JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-001855
En fecha 25 de septiembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1292-06, de fecha 12 de julio de ese mismo año, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional, por la ciudadana YOLIMAR RAMOS TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº V-13.200.228, debidamente asistida por el Abogado Juan Reyes Lozano inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.387, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO JOSÉ ÁNGEL LAMAS DEL ESTADO ARAGUA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 12 de julio de 2006, el recurso de apelación ejercido en fecha 4 de julio de ese mismo año, por el Abogado Carlos Desiderio Delgado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 28.570, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Concejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2006, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 17 de octubre de 2006, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante consignara escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 2 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Carlos Desiderio Delgado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Concejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua.
En fecha 20 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación al recurso de apelación, presentado por el Abogado Bogart Viloria Reyes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 104.718, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Yolimar Ramos Tovar.
En fecha 23 de noviembre de 2006, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la promoción de pruebas, el cual venció el día 30 de noviembre de 2006.
En fecha 5 de diciembre de 2006, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el mismo, lo cual haría posteriormente mediante auto expreso y separado.
En fecha 15 de enero de 2007, este Órgano Colegiado fijó para el día 25 de enero de 2007, la celebración de la audiencia de Informes Orales en la presente causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fechas 25 de enero de 2007, esta Corte celebró la audiencia Oral de Informes en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, en virtud de ello, fue apeturando así el Acto, dándole la oportunidad a las partes de exponer de forma oral sus alegatos esbozados en los escritos de fundamentación a la apelación y la contestación a dicha fundamentación.
En fecha 30 de enero de 2007, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue reconstituida esta Corte, por los ciudadanos Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 12 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado José Herrera inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 101.104, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó el abocamiento de la causa.
En fecha 21 de mayo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordenó la notificación de la parte recurrida de conformidad con lo previsto en el artículo 233 ejusdem. Ahora bien, por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el estado Aragua, de conformidad con el artículo ejusdem, se comisionó al Juzgado de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a las partes interesadas del presente expediente.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. 2009-6463, 2009-6464 y 2009-6465, dirigidos a los ciudadanos Juez de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, Presidente del Consejo Municipal José Ángel Lamas del mencionado estado y al Síndico Procurador del referido Municipio.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedando reconstituida esta Corte quedó reconstituida de la siguiente forma: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia, Juez.
En fecha 9 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 263-2010 de fecha 26 de marzo de 2010, emanado del Juzgado de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo el cual remitió resultas de la Comisión Nº 85-2009, librada por esta Corte en fecha 21 de mayo de 2009.
En fecha 17 de junio de 2010, esta Corte se aboco al conocimiento presente expediente en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 6 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado José Alejandro Herrera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual consigno escrito informando que, “...En (sic) la oportunidad con el objeto de consignar notificación practica (sic) al Concejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del Estado (sic) Aragua del Oficio N° 2009-6464, de fecha 21 de mayo de 2009, en virtud del cual se le notifica (sic) al órgano (sic) legislativo (sic) municipal (sic) del abocamiento al conocimiento de la causa y de los actos subsiguientes del inter procesal (sic). Cabe informar a la instancia (sic) que la notificación en referencia fue camionada (sic) al Juzgado de los Municipios Sucre y Lamas del Estado (sic) Aragua, con sede en Cagua, pero en la oportunidad el Alguacil notifico (sic) al Sindico (sic) Procurador Municipal, más no hizo lo mismo con el Concejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del Estado (sic) Aragua, pero siendo de nuestro interés la reanudación de la causa presentamos la referida notificación y fue debidamente recibida por la ciudadana MAGDA KHABAZE MORA (…) en su carácter de Secretaria del Concejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del Estado (sic) Aragua, tal y como se anexa marcado A (sic)…” (Mayúsculas del original).
En fecha 25 de octubre de 2010, en virtud de haber sido notificadas las partes del auto de abocamiento dictado por esta Corte en fecha 21 de mayo de 2009, se reasignó la Ponencia al Juez Enrique Sánchez.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada MARISOL MARÍN R., fue elegida la Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida este Órgano Jurisdiccional por los ciudadanos: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R. Juez.
En fecha 9 de febrero de 2010, se abocó esta Corte al conocimiento del presente expediente en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22 de febrero 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 9 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Mediante decisión N° 2012-0101 de fecha 25 de octubre de 2012, dictada por esta Corte se dictó un auto para mejor proveer, mediante el cual solicitó al Consejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, el registro de información del cargo de “Subsecretaria” ocupado por la ciudadana Yolimar Ramos Tovar, así como también, los antecedentes de servicio de la aludida ciudadana y el expediente administrativo correspondiente al caso.
En fecha 13 de noviembre de 2011, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 25 de octubre de 2012, se acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el estado Aragua, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a los fines que practicará las diligencias necesarias para notificar a la ciudadana Yolimar Ramos Tovar y al ciudadano Presidente del Concejo Municipal del Municipio José Ángel del mencionado estado.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación a la ciudadana Yolimar Ramos Tovar, así como los oficios N° 2012-7056 y 2012-7057, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Concejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua y al Juez de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas del referido estado.
En fecha 1° de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante el cual consignó el expediente administrativo del caso.
