TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001124

En fecha 12 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 912-10 de fecha 8 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada AURA MATILDE ANGARITA HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 72.057, titular de la cédula de identidad Nº 3.593.134, actuando en su propio nombre y representación contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA Y FINANZAS, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE FINANZAS.

Dicha remisión, se efectuó en virtud que el 28 de octubre de 2010, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fechas 9 de agosto y 20 de octubre de 2010, por la Abogada Isaura Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 40.261, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 2 de agosto de 2010, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 15 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación la apelación. En esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

Por auto de fecha 2 de diciembre de 2010, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día quince (15) de noviembre de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día (1º) de diciembre de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 29 y 30 de noviembre de dos mil diez (2010) y el día 1º de diciembre de dos mil diez (2010)”. En esta misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente”.

En fecha 16 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Aura Matilde Angarita Hernández, actuando en su propio nombre y representación, parte actora, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 4 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la parte querellante, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa y se le concediera una audiencia con la Juez de la presente causa.

En fecha 6 de abril de 2011, esta Corte negó la solicitud que realizó la ciudadana Aura Matilde Angarita Hernández, actuando en su propio nombre y representación, parte actora, mediante diligencia de fecha 4 de abril de 2011, a los fines que se le concediera una audiencia con la Juez, conforme a lo establecido en los artículos 1 y 32, numeral 11 del Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana.

En fecha 6 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Aura Matilde Angarita Hernández, parte actora, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 12 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 20 de marzo y 26 de junio de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por la querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 13 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Leonor del Valle Rivas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 26.227, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 2 de octubre de 2009, la ciudadana Aura Matilde Angarita Hernández, actuando en su propio y nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas hoy Ministerio del Poder Popular de Finanzas, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló que, en fecha 1º de enero de 2003, comenzó a prestar sus servicios a tiempo completo como Coordinadora de Cursos de Extensión de la Región Capital, bajo la remuneración de la partida de Apoyo Docente en la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, Instituto Universitario de Tecnología, integrada al Despacho del Ministerio de Finanzas.

Narró que, “En fecha 18 de Junio (sic) de 2003, el Director General de ENAHP, IUT [Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, Instituto Universitario de Tecnología], me postula ante la Dirección de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Finanzas para la suplencia del cargo de Coordinador perteneciente al funcionario Xavier Vivas D. (…), el cual en esos momentos se encontraba de reposo (…). El 10 de Noviembre (sic) de 2003, debido a que al citado funcionario Xavier Vivas se le había solicitado la incapacidad, nuevamente el Director General (…) me postula ante la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos, para el cargo de Coordinador, código 1033; luego a solicitud de la Dirección de la Oficina de Recursos Humanos del entonces Ministerio de Finanzas, se somete dicha solicitud ante el Despacho del Ministro, quien en punto de cuenta aprueba el trámite de Encargaduría, haciéndose ésta efectiva desde el 16 de Junio (sic) de 2003 (…), que desempeñé hasta el 01 (sic) de Septiembre (sic) de 2006…” (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de la Corte).

Afirmó que, “En el ejercicio de mis funciones, en fecha 14 de febrero de 2005 el Director de Administración de la ENAHP, IUT [Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, Instituto Universitario de Tecnología], me designa como Coordinadora de Cursos de Extensión en Parque Central…” (Mayúsculas del original y corchetes de la Corte).

Que, “…en el mes de marzo de 2005 solicité ante la Dirección de Prevención Social, Pensiones y Jubilaciones del entonces Ministerio de Finanzas, información de mi status laboral y los beneficios a los que tenía derecho, motivo por el cual esa Dirección solicitó opinión al respecto a la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos, quien a su vez, en fecha 23 de Marzo (sic) de 2005, mediante memorandum No. DGRH-520-000341 solicitó opinión legal ante la Dirección General de Consultoría Jurídica del citado Ministerio, la cual emite pronunciamiento en fecha 07 (sic) de abril de 2005, mediante Oficio No. F-CJ-DLA-I-510, donde entre otras cosas indica ‘se concluye que la ciudadana AURA ANGARITA tiene derecho a percibir los beneficios económicos en las mismas condiciones que el funcionario titular, mientras ejerza el cargo de Coordinador de Postgrado de la citada Institución, aun cuando sea encargada” (Mayúsculas y negrillas del original).

