JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000249

En fecha 19 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Miguel Ángel Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 32.766, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana NELLY YELITZA ÁLVAREZ PIÑA, titular de la cédula de identidad Nº V-10.760.993, contra la Resolución dictada por la OFICINA DE AUDITORÍA INTERNA DEL MINISTERIO DEL PODER PARA LA EDUCACIÓN, Nº 004 de fecha 17 de septiembre de 2009.

En fecha 20 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Corte. Por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al Presidente del organismo demandado, con el objeto que remitiera los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con el aparte 10 del artículo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Del mismo modo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

En fecha 8 de junio de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, suscribió diligencia mediante la cual dejó constancia de haber practicado la notificación ordenada en fecha 20 de mayo de 2010.

En fecha 1º de julio de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la recepción de los antecedentes administrativos solicitados.

En fecha 22 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual reitera su solicitud cautelar y a su vez, consignó las resultas de una inspección judicial extralitem realizada en la sede de la Zona Educativa Nº 14 del estado Mérida, realizada el 8 de junio de 2010.

En fechas 14 de febrero, 29 de marzo y 3 de octubre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), las diligencias suscritas por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante las cuales reitera su interés en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogado Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte y en sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 6 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual reitera su interés en las resultas del presente juicio.

En fecha 7 de febrero de 2013, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 19 de mayo de 2010, el Abogado Miguel Ángel Gómez, identificado en autos, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Nelly Yelitza Álvarez Piña, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar en los siguientes términos:

Expuso el Apoderado Judicial de la recurrente que, su poderdante es trabajadora del Ministerio del Poder Popular para la Educación, quien se desempeñó entre otros cargos como Jefe de División de Personal de la Zona Educativa Nº 14 del estado Mérida; que durante su desempeño presentó denuncias sobre distintas irregularidades detectadas en la dependencia a su cargo, denunciando que a partir de allí se generaron situaciones que calificó como “…dos (2) guerras: una declarada y otra no declarada…” que, “…poco a poco la canallada tomó cuerpo y arremetió con todo el poder institucional [y] se le requirió a mi mandante un conjunto de recaudos que no estaban bajo su poder, ya que la División de Personal de la Zona Educativa Nº 14 del estado Mérida, a pesar de existir normas expresas de funcionamiento, se regían y rigen en gran medida, al son de quien ejerciese la Jefatura de la Zona Educativa…” (Corchetes de la Corte).

Que “…prácticamente a espaldas de su mandante se le instruye un expediente, decimos que a espaldas porque si bien existen oficios recibidos por algunas personas que supuestamente estaban laborando en la Oficina de Personal, otros oficios fueron recibidos por personas que no eran trabajadores de esa dependencia y los referidos oficios no le fueron entregados a quien correspondía…”.

Que, “Al no estar enterada de tales solicitudes, no hubo una respuesta inmediata, aunado al manejo indebido de la materia asignada a la División de Personal, ya que otras dependencias eran las que llevaban adelante los trámites administrativos, contando con el aval del Jefe de la Zona Educativa, lo que lógicamente, convertía a la División de Personal en una especie de entelequia”.

Que, se dio inicio al procedimiento administrativo, por no suministrar a la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación, a través de la Oficina de Auditoria Delegada de la Zona Educativa del estado Mérida, la información que le fue requerida mediante A) comunicación Nº 18 de fecha 15 de diciembre de 2008 (información relacionada con la ubicación física o algún procedimiento abierto a funcionarios) y ratificada con la Comunicación Nº 29 de fecha 26 de febrero del 2009; B) Comunicación Nº 28 de fecha 10 de febrero de 2009 (información relacionada con los movimientos de egreso de funcionarios, que fallecieron o presentaron renuncia ante la Zona Educativa del estadio Mérida) y ratificada con la Comunicación Nº 30 de fecha 26 de febrero de 2009; C) Comunicación 31 fecha 26 de febrero de 2009 (incapacidades tramitadas ante la Zona Educativa del estado Mérida) y ratificada con la comunicación Nº 44 de fecha 2 de abril de 2009; D) Comunicación Nº 41 de fecha 27 de marzo de 2009 (información sobre los motivos por los cuales no se han progresado las incapacidades de funcionarios) y E) comunicación Nº 42 de fecha 27 de marzo de 2009 (información relacionada con la no suspensión de la prima geográfica de los funcionarios), las dos últimas ratificadas con la comunicación 54 de fecha 4 de mayo de 2009.

