sitio de reclusión Rodeo I. … omissis.”

En la misma fecha 08/01/2013, el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada al ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO, en el que textualmente señaló lo siguiente:
“...omissis
CAPITULO (sic) II
ANTECEDENTES DE LA CAUSA

El Tribunal acota que al mencionado ciudadano le fue imputado la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, los planteamientos fácticos que ampararon esa precalificación provisional se fundamentó con los siguientes elementos de convicción:

Con el Acta Policial de Aprehensión de fecha 07 de Enero de 2013, suscrita por el funcionario OFICIAL EDUARDO RONDÓN adscrito a la Policía Nacional Bolivariana que riela al folio tres (03) vuelto, del expediente.

En esa Acta de Investigación Penal se aprecia que:

“…El día de hoy, siendo las seis y media (06:30) horas de la tarde, encontrándome en labores inherente a mi servicio en compañía del Oficial (CPNB) Carlos Guzmán, en el centro de la transición sambil la candelaria, Parroquia la Candelaria Municipio Libertador, donde realizábamos un dispositivo de verificación de persona, en la puerta principal de dicho lugar en ese mismo momento se detuvo preventivamente a un ciudadano a quien seguidamente el OFICIAL (CPNB) EDUARDO RONDÓN le realizó la inspección corporal según lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole al mismo en el bolsillo derecho delantero de su pantalón dos envoltorios elaborados de material sintético distribuido de la siguiente manera, un (01) envoltorio elaborado en material sintético atado a su único extremo con el mismo material, conteniendo en su interior restos de semillas vegetales de color verdoso presunta droga denominada marihuana, un (01) envoltorio de material sintético de color verde y negro atado a su único extremo como una hebra de color azul, conteniendo en su interior restos de semillas vegetales de color verdoso presunta droga denominada marihuana, con peso aproximado de 37 gramos, pesada en la balanza Sf-400. Se le incautado al ciudadano JORGE PALLARES de 28 años de edad, el mismo indocumentado indicando que era de nacionalidad colombiana, dijo estar residenciado en la Pastora Altos Lídice, casa S/N, Parroquia La Pastora, Municipio Libertador, Distrito Capital, profesión u oficio obrero quien para el momento vestía pantalón jeans de color azul, zapatos deportivos color negro, franelilla color rojo sus características fisonómicas son: tez morena de cabello negro, ojos marrones claro, de contextura delgada, de 1.50 de estatura aproximadamente, posteriormente se realizó verificación por el sistema de información policial fue verificado en el departamento de reseña del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (c.i.c.p.c) arrojando ninguna solicitud, luego se verifico en el Servicio Administrativo de identificación Migración y Extranjería (saime). En el mismo indicaron que el ciudadano no registra en el sistema sinal…”.

Con el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas suscrito por los funcionarios EDUARDO RONDÓN y ALDRYS DE FREITAS que riela a los folios once (11) y doce (12) del presente expediente donde dejan constancia de lo siguiente:

…”Dos envoltorios elaborados de material sintético distribuidos de la siguiente manera un (01) envoltorio elaborado en material sintético atado a su único extremo con el mismo material contenido en su interior restos de semillas vegetales de color verdoso presunta droga denominada marihuana, un envoltorio de material sintético de color verde y negro atado a su único extremo con una hebra de hilo de color azul conteniendo en su interior restos de semillas y vegetales. (…) Descripción de las Evidencias de color verdoso.

CAPITULO (sic) III
TÉRMINOS FACTICOS Y JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

En primer término es importante destacar que este Tribunal afectó provisionalmente el derecho de libertad del imputado, por cuanto estableció el acatamiento de los requisitos fácticos que exigen los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal prescribe que:
…omissis…

Ahora bien, en esta causa tal como ya fue afirmado anteriormente fue precalificado provisionalmente la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas

En efecto, el Tribunal consideró que se acreditó en la audiencia de los imputados el cumplimiento de los requisitos en el artículo 236, en los numerales 1º 2º y 3º, en relación lo paulado en el artículo 237 numerales 2º, 3º ejusdem.

Esa afirmación del Tribunal se entiende por cuanto de acuerdo actas que conforman el expediente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho que nos ocupa en esta causa, tal situación se desprende de las diligencias sumarias iniciales arriba mencionadas.

En efecto, esa presunción se obtiene del acta policial de Investigación Penal de fecha 07 de Enero de 2013. En ese sentido, esa acta policial es enfática en describir la detención del imputado.

