JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001349
En fecha 1º de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 484-11 de fecha 17 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALEXANDER RAFAEL RODULFO, titular de la cédula de identidad Nº 11.142.528, debidamente asistido por la Abogada Margarita Marlene Nassane, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 41.339, contra el acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 013-09 de fecha 1º de junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial Nº Extraordinario E-1440 del estado Nueva Esparta de esa misma fecha, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Dicha remisión se efectúo, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 17 de noviembre de 2011, el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de noviembre de 2011, por las Abogadas Lucía Salazar Fermín y Victoria Navia Quintero, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 18.378 y 40.454, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Gobernación del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2011, por el referido Juzgado Superior que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 5 de diciembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se designo Ponente a la Juez MARIA EUGENIA MATA, se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de enero de 2012, se recibió ante la Unidad de Recepción de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primeras y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Victoria Navia Quintero, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la ciudadana Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 24 de enero de 2012, se recibió ante la Unidad de Recepción de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primeras y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Margarita Marlene Nassane, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Alexander Rafael Rodulfo.
En fecha 25 de enero de 2012, vencido como se encontraba el lapso de cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 2 de febrero de 2012, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 9 de febrero de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 11 de abril de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En echa 11 de junio de 2012, se dejó constancia que en fecha 7 de junio de 2012, venció el lapso de Ley otorgado.
En fecha 1º de agosto de 2013, se recibió ante la Unidad de Recepción de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), la diligencia suscrita por la Abogado Ana Zulueta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.441, actuando en su carácter de Apoderada de la Gobernación del estado Nueva Esparta, mediante la cual desiste del recurso de apelación interpuesto en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 10 de agosto de 2009, el ciudadano Alexander Rafael Rodulfo, debidamente asistido por la Abogada Margarita Marlene Nassane, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Nueva Esparta, en los siguientes términos:
Manifestó, que ingresó como personal fijo en el cargo de Asistente de Analista II en la Gobernación del estado Nueva Esparta, en fecha 18 de agosto de 2000, desempeñando dicho cargo hasta que en fecha 1º de junio de 2009 fue publicada en la Gaceta Oficial Nº E-1440 del estado Nueva Esparta, la Resolución Nº 013-09, mediante la cual fue retirado de su cargo, por cuanto había transcurrido el período de disponibilidad previsto en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no fue posible su reubicación en otro organismo de la Administración Pública.
Que, en fecha 2 de abril de 2009 se público en la Gaceta Oficial Nº E-1382 del estado Nueva Esparta el Decreto Nº 158, emanado del Gobernador de dicho estado, en el que se declara la emergencia financiera y presupuestaria para el ejercicio fiscal 2009 y en fecha 24 de abril de ese mismo año, el referido Gobernador dirigió oficio Nº DG-022-09 solicitándole al Presidente y demás miembros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, autorización para proceder a la reducción de personal en la Gobernación, siendo autorizado para ello, en fecha 27 de abril de 2009, mediante oficio Nº 066-09 emanado del Consejo Legislativo.
Señaló, que jamás se le manifestó que había sido removido de su cargo, hasta la publicación de la Resolución recurrida.
Que, la referida resolución que lo retiró de su cargo fue dictada por un funcionario incompetente, ya que el Director de Coordinación de Recursos Humanos, no tiene facultad para ello, siendo esta competencia exclusiva del Gobernador del estado Nueva Esparta.
Solicitó, que la Resolución Nº 013-09 de fecha 1º de junio de 2009, sea declarada nula, ordenándose su reincorporación al cargo que venía ejerciendo en la Gobernación del estado Nueva Esparta y el pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 17 de enero de 2011, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, siendo publicado el extenso del fallo en fecha 28 de septiembre de 2011, fundamentado en las consideraciones siguientes:
“De seguidas, pasa este Juzgado Superior al análisis de los vicios invocados por la parte querellante para fundamentar su pretensión anulatoria de los actos de remoción y retiro dictados por la Gobernación del estado Nueva Esparta, en su contra:
1) En cuanto a la violación alegada por el ciudadano ALEXANDER RAFAEL RODULFO, del contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener la Resolución N° 013-09 de fecha 1-6-2009 (sic), el texto íntegro del acto administrativo que ordena su retiro, este Tribunal observa que la falta de trascripción del acto administrativo, no fue impedimento para que el querellante pudiera ejercer tempestivamente su derecho constitucional a la defensa y con ello acceder a una tutela judicial, ya que, al enterarse de la medida de reducción de personal recaída en su persona, interpuso oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora nos ocupa contra el acto de retiro que lo afecta.