Que, en virtud de lo indicado se inició el “…procedimiento de Multa (sic), mediante Auto (sic) de Apertura (sic) de fecha 13 de Mayo (sic) de 2009 (…) signado con el Nº MPPE-AI-2009-0004, dictado por el ciudadano FEDERICO JOSÉ LIENDO TREJO, Director General de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, el día viernes 6 de noviembre de 2009, aparece publicado en el diario Últimas Noticias, en las páginas 50 y 51 del referido diario, un cartel de notificación dirigido a la ciudadano Nelly Álvarez, donde se puede leer en el aparte III contentivo de la Dispositiva, ordinal cuarto lo siguiente: “…contra la presente decisión se podrá interponer Recurso (sic) de Reconsideración (sic) ante la misma instancia dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a que haya sido pronunciada la decisión, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y Recurso de Nulidad dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación ante la Corte Primera y Segunda en lo Contencioso Administrativo según lo establecido en el artículo 108 ejusdem”.

Que, enterado de tal aviso, se apersonó ante la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación y se dio por notificado, expresando que “…en tiempo útil interpus[o] el Recurso (sic) Jerárquico (sic)…”. Expresó además que, el 25 de enero de 2010, se dio por notificado de la decisión que declaró sin lugar el recurso intentado.

Con relación a la defensa de de la accionante en el recurso de reconsideración interpuesto señalan que “no existe a lo largo del expediente y en cada uno de los folios allí contenidos, ningún elemento que permita asegurar que las informaciones solicitadas por la Oficina de Auditoria Delegada de la Zona Educativa del estado Mérida son responsabilidad directa de la División de Personal de la Zona Educativa del estado Mérida, por lo que mal puede la oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para Educación aperturar, adelantar y decidir un expediente administrativo de imposición de multa sin definir ese aspecto tan importante” (Negrillas y subrayado de origen).

También señaló, como defensa expuesta en el recurso de reconsideración que, “A lo largo de los diferentes folios y, específicamente los señalados por esa Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación en su punto 1 (sic), se puede observar que algunos de ellos no fueron recibidos por personal adscrito a la Oficina de Personal de la Zona Educativa del estado Mérida y mucho menos, por la funcionaria objeto del presente expediente. Ante esta circunstancia, lejos puede estar la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación otorgarle pleno valor probatorio a tales documentos, máxime cuando la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala en el Capítulo IV. De la Recepción de Documentos, específicamente en sus artículos 44, 45 y 46, que todo documento recibido por oficina pública (como es el caso), debe ser reflejado en un Registro de Presentación, donde conste claramente el ingreso de todo documentos presentado, con indicación del número de registro, lugar, fecha y hora”.

Que, en el caso que nos ocupa, “…no consta en autos copia certificada del Registro en mención, por lo que no se puede verificar a ciencia cierta que tales documentos hayan sido debidamente recibidos por la Unidad de recepción de correspondencia de la Zona Educativa Nº 14 del estado Mérida y luego enviados formalmente a la Oficina de la División de Personal de la Zona Educativa del estado Mérida para su debido proceso legal. Cabe decir que este aspecto invalida todo lo actuado, pues el expediente se fundamenta en presuntas comunicaciones que no fueron debidamente tramitadas” (Negrillas de la cita).

Que, también invocó como defensa en el recurso de reconsideración que “…se observa que en los documentos señalados en el punto 1 ya mencionado, que las mismas tuvieron respuesta emanada de la División de Personal de la Zona Educativa del estado Mérida, sin embargo tales respuestas no fueron valoradas por esa oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación y, específicamente el funcionario instructor, supuestamente por estar presentadas en copia simple…” (Negrillas de la cita).
Que, “…lo más grave corre agregado a los folios 87 y 88 del Expediente (sic) MPPE-AI-2009-004, Oficio (sic) AJ/443/2009 de fecha: Mérida (sic), 01 (sic) de julio de 2009, suscrito por la Abogada Liliana del V. Cruz, en su carácter de Jefe de División Asesoría Jurídica, presenta una relación de 23 carpetas de renuncias con sus respectivos soportes (…). Esto demuestra que no fueron tomados ninguno de los alegatos explanados en el recurso de reconsideración”.