En dicha acta se señala directamente al imputado cómo autor del hecho.
Por ende, es importante dejar establecido que con esa diligencia inicial de investigación y demás elementos de convicción se desprende la presunción grave de que el imputado participó en esos hechos que se investigan en esa causa.

Ciertamente, la presente investigación se inicia en fecha 07 de enero de 2012, en virtud de la aprehensión realizada al ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO.

Por modo, como quiera que la opinión de este Órgano jurisdiccional responde a circunstancias basadas en elementos que adquieren notoriedad por confundirse con la detención y esos elementos de convicción quedan firmes en esta etapa del procedimiento, por ello no se corre el riesgo de que este Tribunal pueda soslayar el derecho de presunción de inocencia del imputado. Tampoco sus derechos de libertad. Esta decisión busca única y exclusivamente preservar la buena marcha y celeridad del proceso. Así que esta decisión invade aspectos de fondo.

En esta etapa esos elementos de convicción tienen una fuerza vital para que se acredite la existencia del hecho punible investigado.

Ese hecho punible que ha sido precisado provisionalmente produce una consecuencia que es fácil apreciar desde el punto de vista lógico, en este caso la pena. Por ende el delito investigado en caso de una sentencia de condena da lugar a una privación material de libertad.

De allí que la fuerza y eficacia de lo afirmado por los funcionarios policiales, en el, acta policial de aprehensión, no puede ser desdeñado por el Tribunal en esta etapa del proceso, por cuanto gozan de valor como evidencias iniciales de investigación conforme con lo dispuesto en el artículo 115 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal apreció razonablemente la sospecha de culpabilidad, para estimar de una forma destacable con esa acta policial a la cual como ya señalamos le puede ser impartida beligerancia para presumir que el imputado para ese momento portaba la sustancia licita de grande contenido criminal y ello le depara la importancia para el derecho penal, aunado a esa acta policiales de aprehensión se permitieron asegurar esa sustancia con la debida acta o Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas.

En efecto, ese elemento de convicción armonizado con la cadena de custodia además de permitir que se presuma la autoría del imputado en el hecho, sirve para acoger la precalificación provisional de los hechos por el delito arriba mencionado, es decir TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. El Tribunal con las consideraciones aludidas acreditó el cumplimiento del requisito que prevé el numeral 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con todo puede advertirse, que los argumentos que han sido expresados en la audiencia oral de presentación del imputado, son válidos para presumir la idea razonable del peligro de fuga o de obstaculización para la búsqueda de la verdad procesal. Esta inferencia radica en el hecho de que los citados elementos de convicción son de importancia necesaria. Por tanto, se está ante una situación que implica planteamientos de facilidad para que el imputado apele a mecanismos de evasión y de esa manera sustraerse a los fines del proceso.

La posibilidad de sustraerse a los fines del proceso y burlar la justicia en su caso, se constata con la magnitud de la pena de la-cual dispone el segundo aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas. Esas circunstancias son reveladores de que, si el imputado estuviere en libertad pudiere constituir un peligro para los intereses del proceso que le ocupa, aunado a ello este delito constituye un atentado a la salud pública que lo revela proclive a generar un daño social inclemente. Por tal motivo se justifica la imposición de la medida de coerción personal típica decretada, lo contrario a criterio de quien decide, es permitir una situación de peligro para la estabilidad y la paz social, lo cual se patentiza con la posibilidad de que el imputado se sustraiga del proceso, impidiendo eventualmente la realización del juicio previo. Acorde con lo argüido el delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene establecida una pena que en su límite máximo es de doce (12) Años de Prisión. En ese caso se acredita igualmente la presunción legal de peligro de fuga prevista en el Parágrafo Primero del artículo 237 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal.

Otro tanto acontece con el evento relativo a la magnitud del daño causado por el hecho. La colectividad se ve afectada, ya que el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, como hemos afirmado constituye un atentado concreto a la sociedad, ya que es conspirado de aquellos delitos que aparejan lesión a varios bines jurídicos protegidos, es decir son de aquellos denominados pluriofensivos, además por muchas circunstancias los delitos que impliquen manejo de sustancias de esta naturaleza son de conflagración mundial, por cuanto constituye un atentado a la salud de las personas. El delito de
droga atenta contra el desarrollo normal de la sociedad, es del clamor público, dado el gran daño que produce a la salud pública.