Expuso que, “En fecha 28 de Agosto (sic) de 2006, el Director General de la ENAHP IUT [Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, Instituto Universitario de Tecnología], me participa que por decisión del Consejo Directivo de fecha 22 de Agosto (sic) de 2006, había sido creada la Unidad de Relaciones Interinstitucionales adscrita a la Oficina de Proyectos y Planificación Estratégica, por lo tanto, yo había sido asignada a esa unidad bajo la Coordinación de la Directora de Secretaría General y dicha unidad estaría bajo mi supervisión, compartida conjuntamente con el Lic. (sic) Emilio Pérez Lovera, funciones que consistían en todo lo referente a Convenios, Pasantías y Servicio Comunitario, cargo éste que desempeñé durante un (1) año…” (Mayúsculas del original y corchetes de la Corte).

Manifestó que, “En fecha 09 (sic) de Septiembre (sic) de 2007, fui llamada por el Director General de la ENAHP IUT [Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, Instituto Universitario de Tecnología], a objeto de que suscribiera el ‘ACTA DE TOMA DE POSESIÓN Y JURAMENTACIÓN’ del cargo de Coordinador, código 1033, del cual había ejercido la Encargaduría por espacio de tres (3) años y quince (15) días (…). En fecha 13 de Septiembre (sic) de 2007, el Director General de la ENAHP, IUT [Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública], me comunica que a partir del 17 de Septiembre (sic) de 2007, he sido asignada a la Dirección de Postgrado y Adiestramiento como Coordinadora de Cursos de Extensión-Monaca (…), cargo que desempeñé hasta el día 06 (sic) de Julio (sic) de 2009, cuando encontrándome en el ejercicio de mis funciones fui llamada al despacho de la nombrada reciente, Directora General de la ENAHP, IUT [Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, Instituto Universitario de Tecnología], donde fui notificada por la también reciente nombrada, Directora de Administración (…) de mi remoción y retiro del cargo de Coordinador adscrito a la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, Dirección de Postgrado y Adiestramiento, Coordinación de Postgrado, de conformidad con la resolución Nº 0000008 de fecha 02 (sic) de Julio (sic) de 2009, dictada por la ciudadana VIVIAN JOSEFINA (sic) ALVARADO LINAREZ por delegación del ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA Y FINANZAS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA” (Negrillas y mayúsculas del original, Corchetes de la Corte).

Puntualizó que, “…si bien en la Planilla del Ministerio de Planificación y Desarrollo de ‘Movimiento de Personal’ en la parte correspondiente a la Denominación, se señaló como ‘INGRESO AL CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN’, ello no implica que deba darse por sentado tal situación por la simple enunciación o señalamiento que, a los fines de la remoción o retiro de determinado funcionario haga la Administración Pública, condición que debe ser demostrada por ésta, ya sea través del Organigrama de la Institución, para los cargos de alto nivel, o bien a través del Manual Descriptivo de Cargos o mediante otro instrumento probatorio, para los cargos de confianza, pero que además va a depender las funciones realizadas y de las condiciones de trabajo del funcionario” (Negrillas y mayúsculas del original).