Que, la recurrente “…renuncia al cargo de Jefe de División de Personal de la Zona Educativa Nº 14 del estado Mérida, el día veintiuno de septiembre del año dos mil nueve (21/09/2009) (sic); entregando la oficina en horas de la tarde; y sorprendentemente mediante el Fax 5068782, hora 03.06pm del referido día, llega el Oficio Nro. OAI 001122, en la que se le hace un nuevo requerimiento a mi mandante, esta comunicación, la hemos solicitado en diferentes oportunidades y en diferentes dependencias, ya demuestra que bajo el formato de una multa, lo que se evidencia es una persecución y no descubrir la mafia vende cargos que esta entronizada en la Zona Educativa Nº 14 del estado Mérida…”.

Que, posteriormente su mandante “…obtiene una fotocopia de informe Nº AJ-022-2009, que es suscrito por los Abogados Liliana del V. Cruz (Jefe de División de Asesoría Jurídica); Matilde Altuve Arape (adscrita a la División); Pablo Voltolina (Abogado II adscrito a la División); en el que los mencionados, se dirigen al Jefe de la Zona Educativa Dr. Gilberto Antonio Perdomo M (sic); solicitando la destitución de la Jefe de Personal; esto deja ver el clima y la calidad de trabajo y lealtad que se estaba llevando en aquella dependencia…”.

Que, del expediente instruido a la querellante se observa que, “…no existe en el Expediente (sic) MPPE-AI-2009-004; la correspondiente acta que debió levantarse de la Audiencia Oral y Pública; y; en el (sic) la decisión del Recurso (sic) de Reconsideración (sic) se refieren a ella como si la misma existiese…”.

Que, la decisión que se tomó en la referida causa, es de fecha 17 de septiembre de 2009; pero que “…al folio ciento veinticinco (125), corre agregado el Oficio Nº Oal (sic) 001291 de fecha 27 de octubre de 2009, dirigido al Dr. (…) Director contra la Corrupción del Despacho del Ministerio Público, suscrito por el ciudadano FEDERICO LIENDO TREJO, Director General de Auditoría Interna del Ministerio de Educación, quien afirma que el día diecisiete de septiembre del año dos mil nueve (17/09/2009) (sic) mí mandante consignó en la referida fecha trece (13) folios útiles como documentación probatoria. Esta afirmación contendía en el referido oficio es maliciosa, falsa y tendenciosa. ¿Si ya existe para ese día una decisión como se puede afirmar que es una documentación probatoria? Mi mandante no consignó en la referida fecha ninguna documentación, por lo que se trata de una falsa atestación de un funcionario público…” (Mayúsculas de la cita).

Expuso que “El Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral uno señala ‘la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. En ningún estado y grado de la investigación, mi mandante estuvo asistida jurídicamente; por lo que se le violó el derecho a la defensa, y así lo denunciamos…” (Negrillas y subrayado de la cita).

Señaló, que en fecha 18 de mayo de 2010, la recurrente compareció voluntariamente por ante el Fiscal 4to. con competencia plena, presentó escrito y rindió declaración.

Solicitó “medida cautelar” expresando que “Por cuanto en el campo penal, se están realizando investigaciones que tiene que ver directamente con las actuaciones que constan en el Expediente (sic) MPPE-AI-2009-004, para dilucidar la verdad o falsedad de la documentación que consigné en dicha causa, y en un todo a lo que consagra la materia conocida como los derechos humanos, tiene mi mandante una presunción de inocencias (sic), y es por lo que pido que se le suspenda hasta que se tome la correspondiente decisión en el campo penal, del pago de la pretendida multa que injustamente se le ha impuesto a mi mandante; ya por el solo hecho de tener que ir a los Tribunales a ejercer su derecho a la defensa, se (sic) ha visto mermar sus ingresos y mi mandante es una trabajador (sic) del Ministerio del Poder Popular para la Educación que le puso empeño especial a las tareas propias del cargo que se (sic) le asignaron y ha quedado evidenciado que está provista de un buen derecho (fumus boni iuris), sin que se le pueda decir que por otorgar tal medida fondo del asunto…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que “…los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda dan lugar a la convicción sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al pericullum in mora, la presunción grave del temor al daño por tardanza de la tramitación del juicio. Y en lo que se refiere al pericullum in damni, esta (sic) está constituido en evitar se produzca un daño patrimonial de difícil recuperación, para mí mandante si finalmente una vez pagada la multa resulta vencedora; ya que sabemos lo difícil que es obtener un reintegro de la Hacienda Pública. Por lo que respetuosamente solicito en nombre de mí mandante la suspensión del pago de la multa”.