Por eso considera este Tribunal que se aprecia en este caso el cumplimiento del requisito previsto en el numeral 3º del artículo 236 ejusdem

Por otro lado, considera este Juzgador que, aunado, al cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún momento en el caso de marras se violan derechos o garantías constitucionales del imputado antes mencionado, ya que a juicio de quien aquí decide, el acta policial de aprehensión y a su ves de incautación constituye una evidencia de apreciable calidad como actuación del estado en cumplimiento de un fin esencial como es el de investigar y sancionar aquellos hechos que afectan grandemente la paz social. Ello justifica este parecer del Tribunal para privar a dicho ciudadano de la libertad, tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad del mismo, este Tribunal, presume fundadamente que la conducta desplegada por el hoy imputado, es la que describe la precitada acta policial de aprehensión.

Por manera tal que en el caso que se describe en la presente decisión, se colige que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO, (INDOCUMENTADO). En vista que se acreditan las circunstancias previstas en los ordinales 1, 2 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en el Parágrafo Primero, y en los ordinales 1 y 2 del articulo 237 Exacerba esa circunstancia de negatividad, ejusdem. Y se designó como lugar de Reclusión provisional el INTERNADO JUDICIAL REGIÓN CAPITAL "RODEÓ I". Así se decide.

DISPOSITIVA

En base a los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Estadal Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dando cumplimiento a lo pautado en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo dispuesto en el artículo 232 ejusdem, dicta el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: DECRETA contra el ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO, (INDOCUMENTADO) MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal con lo previsto en los numerales 2, y 3 del artículo 237, ejusdem, quien deberá permanecer detenido provisionalmente en el INTERNADO JUDICIAL REGIÓN CAPITAL “RODEO I” por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426
“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

Artículo 440
“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”.

La decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha ocho (08) de Enero de dos mil trece (2013), por el Tribunal Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la audiencia para oír al imputado, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa en el ejercicio de sus funciones apela de dicha decisión, señalando en su recurso, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Por todos los elementos antes expuesto, solicitamos a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente RECURSO DE APELACION, que lo declare CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada a mis defendidos (sic): JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO, su inmediata LIBERTAD SIN RESTRICCIÓN y se revoque la decisión de fecha 08 de enero de 2013 dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control…”.

V
PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Sala de Apelaciones evidencia que el recurso interpuesto se circunscribe a cuestionar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra del ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO, argumentando que en el caso que nos ocupa, no existen elementos de convicción suficientes que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en los hechos imputados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que sólo existe el acta policial donde se refleja la aprehensión del prenombrado ciudadano, sin que en ella se señale las razones por las que no hubo testigos que pudieran dar fe sobre el procedimiento policial efectuado; por lo que a su consideración no se encuentran satisfechos los extremos contemplados en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugnado, especialmente respecto a la improcedencia de la medida de coerción personal decretada, es de mencionar que efectivamente el único elemento de convicción señalado por el Tribunal A quo como suficiente a los fines de comprometer la responsabilidad penal del ciudadano JEFERSON OMIR LEON Y ORLANDO JOHANELIS LEON, en el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es el acta policial; motivo por el cual esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas del caso en concreto contenidas en dicho elemento y que sirvieron de soporte al Juez de la causa para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del prenombrado imputado; por lo que corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan al expediente, si le asiste o no la razón a la recurrente y para ello se observa la norma adjetiva penal; concretamente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia.
“El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado y Negrillas nuestro).

Por su parte, el artículo 237 Ejusdem, tomado en consideración por el Juez A quo al momento de decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO, establece los supuestos para apreciar el peligro de fuga, en los términos siguientes:
Artículo 237.
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar Definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles o penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización el domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada”. (Subrayado y Negrillas de esta alzada).

En ratificación a lo antes señalado, estima esta instancia superior pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”. (Negrillas de esta alzada)

En ese sentido, oportuno es mencionar los elementos de convicción que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de realizar la audiencia a que se refiere el artículo 373 del texto adjetivo penal y que fueron apreciados por el Juez de Control al momento de emitir su correspondiente pronunciamiento, respecto a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO, observándose lo siguiente:

- El Acta Policial de fecha 07-01-2013, suscrita por los Funcionarios Oficial Eduardo Rondon y Oficial Carlos Guzmán, adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, cursante al folio tres (3) y su vto. de la causa principal; quienes dejan constancia de lo siguiente:

“…El día de hoy, siendo las seis y media (06:30) horas de la tarde, encontrándome en labores inherentes a mi servicio, en compañía del oficial (CPNB) CARLOS GUZMAN, en el centro de trancición (sic) sambil (sic) la candelaria (sic), Parroquia la candelaria (sic), Municipio Libertador, donde realizabamos (sic) un dispositivo de verificación de persona, en la puerta principal de dicho lugar en ese mismo momento se detuvo preventivamente a un ciudadano a quien seguidamente el OFICIAL (CPNB) EDUARDO RONDON le realizo la inspección corporal según lo establecido en el articulo (sic) 205° del Código Orgánico Procesal Penal encontrandole (sic) al mismo en el bolsillo derecho delantero de su pantalon (sic), dos envoltorios elaborados de material sintetico (sic) distribuido de la siguiente manera: un (01) envoltorio elaborado en material sintetico (sic) atado a su unico (sic) extremo con el mismo material, conteniendo en su interior restos de semillas vegetales de color verdoso presunta droga denominada marihuana, un (01) envoltorio de material sintetico (sic) de color verde y negro atado a su unico (sic) extremo con una hebra de hilo de color azul, conteniendo en su interior restos de semillas vegetales de color verdoso presunta droga denominada marihuana, con un peso aproximado de 37 gramos, pesada en la balanza Sf-400. Se le fue incautado al ciudadano JORGE PALLARES de 28 años de edad…”

- Igualmente, riela al folio ocho (8) del expediente principal, acta de identificación provisional de las sustancias, de fecha 07-01-2013, siscrita por el funcionario Oficial Rondón Eduardo.
- Asimismo, riela a los folios once (11) y doce (12) de la presente causa, registros de cadena de custodia de las evidencias físicas recuperadas, en la cual que se deja constancia de las sustancias presuntamente incautadas en poder del imputado”.

En virtud de los elementos de convicción antes expuesto, es menester destacar que en la Audiencia de presentación del imputado, a los fines de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del mismo en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y/o de obstaculización en los términos dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto a la medida de coerción personal impuesta, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del juicio, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de alta entidad que hacen presumir que el imputado intentará sustraerse del proceso penal seguido en su contra.
Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado y Negrillas del presente fallo).

Así las cosas, se observa que el Juez de la recurrida para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO, conforme a los parámetros del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, hace la siguiente consideración:

“…este Tribunal le imparte beligerancia al acta policial de aprehensión por cuanto la misma precisamente goza de veracidad y certeza en esta fase inicial de este procedimiento. Por tanto no comparte el Tribunal, la opinión de la defensa sobre la ausencia de testigos instrumentales que pudieran haber observado el procedimiento realizado por los funcionarios policiales por lo que debería proceder la libertad de su prohijado, por cuanto debería existir otro elemento de convicción objetivo. El Tribunal le imparte valor al acta policial en razón de que esta constituye un documento administrativo de importancia, y que la falta de testigos instrumentales no puede operar matemáticamente para relevar de valor de diligencia (sic) inicial de investigación y que dicha actuación policial se aviene lícita, por cuanto no existe un elemento de convicción en el expediente que permita colegir que los funcionarios cometieron excesos indebidos durante el procedimiento… (omissis)…Por consecuencia este Tribunal considera que el acta policial al revelar que esta persona fue detenida teniendo en su posesión la cantidad de 37 gramos de sustancias, estupefacientes, de la denominada marihuana, genera en este Tribunal los suficientes indicios para presumir a dicho ciudadano como tenedor de tales sustancias en la oportunidad que fue aprehendido por los funcionarios policiales, lo cual determina su presunta autoría de ese hecho, cumpliéndose el requisito exigido el (sic) ordinal 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En base a los señalamientos indicados, se desprende tal y como lo denuncia la defensa pública recurrente, que el único elemento de convicción tomado en consideración por el Juez de la recurrida, a los fines de dar por acreditado los supuestos establecidos en el numeral 2 del mencionado artículo 236 de la norma adjetiva penal, es el acta de aprehensión policial, de cuyo contenido ciertamente se observa la ausencia de testigo alguno en el procedimiento tanto de incautación de la sustancias, como de aprehensión del ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO.

De las afirmaciones anteriores, debe esta Sala destacar que la presencia de los testigos en la actuación policial, no constituyen en lo absoluto requisitos indispensables ni a los fines de practicar la inspección corporal, ni a los fines de practicar la inspección de un vehículo y menos aún a los fines de la aprehensión de un ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un hecho punible; en ese sentido los artículos 191 y 193, ambos del Código Orgánico Procesal Penal señalan lo siguiente:

Artículo 191
“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”. (Subrayado y Negrillas de la Juez disidente)
Artículo 193
“La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en el objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.” (Subrayado y Negrillas de la juez disidente).