Por consiguiente, la ausencia del referido texto correspondiente en la Resolución N° 013-09 de fecha 1-6-2009 (sic), por la cual la Administración Estadal lo retira de su seno, que constituye notificación defectuosa, no anula ‘per se’ de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado, por cuanto tal omisión fue convalidada por el ciudadano ALEXANDER RAFAEL RODULFO, al incoar oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial contra él para enervar su efecto y validez, sin que el mismo lesionara el derecho constitucional a la defensa que le asistía y que se encuentra previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
2) Con respecto a la incompetencia del Director de Recursos Humanos para retirar al querellante, por cuanto no actuó con delegación del Gobernador, la representación judicial del órgano recurrido alegó en la contestación al recurso que el ciudadano DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, actuó por delegación de acuerdo a lo establecido en los artículos 27 y 37, numeral 9 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Administración Pública del Estado (sic) Nueva Esparta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en uso de las atribuciones del Gobernador que le confieren los artículos 131, 132 y 133 de la Constitución del estado Nueva Esparta, facultado el mencionado Gobernador para delegar atribuciones que le están otorgadas constitucional y legalmente.
En cuanto a la incompetencia del mencionado funcionario, referida al acto de retiro, este Juzgado Superior observa que en el artículo 4 del Decreto N° 189 de fecha 27-4-2008 (sic), publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.403 de esa misma fecha, que contiene la medida de reducción de personal cuestionada en la presente causa, queda encargado de su ejecución la Dirección de Recursos Humanos, conjuntamente con la Dirección de Planificación y Desarrollo de la Gobernación del estado Nueva Esparta, por lo que el ciudadano DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, en su condición de máximo jerarca de la mencionada Coordinación de Recursos Humanos no era manifiestamente incompetente para el acto administrativo de retiro que era consecuencia de la medida de reducción de personal, a los funcionarios de carrera sobre los cuales había recaído la misma. ASÍ SE ESTABLECE.
Así las cosas, el Tribunal observa igualmente que, en el Decreto N° 238 dictado por el Gobernador del Estado (sic) Nueva Esparta el día 29-5-2009 (sic), y publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.436 de esa misma fecha, consta la delegación expresa efectuada por el ciudadano MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA, en su condición de Gobernador del estado Nueva Esparta, al ciudadano DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, titular de la cédula de identidad N° V- 8.204.309, quien es Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, de ‘suscribir los actos y documentos para el retiro del Personal de Carrera, fundamentado en la Reducción de Personal en la Gobernación de este estado, ordenada mediante Decreto 189 de fecha 27 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número E-1.403 en la misma fecha’.
De manera que, el propio Gobernador MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA delegó en fecha 29-5-2009 (sic), al Director de la Coordinación de Recursos Humanos del órgano gubernativo, las actuaciones procedimentales relativas al retiro de funcionarios de carrera que estuvieren sometidos a la medida de reducción de personal, en la oportunidad posterior a que se produjera la remoción de los mismos y antes de que fueran retirados de la Administración Pública Estadal lo cual sucedió el día 1-6-2009 (sic), con la atribución de la facultad de suscribir los actos y documentos correspondientes a dichos retiros.