En fecha 3 de abril de 2013, este Órgano Jurisdiccional pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 8 de abril de 2013, en virtud de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidenció que en fecha 3 de abril de 2013, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R. Asimismo, se pudo constatar que no constaba en autos, la consignación de la notificación de la sentencia de fecha 25 de octubre de 2012, dirigida a la ciudadana Yolimar Ramos Tovar; en consecuencia este Órgano Jurisdiccional revocó el referido auto de conformidad con lo dispuesto en los artículo 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 11 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado José Alejandro Herrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 101.104, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual se dio por notificado de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de octubre de 2012, asimismo, sustituyó el poder del Abogado Juan Reyes Lozano.
En fecha 26 de junio 2013, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de octubre de 2012, y vencido como se encontraba el lapso establecido en la misma, se ordenó pasar a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 30 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 199-12 de fecha 21 de marzo de ese mismo año, emitido por el Juzgado de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante el cual remitió las resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 13 de noviembre de 2011.
En fecha 5 de agosto de 2013, visto el oficio N° 199-12 de fecha 21 de marzo de ese mismo año, emitido por el Juzgado de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante el cual remitió las resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 13 de noviembre de 2011, recibido en este Órgano Jurisdiccional, se ordenó agregarlo a las actas.
En esa misma fecha, se dio cumplido a lo ordenado.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 16 de agosto de 2005, la ciudadana Yolimar Ramos Tovar, debidamente asistida por el Abogado Juan Reyes Lozano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo constitucional, contra el Concejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Relató, que en fecha 27 de marzo de 2000, ingresó al Concejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, en el cargo de transcriptora de datos; seguidamente, fue ascendida al cargo de Secretaria del Departamento de Secretaría de la Cámara Municipal del referido Municipio, posteriormente en fecha 21 de septiembre de 2004, fue nombrada como “Subsecretaria” de la mencionada Cámara, mediante el Acta N° 39, en sesión Extraordinaria N° 5.
Indicó, que en fecha 12 de agosto de 2005, los nuevos Concejales, sin mediar explicación, ni existir procedimiento disciplinario alguno que concluyera con una causal de remoción, ni haber sido objeto de sanciones previas que ameritaran tal decisión, nombraron a una sustituta para su cargo, asimismo, no le informaron nada de su destino dentro de la Administración Pública adicionalmente, le prohibieron la entrada a la sede de la Cámara Municipal.
Alegó, que el cargo que venía desempeñando como “Subsecretaria” en la Cámara Municipal, era un cargo de carrera, ya que a su entender, no se encontraba calificado como un cargo de confianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo, argumentó que dicho cargo no estaba contemplado en el Reglamento Interior y de Debates de la mencionada Cámara como un cargo de confianza.
Denunció, que para que procediera su retiro del cargo de carrera que venía desempeñando como “Subsecretaria” de la Cámara Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, el organismo recurrido debió cumplir con un procedimiento previamente establecido en los ordinales 5 y 6 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y cuya omisión vicia el acto de nulidad absoluta, tal como lo consagra el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en consecuencia, el acto objeto de impugnación, no cumplió con el procedimiento establecido para dar lugar a su retiro, ya que a su entender, “...se le debió apertura un procedimiento, que entre otras cosas, debió indicar los motivos del acto y sobre todo otorgar la oportunidad de defenderse...”, incurriendo así en nulidad absoluta dicho acto.
Asimismo, esbozó que el acto en cuestión violó los principios y derechos constitucionales, tales como: el derecho al debido proceso y a la defensa, ya que a su decir, los Concejales tomaron una decisión que afectó la esfera de sus intereses, es por ello, que se debió darle la oportunidad de defenderse, lo cual no ocurrió, a pesar de ello, fue despedida de su cargo, incurriendo así en el menoscabo de su derechos constitucionales y se apartaron del mandato constitucional contenido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
- Del amparo constitucional
Precisó, que el acto de retiro fue realizado sin haberse realizado el procedimiento previo, violando así el debido proceso y el derecho a la defensa contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, infringiendo asimismo, lo establecido en los artículo 2, 7 y 19 ejusdem, presentando así el fumus boni iuris.
Esbozó, que “...los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (...) que una decisión en primera instancia contempla la posibilidad cierta de una apelación, a la que está obligada además la administración realizar, tolo ello significa tiempo que mantendría a [su] defendida fuera de un ingreso real del que no sólo depende ella en lo personal sino sus descendientes...”, cumpliendo así con el periculum in mora.
Finalmente, solicitó la nulidad de acto administrativo dictado por el Concejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua en fecha 12 de agosto de 2005, mediante el cual la remueven del cargo de “Subsecretaria”, asimismo, se declare Con Lugar el amparo cautelar interpuesto y se suspenda los efectos del acto impugnado, con fundamento en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en consecuencia, se ordene su reincorporación.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 14 de junio de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Ahora bien señala quien decide que, de la revisión efectuada a la Acta de la Instalación (sic) de la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio José Ángel Lamas del Estado (sic) Aragua de fecha 12 de agosto de 2005, que designa como nueva Subsecretaria de la Cámara a la ciudadana: Lianis Lorenzo trasgrede flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante ciudadana Yolimar Ramos Tovar, al carecer de motivación total y absoluta que debe contener todo acto administrativo de carácter particular de conformidad con lo establecido en los artículos 9, 12 y 18 numeral 5° de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic) incurriendo la Administración en el vicio de inmotivación del Acto. Pues no expresa las razones de hecho y las razones jurídicas por la cual se sustituyó a la recurrente, al no permitirle conocer tal como se dijo supra a la interesada los fundamentos legales y de hecho que tuvo la administración para justificar su actuación.