Indicó que, “…el cargo que desempeñaba en la ENAHP IUT [Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, Instituto Universitario de Tecnología], no encuadra en los supuestos que debe darse a los fines de ser considerado como una funcionaria de libre nombramiento y remoción, dado que para que un cargo sea considerado como de libre nombramiento y remoción debe encuadrar en dos supuestos: 1) Que esté comprendido dentro de la estructura del Organigrama de la Institución, como cargo de alto nivel y, 2) Que las funciones que realice el funcionario sean comprendidas dentro de las funciones de un cargo de confianza, supuestos estos que no se dan en mi caso (…), es evidente que la relación que mantuve con la ENAHP IUT [Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, Instituto Universitario de Tecnología], es de empleo público, toda vez que ingresé a la Administración Pública mediante nombramiento a un cargo de carrera, cumpliendo con los requisitos que se han establecido doctrinaria y jurisprudencialmente para se califique como funcionario de carrera, tales son: 1) Las funciones que desempeñe (sic) eran de un cargo de carrera, 2) El cumplimiento de un horario a tiempo completo; 3) El disfrute de los mismos beneficios de un funcionario público; y, 4) La prestación de mis servicios la realicé por varios períodos presupuestarios” (Mayúsculas del original y corchetes de la Corte).

Aseveró que, “…la Administración pretende desconocer mi condición de funcionaria de carrera en virtud de no constar en el expediente, condición esta que, evidentemente no podía constar dado que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que es requisito para ser Funcionario (sic) el que se haya ganado el concurso público, sin considerar que en la práctica han sucedido circunstancias que han permitido el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público, tales como los contratados o los funcionarios que obtienen un nombramiento para un cargo de carrera, los cuales se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, siendo éstas: Las (sic) funciones realizadas, el horario cumplido por el funcionario y si las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios, por lo que por el hecho de no constar en el expediente administrativo mi condición de funcionaria de carrera no es excusa para no hacer las gestiones de reubicación a la cual tenía derecho”.

Que, “…en virtud del nombramiento que me hiciera la ENAHP IUT [Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, Instituto Universitario de Tecnología], mediante el Acta de Posesión y Juramentación, donde reconocen la labor para la misma desde el 16 de junio de 2003, es evidente que me coloca en condición de funcionaria pública, por lo tanto, insisto, no me podían retirar sin haber abierto un procedimiento administrativo previo, por lo que es evidente que el proceder del citado Organismo viola el contenido de las normas constitucionales y legales vigentes, inherentes al debido proceso, al habérseme violado el derecho a la defensa en mi condición de funcionaria de carrera, toda vez que fui removida del cargo que ocupaba, sin haber incurrido en falta alguna, lo que evidencia que violaron y menoscabaron mis derechos garantizados en nuestra Carta Magna, de conformidad con su artículo 25, el cual también señala que los funcionarios públicos que ordenen o ejecuten dichos actos contrarios a la Constitución, incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, todo lo cual se concuerdan con lo previsto en el artículo 139 de la misma Constitución” (Corchetes de la Corte).

Señaló que, “Como fundamento de la injusta medida de destitución en mi contra el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas califica el cargo que ocupaba como de ‘confianza’ y por ende de ‘libre nombramiento y remoción’, sin embargo, es necesario acotar que; además de ejercer funciones administrativas, docentes y de carrera, para comprobar las funciones de los cargos de Alto (sic) nivel o de confianza es requisito sine-quanon que se haga a través del Registro de Información de cargo (R.I.C.), pero es el caso que jamás me levantaron el R.I.C. (sic), lo que demuestra que se violó el debido proceso, por lo que mal puede imputárseme que el cargo ejercido sea de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic), lo que evidencia la nulidad del acto administrativo que decide mi remoción…” (Mayúsculas del original).

Aseveró que, “…el acto administrativo que decide mi remoción y retiro es totalmente nulo, por cuanto ha sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, no se respetó el derecho a la defensa, a ser oída, a presentar pruebas, con lo cual se evidencia que me encuentro en un total estado de indefensión porque no pude saber de que defenderme”.