(…Omissis…)
Aplicando las normas transcritas al caso de especie, se infiere que las facultades delegadas por el Gobernador MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA en el Director de la Coordinación de Recursos Humanos, DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, comprendían únicamente la suscripción de ‘los actos y documentos para el retiro del Personal de Carrera, fundamentado en la Reducción de Personal en la Gobernación de este estado, ordenada mediante Decreto 189 de fecha 27 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta Número E-1.403 en la misma fecha’, siendo la misma procedente por cuanto la referida delegación es de carácter ‘interorgánica’ de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública; no incurre en ninguna de las cuatro (4) prohibiciones previstas en el artículo 35, eiusdem y fue publicada en la Gaceta Oficial del Estado(sic) Nueva Esparta Número Extraordinario 1.436 de fecha 29-5-2009 (sic), por lo que, a tenor de lo contemplado en el artículo 37, eiusdem, los actos de retiro notificados por el mencionado Director con fundamento en la delegación expresa contenida en dicho Decreto, se tienen como realizada por el propio GOBERNADOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de lo anteriormente expuesto y, especialmente, en atención a lo previsto en los artículos 27 y 37, numeral 19 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Administración Pública del Estado (sic) Nueva Esparta, publicada en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-816, de fecha 14-11-2006 (sic), este Juzgado Superior concluye que siendo posible y válida la delegación de firmas por el Superior Jerárquico del Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la referida Gobernación, Licenciado DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, como es el Gobernador MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA, la Resolución N° 013-09 de fecha 1-6-2009 (sic), publicada en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.440 de esa misma fecha, emanada del mencionado funcionario, mediante la cual retiró al querellante no adolece del vicio de incompetencia denunciado por el ciudadano ALEXANDER RAFAEL RODULFO, por lo que se desestima tal alegato. ASÍ SE DECIDE.
3) En lo atinente al ‘Principio de No Discriminación’ consagrado en la Carta Magna, indicado por el querellante como violado por la Gobernación del Estado (sic) Nueva Esparta al no haber realizado el estudio pormenorizado de todos los funcionarios y, en específico, de él, para determinar que era una de las personas que debía ser afectado por la medida de reducción personal.
(…Omissis…)
Aplicando todo lo expuesto precedentemente, se advierte que existe una desigualdad evidente que permite sostener un trato desigual para los funcionarios públicos objeto de una medida de reducción de personal con relación a los otros funcionarios que la Administración Pública ha decidido que deben permanecer en sus cargos, pero siempre con respeto y garantía a sus derechos constitucionales y legales que no pueden ser menoscabados ni vulnerados, ya que en nuestro marco constitucional todas las personas, sólo por el solo hecho de ser parte del género humano, no merecen un trato desigual e injusto por razones de color, sexo, nacionalidad, edad o condición social o individual y lo único que, a todo evento, pudiera justificar un trato desigual es un interés supremo que también estuviera protegido por la Constitución como, por ejemplo, la seguridad y defensa de la Nación.
Así las cosas, es precisamente por ello y porque tal situación administrativa de reducción de personal representa un posible menoscabo de los derechos constitucionales y legales de los funcionarios públicos escogidos por la Administración Pública para ser sometidos a la misma, que el Legislador estableció una serie de requisitos y formalidades que la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo han interpretado y desarrollado para que no se incurran en violaciones a la Constitución y a la Ley.
Ahora bien, para determinar la posible trasgresión de este principio constitucional de No Discriminación por el órgano querellado, el Tribunal observa que su violación se encuentra a su vez directamente vinculada a la garantía del debido procedimiento administrativo que debe seguirse para adoptar la medida de reducción de personal, toda vez que del escrito recursivo se infiere que aquella se produjo en la fase de selección de los funcionarios que serían objeto de la misma, esto es, a partir del momento en que la Comisión Técnica elaboraba el informe contentivo de los criterios utilizados para la procedencia de la reducción de personal, requerido para solicitar la autorización de dicha medida como una modalidad de ajuste en las cuentas disminuidas o como alternativa viable ante la limitación financiera que se estaba produciendo.
En este orden de ideas, el Tribunal considera necesario y oportuno analizar previamente, la etapa de selección del personal sobre el cual recaería la medida de reducción por limitaciones financieras del presupuesto del estado Nueva Esparta para que se procediera a la reducción de personal de la Gobernación del estado Nueva Esparta y si se cumplieron durante el procedimiento las formalidades legales exigidas por los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ya que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en sentencia N° 1527 de fecha 12-7-2001 (sic) ha señalado que la reducción de personal no puede quedar al libre albedrío de la Administración Pública. En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en sentencia de fecha de fecha 5-4-2006 (sic), sostuvo que ‘la reducción de personal la cual afecta a un gran número de funcionarios, debe cumplir con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; pues la distancia entre la ‘discrecionalidad’ y la ‘arbitrariedad’ viene dada por la motivación y justificación de cualquier conducta, sobre todo si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados’.