Finalmente, expresó en su petitum que “…se admita el presente escrito y se le tenga como Recurso (sic) de Nulidad (sic) con Amparo (sic) Cautelar (sic) (…). Se declare la nulidad absoluta de lo (sic) todo lo actuado en el presente expediente por cuanto, como quedó demostrado, que mí mandante le fue violado el derecho a la defensa, al no estar debidamente asistida por un abogado de confianza durante la elaboración del referido expediente y, por poseer vicios de nulidad absoluta y de violación de normas que rigen la materia (…). Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efecto la Resolución nº (sic) 004, de fecha 17 de septiembre de dos mil nueve…”.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Apoderado Judicial de la ciudadana Nelly Yelitza Álvarez Piña, debidamente asistida de Abogado, y al efecto observa:

En el caso de autos, el acto impugnado emana de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación, por lo cual se hace necesario observar el contenido de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347, de fecha 17 de diciembre de 2001, aplicable rationae temporis, que en su artículo 26 expresó lo siguiente:

“Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
(…)
4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley”.

A su vez, el artículo 9, numeral 6 expresa:

“Artículo 9. Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
(…)
1. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional”.

De las normas antes transcritas se desprende que la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación, al ser la unidad encargada de la auditoría interna de un órgano del Poder Ejecutivo Nacional, es parte de los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal; paralelamente, observa este Órgano Jurisdiccional que el artículo 108 de la referida Ley, establece la competencia para conocer de la nulidad de los actos emanados de los mismos, que establece lo siguiente:

“Contra las decisiones del Contralor o Contralora General de la República o sus delegatarios o delegatarias, señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).

Conforme al artículo indicado, se aprecia que el régimen de competencia para conocer de las demandas de nulidad que se ejerzan contra los actos emanados de dicho sistema, varía dependiendo del órgano del que emane el acto en cuestión, en el entendido que aquellos actos dictados por un órgano distinto a la Contraloría General de la República serán conocidos por la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En tal sentido, visto que el órgano de control fiscal que dictó el acto impugnado, es distinto a la Contraloría General de la República, esta Corte resulta competente para conocer, en primera instancia de la demanda de autos. Así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia para conocer de la presente causa, debe advertirse en primer término, que vista la forma imprecisa en que fueron expuestos los argumentos de la demanda, se aprecia que a lo largo de su escrito refiere que, se dictó un acto administrativo contentivo en la Resolución Nro. 004, de fecha 17 de septiembre de 2009, mediante el cual se resolvió imponer multa a la recurrente.

Contra esta decisión, señala que fue notificada mediante boleta publicada en el diario Últimas Noticias, en fecha 6 de noviembre de 2009 y posteriormente ejerció recurso de reconsideración (aunque lo denomina jerárquico en el anverso del folio 2 del escrito, de las documentales insertas en autos y de afirmaciones posteriores en el libelo, se aprecia que se trató de un recurso de reconsideración). Dicho recurso fue declarado Sin Lugar (en fecha 14 de diciembre según consta en autos) y de ésta decisión se dio por notificado en fecha 25 de enero de 2010.

En ese orden de ideas, se observa que a lo largo del escrito presentó argumentos destinados a atacar principalmente el modo de proceder de la Administración para producir el acto primigenio; y posteriormente refirió las defensas que expuso al momento de ejercer su recurso administrativo, pero sin abordar el modo en que esas defensas fueron desestimadas por el recurrido, solicitando finalmente que “… Se declare la nulidad absoluta de todo lo actuado en el presente expediente (refiriéndose al expediente administrativo) Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efecto la Resolución Nº 004, de fecha 17 de septiembre de 2009”.

Tampoco señaló en sus argumentos, de forma expresa, que presentaba de manera conjunta a su demanda una solicitud de amparo cautelar, refiriéndose en la motiva a una solicitud de medida cautelar, señalando a su vez los elementos en los cuales, en su criterio, descansan los requisitos necesarios para su procedencia.

De lo señalado, se observa que la demanda de nulidad que aquí ocupa, presenta dos problemas a saber, 1) no indica claramente cuál es el acto efectivamente recurrido y 2) plantea a lo largo del escrito una “medida cautelar” pero en su petitum requiere que se tenga su demanda como recurso de nulidad con amparo cautelar.

No obstante, en cuanto al amparo cautelar es de apreciar que en el petitum solicitó específicamente que “…se admita el presente escrito y se le tenga como Recurso (sic) de Nulidad (sic) con Amparo (sic) Cautelar (sic)…”, de igual manera se aprecia que, a lo largo del escrito aduce -aunque de forma dispersa- la violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.