De la normativa antes descrita se evidencia claramente que si bien la omisión de testigos tanto para practicar la inspección corporal, como la de vehículos por parte de los funcionarios actuantes, no constituye una limitante para la actuación policial; sin embargo, no es menos cierto que la intención del Legislador Adjetivo Penal esta orientada a que en efecto se procure la presencia de dos testigos en dichos procedimientos, intención esta que en el caso de marras no fue garantizada en lo absoluto por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, quienes no sólo no dejaron constancia de las razones que no permitieron la presencia de dichos testigos; sino que no se evidencia ni el mas mínimo intento en procurar su presencia; máximo cuando el procedimiento se llevó a cabo en una zona altamente concurrida, como lo es el Centro Sambil, ubicado en la Candelaria, siendo aproximadamente las 6:30 pm y aunado a ello, los funcionarios en cuestión se encontraban realizando un operativo de verificación de persona, que muy probablemente implicaría la inspección personal del mismo; razón por la cual observa esta Sala que los funcionarios Oficial Eduardo Rondon y Oficial Carlos Guzmán, actuaron en franca contravención a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual compromete la veracidad de su contenido y en consecuencia compromete la veracidad del presunto hallazgo de una sustancia de naturaleza ilícita en poder del ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO.

En razón de todo lo expuesto, y siendo que el acta policial de fecha 07-01-2013, precedentemente analizada, fue el único elemento de convicción apreciado por el Juez A quo para decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO, la cual no arroja en esta alzada el convencimiento suficiente, en virtud del quebrantamiento injustificado por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento de inspección personal, consagrado en el aludido artículo 191 de la norma adjetiva penal, es por lo que estima esta Corte de apelaciones que sin lugar a dudas le asiste la razón a la recurrente; toda vez que no se encuentra satisfecho el supuesto consagrado en el numeral 2 del artículo 236 ejusdem, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; por lo que al no estar satisfecho dicho supuesto, no es procedente la imposición de medida de coerción personal alguna en contra del ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO. Y ASÍ SE DECLARA.-

Como corolario de la insuficiencia de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO en el caso de marras; observa esta alzada que en fecha 22-02-2013, la Fiscal del Ministerio Público Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de titular de la acción penal, lejos de presentar el correspondiente acto conclusivo en contra del mencionado ciudadano, solicita en su favor las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, contenidas en el artículo 242 numerales 2 y 3 del texto adjetivo penal, manifestando que no existen elementos serios para solicitar su enjuiciamiento, derivado de la ausencia de otros elementos que corroboren el dicho de los funcionarios policiales, estimando incluso de infructuoso el emitir un acto conclusivo de acusación en su contra; en virtud de lo cual en fecha 25-02-2013, el Juez A quo acordó la medida cautelar contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada quince (15) días, la cual se mantiene hasta la presente fecha; procediendo a librar a tales efectos boleta de excarcelación N° 005-13, de esa misma fecha.

En ese sentido, esta Sala considera que no es procedente la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO; siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la profesional del derecho ESPERANZA MACHADO, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta (15º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de enero de 2013, por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez EDGAR ESMIL ALIZA MACIA. Y ASÍ SE DECLARA.-

Como consecuencia de los anterior, se REVOCA la decisión mediante la cual se impuso en fecha 08-01-2013, medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se acuerda la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO; con fundamento a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 y 49 numeral 2, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 15-01-2013, por la profesional del derecho ESPERANZA MACHADO, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta (15º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de enero de 2013, por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez EDGAR ESMIL ALIZA MACIA. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 08-01-2013 por el Tribunal Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se acuerda la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano JORGE ELIÉCER PAYARES CASTILLO; con fundamento a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 y 49 numeral 2, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la cual deberá ser ejecutada por el Tribunal de la recurrida, una vez se remitan las presente actuaciones.
Se declara CON LUGAR la Apelación interpuesta.

Queda REVOCADA la decisión recurrida.

Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen, el cual deberá ejecutar la decisión contenida en el presente fallo. CUMPLASE.-

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MERLY MORALES

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE (T)

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3154-13 (Aa)
MM/RERM/AHM/LH/aa.-