Lo que trae como consecuencia la nulidad del acto administrativo supra mencionado criterio este que ha sido sustentado y que acoge quien decide en sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa de fechas 21 de enero del (sic) 2003, 07 (sic) de octubre del (sic) 2004 y 20 de octubre del (sic) 2004, números 59, 1.727 y 1822 respectivamente, en consecuencia se ordena reincorporar a la recurrente a su sitio de trabajo.
Como consecuencia de las consideraciones anteriores establece quien decide que el Acto Administrativo de fecha 12 de agosto de 2005, contenido en la Sesión de Instalación (sic) de Cámara Municipal período 2005 – 2009 del Municipio José Ángel Lamas del Estado (sic) Aragua, mediante la cual decide removerla del cargo de Subsecretaria de la Cámara Municipal del referido Municipio, resultan nulos de Nulidad (sic) Absoluta (sic), al adolecer de los vicios señalados anteriormente, declarándose Con Lugar el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) interpuesto. Así se decide.
DECISION (sic)
Por todas las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION (sic) JUDICIAL DE LA REGION (sic) CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la Ciudadana: YOLIMAR RAMOS TOVAR, asistida de Abogado, contra el Acto Administrativo de fecha (sic) 12 de agosto de 2005, contenido en la Sesión de Instalación (sic) de Cámara Municipal período 2005 – 2009 del Municipio José Ángel Lamas del Estado (sic) Aragua, mediante la cual decide removerla del cargo de Subsecretaria de la Cámara Municipal del referido Municipio; todos ampliamente identificados en autos, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la Querellante (sic) al Cargo (sic) que venía ejerciendo o a uno de igual o superior jerarquía, y al pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos referentes a la prestación de servicio dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, por cuanto este último aspecto se deriva de la declaratoria de nulidad, siendo ello calculado mediante una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se practicará a través de un experto contable que se designará posteriormente, cuyos emolumentos serán pagados por las partes por partes iguales. El resultado de dicha experticia se tendrá como parte integrante de esta sentencia a todo los efectos legales. Así se decide.
No hoy condenatoria en costas dada la naturaleza especial del juicio” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 2 de noviembre de 2006, el Abogado Carlos Delgado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación a la apelación, en los siguientes términos:
Denunció, que la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia en fecha 14 de junio de 2006, no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que a su decir, el sentenciador no decidió la controversia con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas por “la parte demandada”.
Asimismo, indicó que el A quo debió establecer si existía o no una falta de cualidad alegada respecto a la actora, es decir, debió determinar si la funcionaria ostentaba o no la condición de carrera, ya que al no ser de carrera no le resultaba aplicable el Estatuto de la Función Pública, antes de conocer el fondo de la controversia.
De igual forma, esbozo que esta omisión por razones de orden público hace nula la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el numeral 1° del artículo 313 ejusdem.
Denunció, también que la sentencia objeto de apelación no es expresa, positiva ni precisa, en relación a que si existe o no en autos el acto administrativo cuya nulidad fue solicitada por al recurrente y si “...la demanda cumple con los requisitos...” establecidos en el Estatuto de la Función Pública, especialmente, en la exigencia del instrumento fundamental de la acción.
Igualmente, aseguró que “...el juzgador suple indebidamente alegatos no hechos por la parte actora, ya que ésta no subsume en su libelo el supuesto de hecho que se atribuye a [su] representada en ninguna de las normas que contempla la nulidad de los actos administrativos...”, pues a su entender, el A quo invoca en su fundamento la falta de motivación del acto administrativo, violando así lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. (Corchetes de esta Corte).
Consideró, que “...la tutela judicial efectiva a la defensa y al debido proceso...”, no operó en la parte demandante, ya qua el juzgador hizo mutis respeto de sus defensas, alegatos y excepciones.
Por último, solicitó que se revoque la sentencia del A quo.
-IV-
DEL ESCRITO DE CONSTESTACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 20 de noviembre de 2006, el Abogado Bogart Viloria Reyes, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación de la fundamentación a la apelación, en los siguientes términos:
Indicó, que el A quo si decidió de la controversia con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, por cuanto, realizó una revisión y estudio de las actas que conforman el expediente, especialmente las que contienen los alegatos y elementos probatorios producidos.
Asimismo, señaló que durante el proceso quedó suficientemente demostrada la cualidad de funcionaria pública de su representada, ya que a su entender, “...desde el inicio, con el escrito libelar consignó documentos probatorios...” que demostraban como su poderdante ingresó a la Administración Pública.