Que, “De los hechos narrados se desprende que he ajustado mi conducta a derecho; y que la ciudadana Vivian Josefina Alvarado Linarez (sic) por delegación del Ciudadano (sic) Ministro del Poder Popular para Economía y Finanzas, en lo relativo a la administración de personal, ha violado normas constitucionales, contenidas en los artículo 49, 87, 89 y 91 de nuestra Carta Magna, relativos al debido proceso, derecho al trabajo, protección al trabajo y derecho al salario respectivamente; así como las normas contenidas en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la función (sic) Pública, relativo a los cargos de confianza, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondiente a la estabilidad del funcionario de carrera”.

Por último, solicitó se declare “la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo realizado por el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas de la República Bolivariana de Venezuela, contenido en la Resolución Nº 0000008, de fecha 02 (sic) de julio de 2009, dictada por la ciudadana VIVIAN JOSEFINA (sic) ALVARADO LINAREZ (sic) por delegación del ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA Y FINANZAS DEL LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, mediante la cual se procede a removerme y retirarme del cargo, se ordene al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA Y FINANZAS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA mi reincorporación al cargo de Coordinadora de Curso de Extensión Región Capital de la ENAHPIUT [Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, Instituto Universitario de Tecnología], con las mismas condiciones que tenía para el momento de la ilegal destitución y me paguen los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de la destitución hasta la efectiva reincorporación” (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de la Corte).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 2 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las consideraciones siguientes:

“Argumenta la actora que el cargo de Coordinadora que desempeñaba en el Ministerio querellado, no encuadra en los supuestos previstos en la Ley para ser considerado como funcionario de confianza y en consecuencia como de libre nombramiento y remoción, toda vez que en el Decreto de creación de la Escuela, las Resoluciones suscritas entre el Ministerio de Hacienda y Educación y el Reglamento General de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, IUT (sic), no están definidas las funciones de la Coordinación de Cursos de Extensión, única Coordinación que ella ejerció por dos periodos (sic) de tiempo. Que las funciones que ejerció fueron netamente administrativas, docentes y de carrera; que siempre ha existido una relación de subordinación encuadrada dentro de una misma estructura organizativa, por lo que mal puede catalogarse como funciones de libre nombramiento y remoción, pues los cargos que siempre asumió han sido subordinados a las Oficinas de los Despachos de los Directores. Que nunca ejerció funciones en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, tal como lo prevé el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por su parte la Procuradora General de la República señala que para ingresar a la Administración Pública, como funcionario de carrera, se deben cumplir con una serie de requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tales como el haber ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y el nombramiento, situación ésta que no se aplica en el caso de marras, por cuanto la querellante ingresó en el cargo de Coordinadora, el cual dentro de la estructura de cargos, corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción.
Para resolver al respecto el Tribunal examina los autos, y constata de ese análisis que ninguna evidencia se trajo a los autos de las que pudiera derivar el Tribunal que la calificación que se le diera a la actora como funcionaria de confianza se ajusta a la legalidad, ya que esa demostración debe traerse a los autos en forma real, esto es, con el Registro de Información de Cargo, o bien con cualquier documento que dé certeza de que efectivamente la funcionaria tenía como tareas principales las señaladas en los supuestos de tipificación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prueba esta, que como ya se dijo, no fue traída a los autos, de allí que estima este Tribunal que la calificación de confidencialidad que se le diera a la actora para removerla y retirarla es injustificada y por tanto ilegal.
En este mismo punto no deja de observar este Tribunal, que riela al folio veinte (20) del expediente administrativo, un documento emanado de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública-IUT (sic), en el cual se señalan una serie de tareas que presuntamente a decir del ente querellado tenía a su cargo la actora, y que este Tribunal desestima, pues mal puede pretenderse desvirtuar el contenido del Registro de Información de Cargo, cual es el instrumento idóneo como prueba de las funciones que tiene asignada un funcionario, dado que ese instrumento aparece suscrito por el empleado y por su Supervisor. Darle valor probatorio a la documental traída a los autos por el ente querellado, la cual como ya se indicó riela al folio 20 del expediente administrativo, sería violentar el principio de alteridad probatorio, pues no puede la misma parte preconstituir o elaborar una prueba para valerse de esta.
En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información de Cargo (RIC), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (RAC), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información de Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende sería un funcionario de libre nombramiento y remoción.
De allí que no habiéndose traído a los autos prueba alguna que demostrara que la hoy querellante manejaba información o documentación que demuestre carácter de confidencialidad, mal podría ser catalogada como de libre nombramiento y remoción, ya que como se mencionara anteriormente, la misma prueba que se trajo a los autos y en la cual la Administración ha pretendido demostrar las funciones que ejercía la querellante en la documental que riela a los autos, específicamente al folio 20 del expediente administrativo, lo cual solo (sic) se limita a describir las funciones que según el Registro de Asignación de Cargo tenía asignada la accionante sin que esté suscrita por persona alguna, aunado al hecho de que tales actividades no llevan consigo, para quien aquí decide, carácter de confidencialidad. Por ello al momento de dictarse el acto de remoción y retiro, la Administración querellada ha incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que la hoy querellante ejercía funciones de confidencialidad y por ende era funcionaria de libre nombramiento y remoción, lo que vicia el acto de nulidad absoluta, y así se decide. En cuanto al alegato de la representación de la República referida a que la misma no ha de ser considerada como funcionaria de carrera, toda vez que no cumplió con los requisitos exigidos legalmente para que se le tenga como tal, ya que no ingresó a través de un concurso público, sino que ingresó directamente al cargo de Coordinadora, lo cual es expuesto por la propia querellante en su escrito libelar, este Tribunal acoge el criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia 1596 de fecha 14-08-2008 (sic), con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, en el caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano, dicha Corte Segunda con la finalidad de darle una protección a las personas que ingresaran a los cargos de carrera sin previo concurso, estableció la figura del funcionario transitorio o provisorio pero sin darle el status de funcionario de carrera, previendo para ello determinados requisitos, es así como dicho fallo establece:
…Omissis…
Bajo los argumentos anteriores y con fundamento en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, considera este Juzgador que dicha ciudadana sí gozaba de estabilidad no como funcionaria pública de carrera, mas sí como funcionaria pública, y así se decide.
