TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2013-000003

En fecha 14 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por las Abogadas Carmen Zuleima Said Cafroni y Beatriz Roman Burgos, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 16.225 y 16.240, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana ROSMARY DEL VALLE MÁRQUEZ LAMEDA, titular de la cédula de identidad Nº V-19.992.846, contra el acto administrativo identificado como PRE-VPAI-CJ-106480, de fecha 30 de octubre de 2012, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

En fecha 22 de enero de 2013, se dio cuenta a la Corte. Por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al Presidente del organismo demandado, con el objeto que remitiera los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Del mismo modo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente.

En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

En fecha 13 de febrero de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, suscribió diligencia mediante la cual dejó constancia de haber practicado la notificación ordenada en fecha 22 de enero de 2013.

En fecha 13 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-008148, de fecha 5 de marzo de 2013, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

En fecha 14 de marzo de 2013, esta Corte dejó constancia de haber recibido el oficio in commento, anexo al cual fueron remitidos los antecedentes administrativos en la causa.

En fechas 21 de mayo, 12 y 25 de junio y 25 de julio de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por las Apoderadas Judiciales de la parte actora, mediante las cuales solicitaron se admitiera la demanda y se decrete la medida cautelar solicitada.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 14 de enero de 2013, las Apoderadas Judiciales de la ciudadana Rosmary del Valle Márquez Lameda, identificada en autos, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en los siguientes términos:

Señalaron que la recurrente, cursa estudios de pre-grado en la Universidad de Oregón, Estados Unidos; desde el año 2009, en la mención de Biología, tal y como lo señala la constancia de estudios expedida por la Universidad de Oregón, traducida y Apostillada, donde se desprende que se encuentra en el cuarto año de carrera, el cual inició el 24 de septiembre de 2012.

Adujeron, que desde el inicio de la carrera en el año 2009, siempre contó con los dólares preferenciales para estudiantes otorgados por la Comisión de Administración de Divisas, tal como se constata del registro de solicitud, emanado del Sistema de Automatización que acompaña como recaudo de su demanda, señalaron además que sin el otorgamiento de dichos dólares preferenciales no habría dado inicio a la carrera en el exterior, pues ni ella ni sus familiares tienen recursos o medios suficientes para costear la carrera en el exterior.

Expusieron que, en fecha 28 de agosto de 2012, se realizó la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas, destinadas al pago de actividades académicas a cursar estudios en el exterior, identificada con el Nº 15356345, para cursar el periodo académico 2012-2013, siendo notificada por vía electrónica el día 8 de octubre de 2012, desde la dirección rusad@cadivi.gog.ve, mediante la cual se le informó que se negó la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), correspondiente a la solicitud Nº 15356345, de conformidad con la Providencia Nro. 110, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.912 de fecha 30 de abril de 2012, informándole que “Por incumplimiento de la condición establecida en el artículo 1 de la referida Providencia, según la cual la actividad académica a cursar debe circunscribirse a las áreas y sub-áreas de conocimiento determinadas como prioritarias para la nación por el Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, siendo que la actividad sobre la cual versa la solicitud indicada no se encuentra establecida como área y sub-área de conocimiento prioritaria de formación en el exterior según Resolución Nro. 3147 de fecha 17 de Abril (sic) de 2012, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.9054”.

Indicaron que, contra esa decisión interpuso recurso de reconsideración, de fecha 15 de octubre de 2012, recibiendo la notificación electrónica de las resultas de dicho recurso, el día 20 de noviembre de 2012, desde la dirección electrónica notificacionescj@cadivi.gob.ve, donde se confirmó la decisión mediante la cual se negó la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la Solicitud Nº 15356345.

Solicitaron amparo cautelar, a los fines que se suspendan los efectos del acto administrativo, señalando que la decisión que negó la solicitud de dólares, violó el principio de irretroactividad de los actos administrativos, toda vez que la accionante inició sus estudios en el 2009, contando con los dólares preferenciales para estudiantes, de este modo “Al negar la procedencia de la solicitud de dólares preferenciales, en base a esta nueva Resolución, se le está otorgando efectos retroactivos, por cuanto ya se le habían acordado dichos dólares preferenciales desde el año 2009, para estudiar la carrera académica de biología, quedando en estado de indefensión, ya que está empezando el cuarto año de la carrera y lo que es más grave aún quedaría nuestra representada sin posibilidad de culminarla”.