Ante ello, es necesario traer a colación lo expresado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el fallo de fecha 24 de abril de 2013 publicado bajo el Nº 31 en fecha 4 de junio de 2013, en el que expresó “…resulta ilustrativa la cita del catedrático español Asencio Mellado, quien sostiene que la petición o «petitum» es el elemento esencial de la pretensión, lo que le da vida a la misma (…) Siendo el «petitum» lo que determina el contenido de la sentencia en tanto respuesta que ésta es a lo que se pide, por influencia del principio dispositivo tal respuesta ha de ser siempre congruente con lo solicitado…”.

De este modo, siguiendo lo expuesto en las líneas antes transcritas y atendiendo al principio pro actione, a la tutela judicial efectiva y a la justicia sin formalismos inútiles, esta Corte estima que en efecto se trata de una demanda de nulidad interpuesta con amparo cautelar.

Paralelamente, en cuanto a la identificación del acto recurrido, ha sido criterio reiterado de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que, cuando “…las acciones, recursos y demás solicitudes propuestas por los justiciables ante los Órganos Jurisdiccionales, se realiz[en] en términos confusos o ininteligibles, lo cual es producto de una técnica deficiente de argumentación jurídica, no pudiéndose deducir prima facie en forma clara y precisa los argumentos en los cuales se fundamentan las mismas, y que en el caso del contencioso de anulación, por ejemplo, no se identifica de manera diáfana el acto administrativo objeto de la acción, no lo es menos que en aras de garantizar una tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces están obligados a realizar un análisis exhaustivo del escrito libelar y, que posteriormente producto de un razonamiento lógico-jurídico, extraer los argumentos o alegatos en que el recurrente pretendió sustentar su acción, recurso o solicitud, e identificar igualmente el acto administrativo objeto de la acción de nulidad, según sea el caso…” (Vid. Sentencia Nº 2009-503 de fecha 29 de junio de 2009, caso: William José Sequera) (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).

Así, en aquellos casos en los que las solicitudes de los justiciables no son claras o del todo precisas, al no delimitarse su contenido, el Juez puede verse incurso en el vicio de incongruencia, pues al no estar claro los asuntos sobre los que recae la controversia, parece bastante probable que la decisión tampoco se ajuste de manera clara, positiva y sobretodo precisa, al asunto debatido.

De este modo, visto que existe un acto de segundo grado, que consta en el expediente y que confirmó en todos sus términos en acto primigenio, ha de tenerse como acto recurrido el acto que declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración, de igual manera el amparo cautelar requerido se entenderá destinado a suspender el acto recurrido, que como se dijo, confirmó la multa impuesta. Así se declara.

Dicho lo anterior, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2011, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Inversora Horizonte, S.A., vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A., y Seguros Pirámide, C.A.), la cual estableció lo siguiente:

“…la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad en que le correspondía pronunciarse sobre la competencia que le fue declinada de otro órgano judicial, subvirtió el orden procesal, toda vez que conforme al procedimiento legalmente establecido no le estaba dado pronunciarse sobre la medida preventiva solicitada, pues la demanda no había sido admitida aún por el Juzgado de Sustanciación.
Respecto a dicho pronunciamiento observa esta Alzada que las razones esgrimidas por el a quo para subvertir el proceso, no fueron suficientemente motivadas, ya que éste simplemente se limitó a expresar que ‘la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.’
Esta falta de motivación de la sentencia apelada conlleva a concluir que se han conculcado los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte apelante, sobre lo cual esta Sala ha establecido en reiteradas ocasiones que el primero de los mencionados derechos es aplicable en todas las actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías, que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable, entre los que figuran los siguientes: acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; al de obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada; al de un proceso sin dilaciones indebidas, al de la ejecución de las sentencias, etc. (Ver sentencias de la Sala números 2742, 0242, 0098 y 0976 del 20 de noviembre de 2001, 13 de febrero de 2002, 28 de enero de 2003 y 13 de junio de 2007, entre otras).
Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003 (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente:
‘[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.
De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable ratione temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda:
‘Artículo 69. Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad.2 (Negrillas añadidas).
Se advierte entonces que el a quo subvirtió el debido proceso, dado que, luego de determinar su competencia para conocer de la causa, tenía que remitir inmediatamente el expediente al Juzgado de Sustanciación para que emitiera pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad de la causa y de ser procedente, abrir cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada…” (Resaltado de esta Corte).

Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
Ello así, con respecto a la acción de amparo cautelar solicitado por la parte recurrente, se observa en primer lugar que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse preliminarmente sobre la admisibilidad del recurso interpuesto sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad, ello a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado.