Asimismo el Tribunal revisa el acto de remoción y retiro el cual riela a los folios diecisiete (17) al diecinueve (19) del expediente judicial, y observa que ciertamente dicha funcionaria tenía como funciones principales las de: ‘1.- Coordinar, controlar y elaborar la programación de cursos de extensión a nivel Central. 2.- Participar junto con el equipo de trabajo en todo lo referente a la revisión de las temas del personal docente, requerido para dictar cursos de extensión. 3.- Mantener contacto con los analistas del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, así como, con los representantes de las diferentes empresas que requieran realizar Cursos In Company en la sede de la Escuela. 4.- Controlar el buen funcionamiento de la sede donde se dictan los cursos de Extensión-Mónaca. 5.- Coordinar con los trabajadores que tiene a su cargo, la logística de los cursos que se dictan en la sede de Mónaca. 6.- Elaborar los certificados de asistencia y de aprobación correspondientes a los cursos de extensiones que dicte la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública-IUT (sic). 7.- Elaborar la proyección de Gastos mensuales de los cursos. 8.- Los demás que signe el Director de Postgrado de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública-IUT (sic)’.
Ahora bien, el Tribunal luego de analizar las funciones propias del cargo que calificó la Administración como de confianza, considera que ninguna de ellas encuadra en ninguno de los supuestos tipificados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que ninguna de ellas están referida a: actividades de seguridad de Estado, de fiscalización, inspección, rentas, aduanas y control de extranjeros y fronteras, cuales son las señaladas, ya que es la Ley y no la Administración la que señala que (sic) funciones califican como tales, en este punto no hay discrecionalidad para que la Administración pueda agregar funciones distintas a las previstas en la norma citada, en razón de que las disposiciones de excepción como lo es el nombrado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son de interpretación y aplicación restrictiva, pues constituye un supuesto de excepción a lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En suma estima el Tribunal que ciertamente el acto de remoción que le impusieron a la querellante está fundado en un falso supuesto, vicio éste que acarrea su nulidad, y así lo declara este Tribunal.
Del mismo modo, observa este órgano jurisdiccional que de las documentales que rielan en el expediente judicial se evidencia que la querellante ejercía el cargo de Coordinadora con el Código de Nómina 1033, lo que hace presumir que dentro de la estructura organizativa del Ministerio accionado existe una estructura de cargos que al mismo tiempo debe contener las funciones asignadas a cada clase de cargos, ahora bien, tal como se mencionara anteriormente, la no presentación en este proceso judicial de los documentos que demostrasen las funciones del cargo contenidas en el Registro de Información del Cargo, conllevan a la ratificación de la declaratoria de nulidad del acto impugnado, lo que hace inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos, y así se decide.
Declarada como ha sido la nulidad del acto de remoción y retiro que afectó a la actora, se ordena al Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas reincorporar a la misma en el cargo de Coordinadora de Curso de Extensión Región Capital adscrita a la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública -IUT- Dirección de Post-grado y Adiestramiento – Coordinación de Post-Grado, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide.
Por lo que se refiere al pago de los ‘demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su ‘destitución’ (sic) hasta su efectiva reincorporación’ que solicita la actora, este Tribunal niega tal pedimento por genérico e inexacto, habida cuenta que no se precisa dicha solicitud en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana AURA MATILDE ANGARITA HERNÁNDEZ, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA Y FINANZAS).
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD del acto de remoción-retiro que afectó a la querellante, en consecuencia se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, reincorporar a la misma al cargo de Coordinadora de Curso de Extensión Región Capital adscrita a la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública –IUT (sic)- Dirección de Post-grado y Adiestramiento – Coordinación de Post-Grado o a otro de igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros.
TERCERO: Por lo que se refiere al pago que solicita la actora de los ‘demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su ‘destitución’ (sic) hasta su efectiva reincorporación’, este Tribunal niega tal pedimento por la motivación ya expuesta en este fallo…” (Mayúsculas y resaltado del original).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 2 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa en la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fechas 9 de agosto y 20 de octubre de 2010, por la Abogada Isaura Cárdenas, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 2 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fechas 9 de agosto y 20 de octubre de 2010, por la Abogada Isaura Cárdenas, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de agosto de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra, se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 2 de diciembre de 2010, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el día quince (15) de noviembre de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día (1º) de diciembre de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 29 y 30 de noviembre de dos mil diez (2010) y el día 1º de diciembre de dos mil diez (2010)…”, evidenciándose que en dicho lapso o con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fechas 9 de agosto y 20 de octubre de 2010, por la Abogada Isaura Cárdenas, actuando con el carácter por la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de agosto de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Aura Matilde Angarita. Así se declara.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, -vigente para ese momento- debía de examinarse de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la referida Sala (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.