Señalaron, que la carrera académica de pre-grado que estudia la recurrente es Biología y se circunscribe a las áreas y sub-áreas de conocimiento determinadas como prioritarias por el Ejecutivo Nacional, en consecuencia sí cumple con lo establecido en la Resolución 3147 y la misma no está dando inicio a la carrera, sino que ya se encuentra en curso, considerando que no debe aplicársele la Resolución Nº 3147, expresando además que en todo caso, esta norma debería aplicar a aquellas personas que estén dando inicio a sus estudios no a quienes ya los estén cursando.

Expusieron, que se le ha menoscabado el “…DERECHO A LA EDUCACIÓN Y A SU PERMANENCIA…” consagrado en los artículos 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando que al negarle la solicitud de dólares para la culminación de su carrera, le cercena su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, siendo este su derecho humano consagrado en la Carta Magna, “…donde el Estado debe reconocer a toda persona su individualidad, sin controles o impedimentos injustificados, para lograr sus metas ya prefijadas, sin que se perturbe con ello el orden público ni los derechos subjetivos de los demás…”(Mayúsculas y negrillas de la cita).

Denunciaron, además el vicio de falso supuesto de hecho, pues el acto impugnado señala que niega la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 15356345, ya que en dicha solicitud, claramente se lee en la columna sub-área de formación prioritaria, se indicó Biología, siendo esta actividad exactamente una de las consagradas y amparadas en la Resolución Nº 3.147 de fecha 17 de abril de 2012, pero “…erróneamente señala el acto administrativo que se impugna que la usuaria requirió ‘la Autorización de Divisas (AAD), especificando que su actividad académica está referida a ‘FISIOLOGIA HUMANA’, cuando en realidad esta materia está dentro del estudio de BIOLOGÍA…”(Mayúsculas y negrillas de la cita).

Expusieron además que existe vicio de falso supuesto de derecho, pues en su criterio la Administración al aplicar las normas jurídicas que utilizó como fundamento de la resolución administrativa, “…ciertamente la Administración puede revocar sus propios actos y dicha revocación supone la extinción de un acto Administrativo (sic) plenamente valido y eficaz, tal como lo explana en el Acto (sic) Administrativo (sic), cuya nulidad se solicita; pero la modificación que se produce va a surtir efectos desde el momento en que se produce a futuro, no a situaciones que han causado derechos a favor de los interesados, es decir se le aplicará dicho acto administrativo a las personas que comiencen a estudiar otras carreras diferentes a las señaladas en la resolución antes citada y no a las que ya la estén cursando que las amparaba la anterior resolución, máxime en el presente caso que le falta [a la recurrente] año y medio para terminarla, causándole en tal sentido un gravamen irreparable ya que no podría terminarla en Venezuela…” (Corchetes de esta Corte).

De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitaron amparo cautelar consistente en “Que se Admita (sic) la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 15356345, de fecha 28/08/2012 (sic) (…) y se suspenda los efectos del Acto (sic) Administrativo (sic)” (Negrillas de la cita).

Sustentaron la solicitud de amparo cautelar, expresando que la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), se evidencia de la violación al derecho a la educación, consagrado en los artículos 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen el derecho a la educación como un derecho humano fundamental, que tiene toda persona en igualdad de condiciones y oportunidades sin más limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocación y aspiraciones, de este modo indican que el acto administrativo que niega los dólares preferenciales le impide terminar su carrera, la cual está en etapa de culminación, pues en estos momentos está cursando el cuarto año de los cinco que corresponden a la carrera de Biología y que ha aprobado en los tres primeros años dentro del tiempo establecido y con excelentes calificaciones.