Señaló, en cuanto al alegato según el cual expresó la Representación Judicial de la parte recurrida, que la recurrente, no era funcionaria pública, ya que no había ganado ningún concurso, en consecuencia, no disponía de ningún nombramiento, a su entender, dicha defensa es errada, ya que su representada ingresó “...en fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública...” y siendo que el concurso no era un requisito exigible para aquel momento, tal y como lo requiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la referida Ley, destacó, que si el ingreso de su poderdante no fue por concurso, en todo caso no es culpa de la funcionaria sino de Administración que no observó tal exigencia legal.
Asimismo, indicó que el nombramiento de su representada fue innecesario por cuanto, se probó en el procedimiento de Primera Instancia los cargos ejercidos y el tiempo de servicio de su poderdante, tales como, constancias de trabajo y las actas de sesiones del Concejo Municipal recurrido.
Esgrimió, que la sentencia apelada fue exhaustiva en la revisión y comprobación de los autos que conforman el expediente y de los vicios denunciados en su escrito libelar, es por ello, que a su decir, no hay falta de precisión en fallo, tal como lo fue denunciado por el Representante Legal de la parte recurrida.
Argumentó, que mediante el acta emitida en la sesión de instalación del Consejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, para el período 2005-2009, designaron a una nueva ciudadana en el cargo que venía desempeñando su representada, por lo tanto, es acto administrativo, razón por la cual, si corre inserto en autos el acto administrativo el cual se pretende anular.
Igualmente, alegó que en la oportunidad de la admisión fueron revisados y determinados los requisitos de admisión del presente recurso, tales como: la legitimad, tempestividad y competencia, los cuales están plenamente conforme con los requisitos exigidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo, afirmó que el A quo no incorporó nuevos alegatos, ya que a su decir, el Juzgador tiene el principio de iura novit curia, es decir, que conoce del derecho que nace de los hechos, es por ello, que aunque haya sido omitido la denuncia del vicio de inmotivación al acto administrativo impugnado, el Juez de Primera Instancia hizo lo correcto al reconocer dicho vicio en el mencionado acto, en virtud del mencionado principio.
Finalmente, solicitó que se desestime la pretensión formalizada por la parte recurrida, y así declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Instancia; en consecuencia, se ordene la inmediata incorporación de su representada al cargo que venía desempeñando y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales.
-V-
COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 14 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Carlos Desiderio Delgado actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2006, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional, contra el Concejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua y a tal efecto observa:
Se evidencia, que el presente caso, se circunscribe a la solicitud de nulidad del Acta dictada durante la Sesión de Instalación de la Cámara Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, de fecha 12 de agosto de 2005, mediante la cual -entre otras cosas-proponen y nombran a la ciudadana Lianis Lorenzo en el cargo de “Subsecretaria”, en consecuencia “remueven” presuntamente a la ciudadana Yolimar Ramos Tovar de dicho cargo, por lo cual solicitó la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de la misma jerarquía, así como, el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales (Vid. folio 5 del expediente judicial).
En ese sentido, mediante sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional, por considerar que el acto administrativo objeto de impugnación carece de motivación total y absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 9, 12, y 18 numeral 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, incurriendo así la Administración en el vicio de inmotivación.
Ello así, la parte recurrida apeló el fallo dictado por el Juzgador de Instancia denunciando que el mismo no cumple con los requisitos previstos en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, a su decir, el Juzgador no decidió la controversia con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas por “la parte demandada”, asimismo denunció que, la sentencia objeto de apelación, no es expresa, positiva, ni precisa, ya que, no se indicó si existía o no en autos el acto de Administración cuya nulidad se pretendía por la parte recurrente, así como tampoco precisó, si la demanda cumplía con los requisitos previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Igualmente, aseguró que “...el juzgador suple indebidamente alegatos no hechos por la parte actora, ya que ésta no subsume en su libelo el supuesto de hecho que se atribuye a [su] representada en ninguna de las normas que contempla la nulidad de los actos administrativos...”, ya que a su entender, el A quo invoca en su fundamento la falta de motivación del acto administrativo, violando así lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
En razón a ello, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe” (Negrillas de esta Corte).
Del artículo ut supra transcrito, se deduce que el Juez debe resolver la controversia de conformidad con todo lo alegado y sólo lo probado en los autos, sin reemplazar o modificar los argumentos esbozados por las partes en el escrito libelar y la contestación a al mismo.
Ahora bien, aplicando lo ut supra desarrollado al caso de marras, observa esta Corte que el parte recurrida en su escrito de fundamentación a la apelación, alegó en primer lugar, que el Juzgador no decidió la controversia con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas por “la parte demandada”, sin embargo evidencia esta Alzada que de una revisión de los autos que conforman el expediente, la parte recurrida no dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo cual mal puede denunciar que el A quo no decidió de acuerdo a la pretensión deducida, si la misma no expuso sus defensa para que este las tomara en consideración al momento de decidir la presente controversia.
No obstante, por constituir el vicio de incongruencia un elemento esencial que atañe al orden público, pasa esta Corte a revisar si el Juzgado de Instancia decidió de acuerdo a todo lo alegado por la parte recurrente en su escrito recursivo, a los fines de verificar que el mismo no haya incurrido en el aludido vicio.