En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte)

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, prima facie, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE PROVISIONALMENTE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquellas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de haberse menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

En ese orden de ideas, conforme a los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, se hace necesario revisar en primer término el fumus boni iuris, dado que como se expresó en este fallo, el pericullum in mora se entiende verificado con la existencia requisito anterior.

Efectuadas las consideraciones que anteceden, se observa que la solicitud de amparo cautelar interpuesta se realizó expresando que “Por cuanto en el campo penal, se están realizando investigaciones que tiene que ver directamente con las actuaciones que constan en el Expediente (sic) MPPE-AI-2009-004, para dilucidar la verdad o falsedad de la documentación que consigné en dicha causa, y en un todo a lo que consagra la materia conocida como los derechos humanos, tiene mi mandante una presunción de inocencias (sic), y es por lo que pido que se le suspenda hasta que se tome la correspondiente decisión en el campo penal, del pago de la pretendida multa que injustamente se le ha impuesto a mi mandante; ya por el solo hecho de tener que ir a los Tribunales a ejercer su derecho a la defensa, se (sic) ha visto mermar sus ingresos y mi mandante es una trabajador (sic) del Ministerio del Poder Popular para la Educación que le puso empeño especial a las tareas propias del cargo que se (sic) le asignaron y ha quedado evidenciado que está provista de un buen derecho (fumus boni iuris), sin que se le pueda decir que por otorgar tal medida fondo del asunto” (Resaltado nuestro). Previamente, también adujo la violación a su derecho a la defensa, por cuanto no contó con asistencia jurídica a lo largo del procedimiento administrativo.

Con relación a los derechos que se imputan como conculcados, esto es derecho a la defensa y presunción de inocencia, debe precisarse que los mismos forman parte de los elementos comprehensivos de la concepción constitucional del debido proceso, establecidos dentro del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su contenido expresa:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

…Omissis…

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.

En relación al debido proceso, desarrollado en el referido artículo, la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha indicado que:

“El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”. (Vid sentencia N° 5 de 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima S.R.L.).

Del mismo modo, referida Sala ha indicado con relación al contenido del debido proceso lo siguiente:

“El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros…”. (Vid. sentencia N° 444 del 4 de abril de 2001, caso: Papelería Tecniarte C.A). Resaltado de esta Corte.

Del mismo modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en sentencia Nº 1.251, de fecha 17 de julio 2001 (caso: Expresos La Guayanesa, C.A.), lo que se cita a continuación:

“Sobre el alcance de la garantía del debido proceso, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, lo cual ha hecho en los siguientes términos:
‘La garantía constitucional del ‘debido proceso’, enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República, representa el género que compendia en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso, configurativas de los derechos fundamentales del justiciable.

…Omissis…

Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República…

…Omissis…

En suma, cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto…” (Negrillas añadidas).
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.097 del 22 de julio de 2009 (caso: Eliseo Antonio Moreno Angulo), estableció que:

“La norma antes reseñada consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente.
Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada”.

Así, conforme a las sentencias parcialmente citadas, los derechos señalados como conculcados, forman parte de la garantía constitucional del debido proceso que se desenvuelve como el derecho que comprende todas las garantías constitucionales del proceso, incluido el derecho constitucional a la presunción de inocencia y derecho a la defensa, que implican esencialmente, la posibilidad ius fundamental de obrar y controvertir en los procesos en cuyo objeto se resuelva sobre el destino de los derechos e intereses del titular a los fines de hacer valer sus defensas y excepciones, sin que en modo alguno pueda tenerse por culpable al sujeto del cual se trate sin el desarrollo de un proceso adecuado. No obstante, hay que señalar que sin perjuicio de su carácter constitucional, de componente normativo de aplicación y vinculación directa, los derechos insertos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –como los estudiados en autos- se ejercen en el seno de un procedimiento concreto destinado a afectar los derechos del particular de que se trate.
Vale precisar que, la norma constitucional no establece una clase determinada del proceso, sino la necesidad que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. (Vid., Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 29 de fecha 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: Enrique Méndez Labrador).