Del mismo modo, insisten que la solicitud de dólares se señaló como sub-área de formación prioritaria Biología, una de las actividades exactamente consagradas y amparadas en la Resolución Nº 3147 del 17 de abril de 2012, pero que erróneamente el acto administrativo impugnado señala que su actividad académica está referida a Fisiología Humana; exponen además que de no acordarse la medida cautelar solicitada, se le causaría grave daño al no poder terminar la carrera que con éxito está cursando, perdiendo los tres años de estudio ya cursados y la continuidad de la carrera académica, causando daño irreparable.

Finalmente solicitaron, la nulidad del acto administrativo identificado como PRE-VPAI-CJ-106480, de fecha 30 de octubre de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), donde se confirma la decisión mediante la cual se niega la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la solicitud Nº 15356345.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por las Apoderadas de Rosmary del Valle Márquez Lameda, identificada en autos y al efecto observa:

En el presente caso se acciona contra una decisión de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), órgano de la Administración Central adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, creado mediante Decreto 2.301 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, reformado parcialmente según Decreto 2.330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de fecha 6 de marzo de 2003.

Conforme se desprende de su Decreto de creación, su principal atribución competencial es la regulación y control del régimen cambiario de adquisición de divisas establecido por el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas), conjuntamente con el Banco Central de Venezuela, mediante el Convenio Cambiario N° 1, también publicado en la Gaceta Oficial antes citada. De esta manera, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) nace con la misión de administrar con eficacia y transparencia, bajo criterios técnicos, el mercado cambiario nacional, en razón de lo cual es evidente que la competencia para conocer de cualquier acción, demanda o recurso contra los actos administrativos que de ella emanen corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa (Vid. Sentencia Nº 1174 de fecha 6 de agosto de 2012, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Ahora bien, a los fines de determinar cuál de los órganos jurisdiccionales resultaría competente para conocer del presente caso, conviene revisar la distribución de competencias prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece lo siguiente:

“Artículo 24.Competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

(…)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

De conformidad con la norma supra transcrita se desprende que el conocimiento de las demandas de nulidad contra las actuaciones administrativas de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de la misma Ley, le corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún Cortes Primera y Segunda de lo contencioso Administrativo).

Dado lo anterior, se hace necesario referir que las autoridades indicadas en el artículo 23 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son las “…máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal”. Del mismo modo, el artículo 25 numeral 3, se refiere a “…autoridades estadales o municipales de su jurisdicción…”.

De manera que, en el presente caso, al tratarse de la Comisión de Administración de Divisas, se evidencia que dicho órgano, no se configura como ninguna de las autoridades indicadas en los artículos 23 numeral 5, ni el artículo 25 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aunado al hecho que las acciones de nulidad ejercidas contra los actos administrativos emanados de la referida Comisión, no se encuentran expresamente atribuidas a otro Órgano Jurisdiccional, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del asunto debatido en autos. Así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia para conocer de la presente causa, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2011, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Inversora Horizonte, S.A., vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A., y Seguros Pirámide, C.A.), la cual estableció lo siguiente:

“…la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad en que le correspondía pronunciarse sobre la competencia que le fue declinada de otro órgano judicial, subvirtió el orden procesal, toda vez que conforme al procedimiento legalmente establecido no le estaba dado pronunciarse sobre la medida preventiva solicitada, pues la demanda no había sido admitida aún por el Juzgado de Sustanciación.
Respecto a dicho pronunciamiento observa esta Alzada que las razones esgrimidas por el a quo para subvertir el proceso, no fueron suficientemente motivadas, ya que éste simplemente se limitó a expresar que ‘la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.’
Esta falta de motivación de la sentencia apelada conlleva a concluir que se han conculcado los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte apelante, sobre lo cual esta Sala ha establecido en reiteradas ocasiones que el primero de los mencionados derechos es aplicable en todas las actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías, que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable, entre los que figuran los siguientes: acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; al de obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada; al de un proceso sin dilaciones indebidas, al de la ejecución de las sentencias, etc. (Ver sentencias de la Sala números 2742, 0242, 0098 y 0976 del 20 de noviembre de 2001, 13 de febrero de 2002, 28 de enero de 2003 y 13 de junio de 2007, entre otras).
Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003 (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente:
‘[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.
De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable ratione temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación.”
(Resaltado de esta Corte).

Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Ello así, con respecto a la acción de amparo cautelar solicitado por la parte recurrente, se observa en primer lugar que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse preliminarmente, sobre la admisibilidad del recurso interpuesto sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad, ello a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado.

En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte)

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende prima facie que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE PROVISIONALMENTE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

Una vez admitido provisionalmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquellas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Es así, como el fumus boni iuris, ha de consistir en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “…la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de haberse menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

En ese orden de ideas, conforme a los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, se hace necesario revisar en primer término el fumus boni iuris, dado que como se expresó en este fallo, el pericullum in mora se entiende verificado con la existencia requisito anterior.

Así tenemos que el caso de autos la parte actora sustenta el fumus boni iuris señalando la presunta transgresión de los derechos contenidos en los artículos 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos ambos a la educación como derecho humano y al derecho que a su vez posee toda persona de recibir educación integral, generada por la negativa de la demandada de otorgar las Divisas necesarias para la consecución de estudios de pre-grado en la Universidad de Oregón, Estados Unidos, por parte de la accionante.

Ante ello, vale traer a colación el contenido de los artículos invocados como transgredidos, así tenemos:
“Artículo 102. La educación es un derecho humano y un deber social fundamental, es democrática, gratuita y obligatoria. El Estado la asumirá como función indeclinable y de máximo interés en todos sus niveles y modalidades, y como instrumento del conocimiento científico, humanístico y tecnológico al servicio de la sociedad. La educación es un servicio público y está fundamentada en el respeto a todas las corrientes del pensamiento, con la finalidad de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano y el pleno ejercicio de su personalidad en una sociedad democrática basada en la valoración ética del trabajo y en la participación activa, consciente y solidaria en los procesos de transformación social consustanciados con los valores de la identidad nacional, y con una visión latinoamericana y universal. El Estado, con la participación de las familias y la sociedad, promoverá el proceso de educación ciudadana de acuerdo con los principios contenidos de esta Constitución y en la ley.
Artículo 103. Toda persona tiene derecho a una educación integral, de calidad, permanente, en igualdad de condiciones y oportunidades, sin más limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocación y aspiraciones. La educación es obligatoria en todos sus niveles, desde el maternal hasta el nivel medio diversificado. La impartida en las instituciones del Estado es gratuita hasta el pregrado universitario. A tal fin, el Estado realizará una inversión prioritaria, de conformidad con las recomendaciones de la Organización de las Naciones Unidas. El Estado creará y sostendrá instituciones y servicios suficientemente dotados para asegurar el acceso, permanencia y culminación en el sistema educativo. La ley garantizará igual atención a las personas con necesidades especiales o con discapacidad y a quienes se encuentren privados o privadas de su libertad o carezcan de condiciones básicas para su incorporación y permanencia en el sistema educativo.
Las contribuciones de los particulares a proyectos y programas educativos públicos a nivel medio y universitario serán reconocidas como desgravámenes al impuesto sobre la renta según la ley respectiva”.
Dichas normas, se erigen como el marco regulador del derecho a la educación en Venezuela, resaltando de su contenido que la educación en nuestro país, posee una naturaleza dual, de derecho-deber, derecho de las personas y deber del Estado. Bajo la óptica de la Dra Hildergard Rondón de Sansó, con relación al ciudadano es un derecho humano y un deber social fundamental, mientras que, con relación al Estado, al mismo se le asigna como una función indeclinable, considerada como de máximo interés en todos sus niveles y modalidades (Vid. Hildergard Rondón de Sansó, Ab imis fundamentis (II) Garantías y Deberes en la Constitución Venezolana de 1999. Caracas, 2011. Pág 376 y 377).