Asimismo, observa esta Alzada que la parte recurrida en su escrito de fundamentación a la apelación, argumentó en segundo lugar, que la recurrente en su escrito recursivo no alegó el vicio de inmotivación, por lo cual mal pudo el Juzgado de Instancia declarar la nulidad del acto administrativo recurrido por estar incurso en el vicio de inmotivación, cuando dicho vicio no fue esbozado por la parte actora, no obstante, se desprende del aludido escrito que la parte recurrente argumentó, que el acto objeto de impugnación, no cumplió con el procedimiento establecido para dar lugar a su retiro, ya que a su entender, “...se le debió apertura un procedimiento, que entre otras cosas, debió indicar los motivos del acto y sobre todo otorgar la oportunidad de defenderse...”, incurriendo así en nulidad absoluta dicho acto.
Dentro de este marco, evidencia esta Alzada que si bien la querellante no denunció expresamente que el acto administrativo recurrido era inmotivado, sin embargo señaló, que dicho acto no indicó los motivos por los cuales la Administración Pública Municipal decidió removerla del cargo que venía desempeñando como “Subsecretaria”, por lo cual el Iudex A quo en ningún momento sustituyó los alegatos de la parte recurrente.
Por ello, esta Corte considera que el A quo decidió de conformidad con lo alegado por las partes, pues si bien la parte recurrente no indicó expresamente que el acto impugnado adolecía del vicio de inmotivación, lo cierto es que de los argumentos expuestos por ésta se desprende claramente que su denuncia iba dirigida a señalar que el aludido acto no estableció los motivos en los cuales se fundamentó la Administración para “removerla”, es decir, objetó la motivación del mismo.
Ahora bien, en este punto es imperioso indicar, que aun cuando la decisión aquí apelada en principio no es incongruente por cuanto se circunscribió a resolver el vicio de inmotivación alegado por la parte recurrente, lo cierto es que el A quo erró al aseverar que el acto impugnado, esto es, el Acta de Instalación de Cámara Municipal Período 2005–2009 del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua de fecha 12 de agosto de 2005, se trata del acto de “remoción” de la ciudadana Yolimar Ramos Tovar, al precisar que:
“Ahora bien señala quien decide que, de la revisión efectuada a la Acta de la Instalación (sic) de la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio José Ángel Lamas del Estado (sic) Aragua de fecha 12 de agosto de 2005, que designa como nueva Subsecretaria de la Cámara a la ciudadana: Lianis Lorenzo trasgrede flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante ciudadana Yolimar Ramos Tovar, al carecer de motivación total y absoluta que debe contener todo acto administrativo de carácter particular de conformidad con lo establecido en los artículos 9, 12 y 18 numeral 5° de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic) incurriendo la Administración en el vicio de inmotivación del Acto. Pues no expresa las razones de hecho y las razones jurídicas por la cual se sustituyó a la recurrente, al no permitirle conocer tal como se dijo supra a la interesada los fundamentos legales y de hecho que tuvo la administración para justificar su actuación.
Lo que trae como consecuencia la nulidad del acto administrativo supra mencionado criterio este que ha sido sustentado y que acoge quien decide en sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa de fechas 21 de enero del (sic) 2003, 07 (sic) de octubre del (sic) 2004 y 20 de octubre del (sic) 2004, números 59, 1.727 y 1822 respectivamente, en consecuencia se ordena reincorporar a la recurrente a su sitio de trabajo.
Como consecuencia de las consideraciones anteriores establece quien decide que el Acto Administrativo de fecha 12 de agosto de 2005, contenido en la Sesión de Instalación (sic) de Cámara Municipal período 2005 – 2009 del Municipio José Ángel Lamas del Estado (sic) Aragua, mediante la cual decide removerla del cargo de Subsecretaria de la Cámara Municipal del referido Municipio, resultan nulos de Nulidad (sic) Absoluta (sic), al adolecer de los vicios señalados anteriormente, declarándose Con Lugar el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) interpuesto. Así se decide” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De la cita anterior, se deprende que el Iudex A quo decidió declarar la nulidad del Acta de Instalación de Cámara Municipal Período 2005–2009 del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua de fecha 12 de agosto de 2005, tomando como fundamento para ello que la misma no expresó los motivos por lo que se decidió “remover” del cargo de Subsecretaria de la Cámara Municipal del referido Municipio a la hoy recurrente, cuando lo cierto es que la referida Acta corresponde es al acuerdo de Cámara realizado por los nuevos miembros del Concejo Municipal para el período entre 2005 y 2009, a los fines de realizar la instalación del mismo, así como postular y nombrar a quienes desempeñarían el cargo de Presidente y Secretario en ese organismo (Vid. folios 52 al 58 del expediente judicial).
En virtud de ello, considera este Órgano Sentenciador que el acto administrativo objeto de impugnación no se trata de un acto de remoción expreso, por lo cual no podría tener las formalidades del mismo, y mucho menos estar motivado en ese sentido, en razón a ello esta Corte considera pertinente traer a colación lo previsto en los numerales 9 y 12 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de fecha 8 de junio de 2005, aplicable ratione temporis, que prevé entre otras, la atribución a la Cámara Municipal de nombrar al Secretario del Concejo Municipal, en los siguientes términos:
“Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
(…).