De tal manera que la garantía del debido proceso, entendido bajo la amplitud de todos los elementos que le integran, se constituye como el más amplio sistema de garantías que procura la obtención de una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales. Así, entre las garantías que constituyen el derecho a un debido procedimiento, encontramos el derecho a la defensa que comporta entre otros derechos, el ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten; derechos estos que obligan a los Órganos de Administración de Justicia a brindar las más amplias garantías al administrado antes y después de la adopción de cualquier decisión, así como la presunción de inocencia que implica la imposibilidad de sancionar o establecer responsabilidad respecto del sujeto que se trate, previa sustanciación de un procedimiento que de por demostrada la ocurrencia de los elementos necesarios para establecer cualquier tipo de responsabilidad y la consecuencia jurídica que de ella se derive.

En este estado, conviene efectuar algunas precisiones del asunto debatido en autos, ello a los fines de poder verificar si encuentra sustento o no, lo indicado por el accionante, referido a la transgresión de los derechos analizados supra.

En atención a tales denuncias, debe expresar esta instancia jurisdiccional que conforme al procedimiento establecido para el trámite de los amparos cautelares, establecido en la sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Sierra Velazco), antes referida en este mismo fallo “Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado (…), debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante” (Negrillas de la Corte).

Conforme a lo indicado en el párrafo que antecede, es claro que una vez admitida la causa, el Juez se pronunciará sobre el amparo cautelar, velando que su decisión no se fundamente únicamente en los alegatos del accionante en los que refiera la presunta transgresión de normas constitucionales, sino que debe cuidar que dicho pronunciamiento se sustente en la argumentación y acreditación de lo denunciado, de modo tal que se desprenda con suficiente grado de certeza, la convicción de un verdadero quebrantamiento de los derechos constitucionales que se señalen, según sea el caso.

Siendo ello así, estima esta Instancia que si bien, conforme al Primer aparte del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa “El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso”; no obstante dichos poderes han de ejercerse mediante una ponderación de los hechos denunciados frente a su argumentación y acreditación en autos. Incluso en aquellos casos en los que se trate del procedimiento breve, en el que, si bien conforme al artículo 69 de la Ley in commento, es posible acordar de oficio diligencias tendentes a la comprobación de los hechos que sirven de fundamento a la petición cautelar; la convicción del Juez para acordar tales diligencias será también consecuencia de lo que dimane de las actas procesales.

Dicho de otro modo, el accionante al momento de interponer su recurso no ha de limitarse al simple señalamiento de los hechos que entiende como lesivos de sus derechos, sino que debe acompañar su libelo de todo aquello que permita al Juez, en sede cautelar, establecer elementos de convicción suficientes para acordar lo solicitado, incluso en los casos de amparo cautelar, en los que como se ha dicho, basta con la verificación del fumus boni iuris, o presunción del derecho reclamado, dado que el pericullum in mora se configura con la sola verificación del requisito anterior.

En ese orden de ideas, se aprecia que en el presente caso, la parte actora sustenta sus denuncias precisando que existió violación al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia. Así tenemos que, sostiene en cuanto a la presunción de inocencia que, “Por cuanto en el campo penal, se están realizando investigaciones que tiene que ver directamente con las actuaciones que constan en el Expediente MPPE-AI-2009-004, para dilucidar la verdad o falsedad de la documentación que consigné en dicha causa, y en un todo a lo que consagra la materia conocida como los derechos humanos, tiene mi mandante una presunción de inocencias (sic), y es por lo que pido que se le suspenda hasta que se tome la correspondiente decisión en el campo penal, del pago de la pretendida multa que injustamente se le ha impuesto a mi mandante…” (Negrillas añadidas).

Ante lo argumentado, debe precisarse que la existencia de un procedimiento penal y sus resultas, son aspectos ajenos al procedimiento que se siga en sede contencioso administrativa; se trata de asuntos independientes destinados a establecer la certeza o no de aspectos completamente disimiles, que no guardan una relación de prejudicialidad.

De este modo, a la jurisdicción penal corresponderá establecer la existencia o no de un delito o falta, con un procedimiento específico y con consecuencias que se concretan en sanciones de tipo penal; mientras que en sede contencioso administrativa deberá establecer, la certeza o no de supuestos generadores de la sanción administrativa impuesta, analizando para ello el procedimiento administrativo que precede.

Así, la existencia de un procedimiento en sede penal y la duración de este, no configura en elemento de prueba que permita establecer el fumus boni iuris consistente en la presunción de violación al derecho constitucional de presunción de inocencia contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República.