En primer lugar, con relación a las presuntas limitaciones financieras del presupuesto del estado, que originaron la reducción de personal que nos ocupa, el Tribunal observa:
El Decreto N° 158 de fecha 2-4-2009 (sic) dictado por el ciudadano Gobernador del estado Nueva Esparta, publicado en Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.382, de la misma fecha, establece en su séptimo ‘Considerando’ que ‘con motivo de la crisis económica mundial se produjo una disminución de los ingresos petroleros afectando las bases financieras de la economía nacional, ameritando la toma de medidas que la compensen, en tal virtud, el Ejecutivo Nacional mediante Decreto N° 6.655 de fecha 30 de marzo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.150 de fecha 31 de marzo de 2009, ajustó el Presupuesto de Gastos de la República para el Ejercicio Fiscal 2009, en la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL DIECISÉIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 159.968.401.016,00).
En este sentido, el octavo ‘CONSIDERANDO’ dispone que ‘el ajuste en el Presupuesto de gastos de la República tiene incidencia directa en el Presupuesto del Estado Nueva Esparta, en virtud de que los montos asignados por Situado Constitucional principal fuente de financiamiento de la entidad, debe ser recalculado tomando como base el nuevo presupuesto aprobado para la República disminuido en SIETE MIL QUINIENTOS CINCO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 7.505.772.588,00).’
(…Omissis…)
Ahora bien, en ejecución del mencionado Decreto N° 158 de fecha 2-4-2009, se sanciona la Ley de Reforma de la Ley de Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos para el Ejercicio Fiscal 2009, por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, en fecha 13-4-2009 (sic), la cual aparece publicada en Gaceta Oficial Número Extraordinario 1395 de fecha 17-4-2009 (sic), y se dicta el Decreto N° 189 de fecha 27-4-2009 (sic), publicado en Gaceta Oficial Número Extraordinario E-.1403 de esa misma fecha, donde se adopta la medida de reducción de personal por limitaciones financieras del mencionado órgano estadal
(…Omissis…)
Es así como el mencionado ajuste de presupuesto decretado por el Presidente de la República, HUGO CHÁVEZ FRíAS sirvió de fundamento al Gobernador del estado Nueva Esparta MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA para declarar la emergencia financiera y presupuestaria para el ejercicio fiscal 2009, en la Gobernación del estado Nueva Esparta, sus entes descentralizados, funcionalmente sin fines empresariales y sus órganos desconcentrados, ordenado la estricta ejecución del gasto público (artículo 1 del Decreto 158 de fecha 2-4-2009 (sic)) y ordenar directamente a la Direcciones General de Planificación y Desarrollo y a la de Finanzas Públicas, la elaboración del Proyecto de Reforma a la Ley de Presupuesto de esta entidad territorial para el presupuesto 2009, haciendo los ajustes en el gasto originalmente aprobado, tomando como referencia el decreto emanado del Ejecutivo Nacional N° 6.649 de fecha 24-3-2009 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.146 en fecha 25-3- 2009 (sic), donde se dispone el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional (artículo 2 del Decreto 158 de fecha 2-4-2009 (sic)).
(…Omissis…)
Así las cosas, no se explica entonces, que constituyendo el mencionado Instructivo Presidencial uno de los fundamentos fácticos de la medida de reducción de personal de marras debido a las limitaciones financieras que atravesaba la Gobernación del estado Nueva Esparta, para adecuar su presupuesto en el ejercicio fiscal 2009, y habiendo dispuesto aquel que los ajustes presupuestarios se harían exclusivamente eliminando los gastos superfluos o suntuarios en el Sector Público y sobre los niveles superiores del personal contratado, fijando límites a las remuneraciones del personal de alto nivel y estandarizando las contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica, la Gobernación del estado Nueva Esparta adopte una medida de reducción de personal integrado por funcionarios públicos de carrera, funcionarios provisionales sin concursar y obreros permanentes, que no aparecen indicados en las orientaciones y órdenes señaladas en el referido Instructivo, habida cuenta que esta medida es de carácter excepcional y extraordinario, sacrificando con ello a padres y madres trabajadores obligados a mantener sus respectivas familias.