9. Elegir en la primera sesión de cada año del período municipal o en la sesión más inmediata siguiente, al Presidente o Presidenta dentro de su seno, y al secretario o Secretaria fuera de su seno, así como a cualquier otro directivo o funcionario auxiliar que determine su Reglamento Interno (…).
12. Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal. (…).
15. Nombrar el personal de las oficinas del Concejo Municipal, de la Secretaría y del Cronista del Municipio. (…) (Negrillas de esta Corte).
De la norma anteriormente transcrita, se deduce que el Concejo Municipal detenta la atribución de elegir cada año del período Municipal al Presidente dentro de su seno, al Vicepresidente y Secretario fuera de su seno, así como también cualquier otro funcionario auxiliar, de igual forma podrá nombrar, promover, remover y destituir a los funcionarios públicos de conformidad con lo previsto en la Ordenanza que rija la materia, con excepción de otros funcionarios adscritos a otro Órgano del Poder Público Municipal.
Debe advertir esta Corte, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 7 de fecha 29 de enero de 2013, consideró que lo previsto en el numeral 9 del artículo ut supra citado, violenta la reserva legal del Poder Público Nacional consagrada en los artículos 144 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al atribuir la competencia a los Municipios de legislar en materia de Estatuto de la Función Pública y seguridad social, fijándose los efectos de dicho fallo a partir del 14 de octubre de 2005; sin embargo, el acto administrativo objeto de impugnación fue dictado el 12 de agosto de 2005, por lo cual resulta aplicable de forma íntegra dicha norma en el caso de marras.
Ahora bien, de igual forma, estima esta Corte oportuno hacer alusión a lo establecido en el artículo 117 de la precitada Ley, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 117. El secretario o secretaria durará un año en sus funciones y podrá ser designado o designada para nuevos períodos (…)”.
Ello así, se infiere de las normas ut supra citadas, que entre las facultades del Concejo Municipal, se encuentra el de nombrar al Secretario o Secretaria del Concejo, quien durará un (1) año en sus funciones y podrá ser designado nuevamente.
Dentro de este marco, cabe resaltar que ninguna de las normativas señaladas ut supra, hacen mención de manera expresa al cargo de “Subsecretaria” de la Cámara Municipal, sin embargo, sí se indica que el Concejo Municipal puede elegir a cualquier otro funcionario como auxiliar, por lo que es probable pensar que dicho cargo, se nombra al igual que al Secretario y que si el mismo durará -como ya se dijo-un (1) año en sus funciones, su auxiliar en este caso la “Subsecretaria” de la Cámara Municipal, durará tanto o igual al tiempo que el cargo de este, de lo cual se infiere su carácter de transitoriedad y de temporalidad en dicho cargo y por ende de libre nombramiento y remoción (Vid. sentencia N° 2011-0983 dicta por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de julio de 2011, caso: Ivor Abraham Idler Frontado contra el Municipio Puerto Cabello del estado Carabobo).
Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente señalar que el artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recoge parcialmente el principio de “paralelismo de las formas” , el cual consiste en que los actos se deshacen en la misma forman en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo el mismo procedimiento con que se constituyen, en razón a ello, la Sala Político Administrativo en sentencia N°2112 de fecha 27 de septiembre de 2006 (caso: Miriam Mercedes Rendón Gómez de Da Silva contra el Inspector General de Tribunales), afirmó que los funcionarios competentes para emitir los nombramientos son los competentes para dictar los actos que dan fin a la relación funcionarial, en virtud de ello, la Administración Pública podrá deshacer los actos administrativos de la misma forma en que lo hace.
En virtud de lo anteriormente expuesto, considera este Órgano Jurisdiccional que el Acta de Instalación de Cámara Municipal Período 2005–2009 del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua de fecha 12 de agosto de 2005, objeto de impugnación, se escogió una nueva “Subsecretaria”, por lo cual la remoción de la ciudadana Yolimar Ramos Tovar está implícita, en razón de la elección de la nueva Cámara Municipal, aunado al carácter de temporalidad que ostentaba el aludido cargo; sin embargo la Administración debió emitir un acto de remoción donde le explicara a la recurrente los motivos por los cuales saldría de dicho cargo, por lo cual esta Corte contrariamente a lo expuesto por el Juzgado de Instancia, considera que el acto administrativo objeto de impugnación no se trata de un acto de remoción expreso, por lo cual no podría tener las formalidades del mismo, y menos estar motivado en ese sentido.
En razón a lo ut supra señalado, este Órgano Jurisdiccional considera que Iudex A quo no actuó ajustado a derecho, al momento de considerar que dicho acto se encontraba incurso en el vicio de inmotivación, en virtud de ello, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central. Así se decide.
En atención a lo ut supra, este Órgano Jurisdiccional considera inoficioso emitir algún pronunciamiento relacionado con los demás alegatos esgrimidos por la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación, en virtud de la decisión antes precisada, por lo cual pasará, este Órgano Jurisdiccional entra a conocer del fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:
-Del fondo de la controversia
Observa esta Corte, que en fecha 16 de agosto de 2005, la ciudadana Yolimar Ramos Tovar, debidamente asistida por el Abogado Juan Reyes Lozano, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo constitucional, contra el Concejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, en el cual alegó: i) que ostentaba la condición de carrera; ii) que había falta de procedimiento para ser “removida” e iii) inmotivación, del Acta dictada durante la Sesión de Instalación de dicha Cámara, de fecha 12 de agosto de 2005, mediante la cual -a su decir-“remueven” del cargo de “Subsecretaria” a la aludida ciudadana, por lo cual, solicitó la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de la misma jerarquía, así como, el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales.