Sobre el contenido y alcance de las normas bajo análisis, vale reproducir lo expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 2503 de fecha 6 de noviembre de 2001 (caso: Dulce del Carmen Medina y otros vs. Ministerio de Educación), cuando indicó:

“Del texto de las normas transcritas, se observa que tales normas prevén expresamente el derecho que tienen todos los ciudadanos a la educación, el cual es consagrado como un derecho humano y fundamental, orientado a la preservación de una sociedad democrática, basada, entre otros valores, en la participación activa de la misma y en el pleno desarrollo de la personalidad de los miembros que la conforman. Dicho derecho se consagra igualmente como un deber social fundamental, democrático, gratuito y obligatorio que debe ser garantizado por el Estado, quien lo asume como una función ‘indeclinable y de máximo interés en todos sus niveles y modalidades’.
(…)
Asimismo, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en sentencia de fecha 6 de marzo de 2001 (Caso: Baltasar Pedra), expuso en términos similares que el propio Texto Constitucional consagra la educación como ‘un servicio público’, el cual, dado el interés general que reviste, queda asignado al Estado, estando obligado a regular todo lo relativo a su cumplimiento y a garantizar el derecho que tiene toda persona a una educación integral, de calidad permanente sin más limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocación y aspiraciones.
A tal efecto, se observa que el derecho a la educación, no se encuentra concebido en términos absolutos, sino que es indispensable que el ciudadano que lo reclama demuestre poseer una situación fáctica concreta que origine la titularidad del derecho. En efecto, al ser un derecho constitucional no consagrado en manera irrestricta, se aprecia que el mismo se encuentra sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos legales, reglamentarios y de otra índole, que en modo alguno podrán ser contrarios a las normas constitucionales que desarrollan y que fueran transcritas anteriormente”(Subrayado de la Corte).

Del mismo modo, vale indicar lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de febrero de 2004, bajo el Nº 149, en la que señaló lo siguiente:

“…el derecho de todas las personas a la educación, concebido como un derecho humano, deber social, servicio público e instrumento del conocimiento científico, humanístico y tecnológico al servicio de la sociedad (artículo 102 de la Constitución), dada su proyección colectiva, presupone la existencia de un interés supraindividual que adquiere relevancia propia, más allá de la suma de los derechos e intereses subjetivos de los particulares que se vean afectados por un hecho lesivo específico”.

De los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, entiende este Órgano Jurisdiccional, que la educación como servicio público esencial, posee una especial naturaleza de derecho-deber, que alcanza una importancia superior a los intereses particulares individualmente considerados, por ello se afirma que posee un interés supraindividual.

Por otra parte, el derecho a la educación no está consagrado de manera irrestricta, sino que se encuentra limitado -tal y como lo señala el artículo 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- por la aptitud, vocación y aspiraciones del particular. Según la Real Academia Española, por aptitud se entiende “Capacidad y disposición para el buen desempeño o ejercicio de un negocio, de una industria, de un arte/ Suficiencia o idoneidad para obtener y ejercer un empleo o cargo”, por vocación entiende que se trata de “Convocación, llamamiento”, mientras que la aspiración es definida como la “Acción y efecto de pretender o desear algún empleo, dignidad u otra cosa” (Vid. http://www.rae.es/rae.html).

En esa misma dirección, se ha pronunciado el Máximo Tribunal, señalando que el derecho en referencia está sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos legales, reglamentarios y de otra índole, que en modo alguno podrán ser contrarios a las normas constitucionales que desarrollan, sino que armonizan con el carácter no irrestricto del derecho a la educación; un buen ejemplo de tales limitaciones, bien podría ser una hipotética norma Reglamentaria según la cual un estudiante universitario no puede avanzar al siguiente semestre si no ha aprobado más del 50% de sus materias; bajo ese supuesto, un estudiante que no hubiere cumplido la norma y en consecuencia no se le permitiera inscribirse en el semestre superior siguiente, no podría aducir la violación de su derecho; pues sólo se encontraría limitado por su propia aptitud y por la norma reglamentaria en cuestión que sería –al menos en nuestro caso hipotético- congruente con los postulados constitucionales.

Así pues, el derecho a la educación implica el cumplimiento del deber ineludible del Estado de ofrecer y garantizar los mecanismos e instituciones necesarias para impartir educación, que en nuestro país es obligatoria desde el maternal hasta el nivel medio diversificado y gratuita en todos sus niveles cuando es impartida en las instituciones del Estado, incluso hasta el pregrado universitario. Mientras que frente a los particulares supone el ejercicio de un derecho, amplísimo y de vital importancia, pero no irrestricto, sino sujeto a las limitaciones antes referidas.