De otra parte, en cuanto a la violación del derecho a la defensa por no constar con la asistencia jurídica dentro del proceso, en Sentencia Nº 00024 de fecha 14 de enero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se señaló:

“Finalmente, una vez sustanciado el procedimiento administrativo, la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República en fecha 07 (sic) de junio de 2004, dictó decisión mediante la cual declaró la responsabilidad administrativa del recurrente (folios 1.212 al 1.284 de la pieza N° 4 del expediente administrativo), acto contra el cual ejerció los recursos administrativos previstos en la propia Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995.

Lo anterior evidencia, a juicio de esta Sala, que la Contraloría General de la República ajustó su actuación al procedimiento establecido en el Título VIII `DE LAS AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS´ de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable ratione temporis, garantizando además los derechos constitucionales del recurrente, toda vez que fue notificado de la averiguación administrativa, pudo acceder al expediente, expuso sus alegatos, consignó los elementos probatorios que consideró necesarios y ejerció los recursos administrativos legalmente establecidos.

Igualmente alegó el recurrente que no se le permitió estar asistido de abogado durante la ‘Declaración sin Juramento’ que rindió ante el Órgano Contralor en fecha 25 de octubre de 2001. Al respecto advierte la Sala que no existe constancia en el expediente que la Administración hubiese negado al accionante estar asistido de abogados. Aunado a lo anterior, el procedimiento de averiguación administrativa llevado a cabo por la Contraloría General de la República no exige la representación o asistencia legal de los administrados, siendo entonces potestativo de aquéllos acudir a profesionales del derecho que los asistan o representen ante la Administración en procedimientos de esta naturaleza, hecho que no consta en el expediente…”.

En igual sentido, doctrinariamente también se ha hecho mención en relación a este asunto, señalándose lo siguiente:


“…Los interesados en un procedimiento administrativo pueden actuar personalmente o por medio de representantes y así lo admiten todas las leyes de procedimiento. Hay quien sostuvo en doctrina, apartándose de tal criterio general, que ´cuando se trate de derechos y situaciones de carácter personalísimo, como ocurre, por regla general, en los procedimientos disciplinarios contra los funcionarios públicos´, no habría posibilidad de actuar por medio de representantes. Pero estimamos que esta tesis es infundada. El carácter ´personalísimo´ de una cuestión es algo que, por lo que a la administración respecta, queda salvado con la obligación del interesado de presentarse a deponer cuando sea interrogado. Si él quiere actuar por medio de representantes, fuera de esas hipótesis, no hay razón alguna valedera para impedírselo. Sería por otra parte absurdo discutir la representación cuando el procedimiento es, como entre nosotros, eminentemente escrito; pues es obvio que da exactamente lo mismo que los escritos sean firmados por el interesado o por su representante. (…)

Hay en este punto una importante diferencia respecto del proceso civil, comercial, etc., en el que sólo pueden ser representantes quienes tienen el título de procurador o abogado y están inscriptos en la matrícula respectiva, demuestren el pago del bono respectivo, etc.
En el procedimiento administrativo, en cambio, la regla general es que puede ser representante cualquier sujeto de derecho con capacidad para ser parte. No es necesario que sea un profesional del derecho y puede ser cualquier persona física o jurídica, profesional o no…” (El Procedimiento Administrativo. Las Partes. GORDILLO, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo. Abril de 2006, Buenos Aires. Argentina).

De lo expuesto se desprende, que la ausencia de asistencia jurídica en sede administrativa es una circunstancia que difiere de la asistencia jurídica en sede jurisdiccional, pues está sujeta a la voluntad del particular, sin que su ausencia sea un elemento determinante en lo que al debido proceso incumbe; de este modo lo argumentado por el recurrente no constituye medio de prueba suficiente para establecer la presunción de violación de derecho a la defensa indicado por el actor.

En virtud de lo antes expuesto, esta Corte considera que lo expresado por el Apoderado Judicial de la recurrente, resulta insuficiente para verificar la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, por tanto, concluye esta Instancia Jurisdiccional que no se configura el requisito del fumus boni iuris, resultando entonces innecesario el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Ahora bien, habiéndose declarado la improcedencia de la acción de amparo cautelar solicitado, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la tempestividad de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley; en atención a lo establecido en la decisión Nº 1.099 de fecha 9 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia (caso: Inversora Horizonte, C.A. vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.). Así se decide.

Asimismo, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el Apoderado Judicial de la ciudadana NELLY YELITZA ALVAREZ, contra la OFICINA DE AUDITORIA INTERNA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

2.- ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4. - ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la tempestividad de la presente causa y de ser procedente continúe su curso de ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente





La Juez,



MARISOL MARÍN R.



El Secretario,


IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-N-2010-000249
MEM/