Precisado, lo anterior pasa esta Corte a pronunciarse en relación a los argumentos planteados por la recurrente en los siguientes términos:
- De la presunta condición de carrera
Dentro de este marco, la parte recurrente alegó que el cargo que venía desempeñando como “Subsecretaria” en la Cámara Municipal, era un cargo de carrera, ya que a su entender, no se encontraba calificado como un cargo de confianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo, argumentó que dicho cargo no estaba contemplado en el Reglamento Interior y de Debates de la mencionada Cámara como un cargo de confianza.
Ello así, considera pertinente este Órgano jurisdiccional advertir como ha sido criterio reiterado por esta Corte, que los cargos en la Administración Pública son de carrera y de libre nombramiento y remoción; así, los cargos de carrera son aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración de que se trate, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público.
En este sentido, deber advertir estar Corte que el cargo de “Subsecretaria”, desempeñado por la ciudadana Yolimar Ramos Tovar, es de carácter temporal y transitorio, por cuanto queda a discrecionalidad de la Cámara Municipal postular y nombrar el funcionario que ocupara dicho cargo, por ende de libre nombramiento y remoción, tal y como ha quedado establecido en líneas anteriores al momento de resolver la apelación ejercida por la parte recurrida, razón por la cual, la recurrente no ostentaba la condición de carrera en dicho cargo.
No obstante, a lo anterior esta Corte pasa a verificar si la prenombrada ciudadana ostentaba la condición de carrera antes de ocupar el cargo de “Subsecretaria” en el organismo recurrido, para lo cual se observa que inserto en autos corre lo siguiente:
1- Contrato emitido por la Jefatura de Personal de la Alcaldía del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, en fecha 10 de abril de 2000, a la ciudadana Yolimar Ramos Tovar, a los fines de prestar sus servicios a tiempo determinado, desde el 27 de marzo de 2000 hasta el 27 de junio de ese mismo año, en el cargo de Secretaria (Vid. folio 5 del expediente administrativo).
2- Oficio N° 00013 de fecha 2 de noviembre de 2003, suscrito por la Secretaria de la Cámara Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, mediante el cual le solicitan al Director de Recursos Humanos del mencionado Concejo, el reajuste en el salario de la ciudadana Yolimar Ramos Tovar, quien desempeñaba el cargo de “Transcriptor de Datos de la Secretaría” de la referida Cámara (Vid. folio 26 del expediente administrativo).
3- Acta N° 29 de la Sesión Extraordinaria N° 5 de fecha 21 de septiembre de 2004, del Concejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, mediante la cual se desprende la “...Reestructuración de la Secretaría Cámara Municipal...”, y el nombramiento de la ciudadana Yolimar Ramos Tovar al cargo de “Subsecretaria” de la mencionada Cámara (Vid. folios 62 al 64 del expediente judicial).
4- Acta N° 41 de la Sesión Extraordinaria N° 10 de fecha 12 de agosto de 2005, que contiene la “instalación de la Cámara Municipal para el período 2005-2009”, mediante la cual los Concejales proponen a la ciudadana Lianis Lorenzo como “Subsecretaria”, designándola en el mencionado cargo, sin embargo es juramentada como Secretaria de la aludida Cámara (Vid. folios 52 al 58 del expediente judicial).
Ahora bien, debe advertir esta Corte, que si bien es obligación de la Administración Pública proveer los respectivos concursos a los fines del ingreso de los funcionarios a la carrera Administrativas, lo cierto es que no se desprende del caso de autos que el recurrente hubiere agotado los medios idóneos a los efectos de regularizar su situación laboral en la Administración (Vid. sentencia Nº 2149, de fecha 14 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño (caso Germán J. Mundarain H., por solicitud de revisión constitucional).
Ello así, de la revisión realizada a los elementos probatorios constantes en autos, se evidencia que la ciudadana Yolimar Ramos Tovar ingresó a la Administración Pública Municipal como contratada, en el cargo de Secretaría de la Alcaldía del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, posteriormente, prestó sus servicios en la Cámara Municipal del referido Municipio como “Transcriptor de Datos de la Secretaría”, finalmente en fecha 21 de septiembre de 2004, mediante un Sesión Extraordinaria de la aludida Cámara fue postulada y designada como “Subsecretaria”.
Asimismo, se observa que en fecha 12 de agosto de 2005, la Cámara recurrida mediante Sesión Extraordinaria N° 10, postuló y designó a la ciudadana Lianis Lorenzo como “Subsecretaria” de esa Cámara; no obstante, la misma fue juramentada como Secretaria de ese organismo municipal (Vid. folio 56 del expediente judicial).