Aunado a lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es el Ministerio del Poder Popular de Finanzas, por lo que de conformidad con lo establecido, le resulta aplicable lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en todo lo concerniente a las prerrogativas procesales que establece el Legislador a favor de la República, razón por la cual, esta Corte pasa a revisar, sólo aquellos aspectos que resultaron desfavorable al referido Ministerio.

A tenor de lo anterior, se observa de la revisión de la sentencia revisada, que el Juez A quo, estimó que en el caso de autos se incurrió en el vicio de falso supuesto, señalando que el cargo ejercido por la ciudadana Aura Matilde Angarita, no podía ser considerado un cargo de confianza, en consecuencia fue declarada la nulidad del acto de remoción y retiro, ordenándose la reincorporación al cargo de Coordinadora de Curso de Extensión Región Capital adscrita a la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, Instituto Universitario Tecnológico -Dirección de Post-grado y Adiestramiento- Coordinación de Post-Grado, o a otro de igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como el bono vacacional, las vacaciones, la prestación de antigüedad, los cesta tickets y otros.

Así las cosas, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar la naturaleza del cargo ejercido por la ciudadana Aura Matilde Angarita Hernández, a los fines de determinar si el cargo de Coordinadora de Curso de la Coordinación de Post-grado, puede ser considerado un cargo de confianza, tal como fue calificado por la Administración, para proceder a la remoción y retiro de la hoy accionante, con base en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al efecto se observa:

Riela al folio dieciocho (18) del expediente judicial, el original del acto administrativo Nº 0000601 dirigida a la querellante en el cual se le notificó -en fecha 2 de julio de 2009- de su remoción y retiro del cargo de Coordinador, Código 1033, adscrito a la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, Dirección de Postgrado y Adiestramiento, Coordinador de Post-grado, en el cual se especificaron las funciones inherentes al cargo del cual fue removida la recurrente, a saber: “…1.- Coordinar, controlar y elaborar la programación de cursos de extensión a nivel Central. 2.- Participar junto con el equipo de trabajo en todo lo referente a la revisión de las ternas del personal docente, requerido para dictar cursos de extensión. 3.- Mantener contacto con los analistas del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, así como con los representantes de las diferentes empresas que requieran realizar Cursos In Company en la sede de la Escuela. 4.- Controlar el buen funcionamiento de la sede donde se dictan los cursos de Extensión. 5.- Coordinar con los trabajadores que tiene a su cargo, la logística de los cursos que se dictan en la sede de Mónaca. 6.- Elaborar los certificados de asistencia y de aprobación correspondientes a los cursos de extensiones que dicte la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública-IUT (sic). 7.- Elaborar la Proyección de Gastos mensuales de los cursos. 8.- Los demás que signe el Director de Postgrado de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública-IUT (sic). Funciones que suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad…” (Negrillas y mayúsculas del original).

En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (IADAL), dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo].

No obstante, en el caso bajo estudio, de las pruebas que rielan en autos del presente expediente, así como de las documentales que conforman el expediente administrativo, se observa que solamente el texto del acto recurrido -folio 18 de la pieza principal- y el punto de información -folio 20 del expediente administrativo-, señalan las funciones ejercidas por la recurrente en el ejercicio del cargo de Coordinador de Post-grado, las cuales ya fueron descritas supra, siendo que de las mismas no se desprenden suficientes elementos de convicción que permitan calificar el cargo ejercido por la querellante como de confianza, tal como lo hizo ver la Administración.

Así, se constata que los puntos de cuenta que rielan a los folios sesenta y nueve (69) de la pieza principal del presente expediente y setenta y nueve (79) del expediente administrativo, no contienen información alguna relacionada con las funciones inherentes al cargo de Coordinador de Post-grado.

Con base a lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que al no constar en autos prueba alguna que permitan afirmar que el cargo ejercido por la actora es un cargo de confianza, se concluye que tal como fue declarado por el Juzgado A quo, en el presente caso se incurrió en el vicio de falso supuesto al haber apreciado erróneamente la Administración las funciones ejercidas por la querellante, incurriendo asimismo, en una errónea aplicación del derecho.

Así, se constata que el A quo, actuó ajustado a derecho al declarar la nulidad del acto de remoción y retiro, ordenándose la reincorporación al cargo de Coordinadora de Curso de Extensión Región Capital adscrita a la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, Instituto Universitario Tecnológico, Dirección de Post-grado y Adiestramiento, o a otro de igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte comparte lo expuesto por el Juzgado A quo, por ello CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de agosto de 2010. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Isaura Cárdenas, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia de fecha 2 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Aura Matilde Angarita, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE FINANZAS.

2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA conociendo por consulta de Ley el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2010-0001124
MEM/