Dicho lo anterior, se observa que en el caso de autos, la parte actora entiende vulnerado su derecho a la educación, pues a su decir, el acto administrativo que niega los dólares preferenciales le impide terminar su carrera, la cual está en etapa de culminación, pues en estos momentos está cursando el cuarto año de los cinco que corresponden a la carrera de Biología y que ha aprobado en los tres primeros años dentro del tiempo establecido y con excelentes calificaciones.

Ahora bien, la decisión que entiende como lesiva de su derecho a la educación por proviene de unos motivos específicos, aparentemente basados en la normativa cambiaria, específicamente en la Providencia Nº 110, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.912, de fecha 30 de abril de 2012, en la cual se establecen los requisitos y limites para la solicitud de autorización de adquisión de divisas destinadas al pago de actividades académicas en el exterior, y la Resolución Nº 3147 del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.904, de fecha 17 de abril de 2012 (Folio47 y 48 del expediente).

Visto lo denunciado por la parte accionante y el contenido del acto, en contraste con los criterios explanados en esta decisión, vale acotar, que sin ánimo de entrar a dilucidar el alcance de las normas invocadas por el acto recurrido, ni el criterio conforme al cual se establecieron las áreas y sub-áreas de formación prioritaria, asunto que no está dado en sede cautelar, las mismas podrían ser aspectos materializadores de las limitaciones al derecho de educación, que tal y como refiere la Sala Político Administrativa en su fallo, pueden estar sujeto a requisitos legales, reglamentarios y de otra índole, que no necesariamente han de ser contrarios a las normas constitucionales que desarrollan (Vid. Sentencia decisión Nº 2503 de fecha 6 de noviembre de 2001, caso: Dulce del Carmen Medina y otros vs. Ministerio de Educación) y por ende con su aplicación, no van a generar per se violaciones al derecho a la educación de aquellos a quienes se le aplique.

Adicionalmente, si bien la negativa de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), pudiera generar como consecuencia, el cese de los estudios de la accionante en el país extranjero señalado a lo largo del escrito, ello ante la imposibilidad de cancelar los gastos correspondientes, no es menos cierto que tal circunstancia en sí, no ofrece elementos suficientes que permitan afirmar, con elevado grado de certeza, que existe presunta violación del derecho constitucional invocado, ello sin perjuicio que, de los elementos que se incorporen en el desarrollo del juicio y producto del análisis de los argumentos explanados por la parte para sustentar la nulidad –cuyo análisis de fondo está vedado en el estudio del amparo cautelar- se establezca una conclusión distinta.

Esto se afirma por cuanto el Estado venezolano garantiza la educación dentro del territorio nacional, en todos sus niveles, hasta el pre-grado universitario, gratuita en planteles del estado y en instituciones privadas que cumplan con las normas y requerimientos exigidos, de modo que si el deseo de la accionante es cursar estudios fuera del país, ello puede calificarse como una aspiración personal, que va más allá de los límites dentro de los cuales se desarrolla el derecho a la educación en Venezuela.

En virtud de lo antes expuesto, esta Corte considera que lo expresado por la accionante, resulta insuficiente para verificar la presunción grave de violación de los derechos enunciados por la parte recurrente, concluye esta Alzada que no se configura el requisito del fumus boni iuris, por lo que tampoco tendría lugar el periculum in mora¸ toda vez que el mismo se constituye con la sola verificación del requisito anterior. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Ahora bien, habiéndose declarado la improcedencia de la acción de amparo cautelar solicitado, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la tempestividad de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley; en atención a lo establecido en la decisión Nº 1.099 de fecha 9 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia (caso: Inversora Horizonte, C.A. vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.). Así se decide.

Asimismo, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por la Apoderadas Judiciales de la ciudadana ROSMARY DEL VALLE MÁRQUEZ LAMEDA, contra la decisión adoptada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) al negar su solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas.

2. ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la tempestividad de la presente causa y de ser procedente continúe su curso de ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-G-2013-000003
MEM/