Ello así, este Órgano Jurisdiccional no evidencia que consta en autos del expediente administrativo y judicial del caso marras, que el Concejo Municipal haya realizado los mecanismos correspondientes para realizarle a la recurrente el concurso público, a los fines de adquirir la condición de carrera, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa (aplicable rationae tempori); así como tampoco, se desprende de los elementos probatorios que cursan en dichos expedientes, que la recurrente haya consignado prueba alguna que demostrara que ejerció los mecanismos correspondientes para adquirir la condición de carrera, a pesar que esta Corte solicitó dicha información, mediante auto para mejor proveer N° 2012-0101 de fecha 25 de octubre de 2012, en razón a ello, esta Órgano Sentenciador debe desechar el argumento relacionado a la presunta condición de carrera alegada por la recurrente en su escrito recursivo. Así se decide.
- De la supuesta falta de procedimiento para ser “removida”
En esa misma línea, la ciudadana Yolimar Ramos Tovar argumentó que para que procediera su retiro del cargo de carrera que venía desempeñando como “Subsecretaria” de la Cámara Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, el organismo recurrido debió cumplir con un procedimiento previamente establecido en los ordinales 5 y 6 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y cuya omisión vicia el acto de nulidad absoluta, tal como lo consagra el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en consecuencia, el acto objeto de impugnación, no cumplió con el procedimiento establecido para dar lugar a su retiro, ya que a su entender, “...se le debió apertura (sic) un procedimiento...”, incurriendo así en nulidad absoluta dicho acto.
Ello así, debe insistir esta Corte como ha quedado establecido en líneas anteriores, que el cargo de “Subsecretaria” desempeñado por la recurrente en el Concejo Municipal recurrido es de carácter transitorio o temporal y por ende de libre nombramiento y remoción, cabe destacar que la recurrente tenía conocimiento del carácter provisional que tenía su cargo, ya que el mismo queda a discrecionalidad de la Cámara Municipal de elegir y nombrar a quién ocuparía el mencionado cargo, y siendo que este Órgano Jurisdiccional no apreció elementos probatorios en el presente expediente, que permitan concluir que efectivamente estamos frente a un funcionario público de carrera, el Concejo Municipal no tenía la obligación de realizar un procedimiento de remoción y retiro, razón por la cual se desestima dicho alegato.
- De la presunta inmotivación del acto recurrido
En este sentido, la parte recurrente esgrimió que el acto administrativo objeto de impugnación “...debió [indicar] los motivos del acto y sobre todo otorgar la oportunidad de defenderse...”.
Visto así, observa esta Corte que la ciudadana Yolimar Ramos Tovar, mediante el Acta N° 29 de la Sesión Extraordinaria N° 5 de fecha 21 de septiembre de 2004, del Concejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, en virtud de la “...Reestructuración de la Secretaría Cámara Municipal...”, fue nombrada la aludida ciudadana al cargo de “Subsecretaria” de la Cámara Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua (Vid. folios 62 al 64 del expediente judicial), posteriormente mediante el Acta N° 41 de la Sesión Extraordinaria N° 10 de fecha 12 de agosto de 2005, en razón a la “instalación de la Cámara Municipal para el período 2005-2009”, los Concejales proponen y aprueban que la ciudadana Lianis Lorenzo sea la nueva “Subsecretaria”, de la aludida Cámara (Vid. folios 52 al 58 del expediente judicial).
En razón a ello, evidencia esta Alzada que la ciudadana Yolimar Ramos Tovar, fue nombrada como “Subsecretaria” por los miembros del referido Concejo Municipal recurrido; sin embargo, al iniciarse un nuevo período en la Cámara recurrida lo nuevos miembros designaron a otra ciudadana en su cargo y como ha quedado establecido en líneas anteriores dicho cargo es de carácter temporal y transitorio, por cuanto queda a discrecionalidad del Concejo Municipal postular y nombrar el funcionario que ocupara el referido cargo, por ende de libre nombramiento y remoción, aunado a ello, el Concejo Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, haciendo uso de las atribuciones consagradas por los numerales 9 y 12 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, procedió a proponer, aprobar y juramentar a otra ciudadana en el aludido cargo.
Aunado a ello, el Concejo Municipal actuó de acuerdo al principio de “paralelismo de las formas”, por cuanto la recurrente fue removida de la misma forma en que fue designada por el Concejo recurrido en el cargo de “Subsecretaria”, tal como ha quedado sentado en líneas anteriores, razón por la cual, el acto administrativo recurrido no está vicio de inmotivación, en consecuencia esta Corte desestima dicho argumento. Así se decide.
Decido lo anterior y visto que el Concejo Municipal recurrido actuó apegado a derecho para remover a la recurrente del cargo que desempeñaba como “Subsecretaria” y por cuanto la misma no ostentaba la condición de carrera, no procede la reincorporación de la misma ni el pago de los sueldos dejados de percibir. Así se decide.
En consecuencia esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha en fecha 4 de julio de 2006, por el Abogado Carlos Desiderio Delgado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2006, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo Región Central, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional, por la ciudadana YOLIMAR RAMOS TOVAR, debidamente asistida por el Abogado Juan Reyes Lozano, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO JOSÉ ÁNGEL LAMAS DEL ESTADO ARAGUA.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2006, por el referido Juzgado Superior
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el presente expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2006-001855
MMR/19
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario,
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