Se hace oportuno resaltar que la gravedad que encierra esta medida es de tal magnitud que, por cercenar la estabilidad absoluta y provisional de que gozan los funcionarios de carrera y provisionales hasta que se efectúen los concursos públicos en el ámbito administrativo, la posible arbitrariedad en que pudiera incurrir la Administración Estadal si no observa el cumplimiento de las formalidades que la limitan, conduciría a consecuencias posteriores que implicaría dejar sin sustento a las familias que dependen de estos funcionarios durante un largo tiempo.
De allí que, cuando se disponga de una remoción derivada de un procedimiento de reducción de personal, en el Informe que justifique la medida se deberán individualizar los cargos a eliminar y los funcionarios que los desempeñan para que se trasluzca el motivo o el porqué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, evitando así que la estabilidad absoluta o provisional de tales funcionarios se vea vulnerada por un listado que exclusivamente indique los cargos a eliminar sin los soportes necesarios y que dicha medida sea tan solo el producto de un proceso de meras formalidades con consecuencias dramáticas para cada uno de los funcionarios afectados por la misma.
De esta manera, la medida de reducción de personal que nos ocupa, que fue dictada por razones de oportunidad y conveniencia en ejercicio de la autonomía que corresponde al Poder Ejecutivo Estadal, la cual obedeció a razones financieras que condujeron a modificaciones del presupuesto del año 2009 inicialmente aprobado, transgrede el límite a la discrecionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que para su conformación el Informe presentado por la Comisión Técnica designada al efecto no analizó en detalle los expedientes de los funcionarios, empleados u obreros a ser removidos, sus registros totales y las especificaciones atribuidas a sus cargos, para hacer la lista de los funcionarios empleados y obreros que debían integran el listado correspondiente, ya que, de lo contrario, no hubiera incumplido el contenido del Instructivo Presidencial, que había ordenado hacer ajustes, exclusivamente, en los cargos de alto nivel en la nómina de contratados y delimitar las tarifas de las remuneraciones de los asesores profesionales y técnicos, ni lo establecido en los literales B) y C) del artículo 2 del propio Decreto emanado del Gobernador Encargado HENRY MILLÁN LUGO, distinguido con el N° 183, publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.399 de fecha 14-4-2009 (sic), los cuales disponen los siguiente:”A los efectos de la ejecución del presente Decreto, la Comisión Técnica Especial procederá a realizar las siguientes funciones: (…) B) Presentar un registro total de funcionarios, empleados, obreros y contratados, adscritos a cada una de las dependencias de la Gobernación, con especificaciones de los cargos que ocupan y sus respectivas funciones. Asimismo, revisar las situaciones administrativas de Comisión de Servicio especificando dependencia en la que se cumple y lapso; Suspensión de Goce de Sueldo, Permiso o Licencia, especificando duración y circunstancia que la justifique. C) Solicitar opinión de los responsables de las Direcciones, Oficinas y Unidades administrativas que integran la Gobernación del estado…’.
Al respecto, la mencionada Comisión Técnica sólo se limitó a presentar un cuadro informativo del nombre, apellido, cédula de identidad, cargo ocupado, dirección a la cual estaba adscrito, edad, fechas de nacimiento, ingreso y ubicación del funcionario removido, como resultado del estudio de la factibilidad de adoptar la medida que justificaría reducir el personal de la Gobernación para afrontar la emergencia financiera y presupuestaria, contraviniendo con ello, como ya quedó señalado, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desviando el fin perseguido con el Instructivo Presidencial y discriminando al personal seleccionado, lo cual también afecta la motivación del acto administrativo recurrido. ASÍ SE DECIDE.
Igualmente se observa, que cuando fue realizada la selección del personal sobre el cual recaería la medida de reducción, por la Gobernación del estado Nueva Esparta, a la luz del precitado Informe técnico para su posterior envío al Consejo Legislativo Estadal, se hizo en forma discriminada e irregular sin ajustarse a los parámetros fijados en el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, de fecha 24-3-2009 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.146 en fecha 25-3-2009 (sic), que establecía solamente realizar los ajustes presupuestarios en los cargos de alto nivel dentro del personal contratado y limitar las tarifas de las remuneraciones de los asesores profesionales y técnicos, sin incluir en tales ajustes al personal de empleados y funcionarios fijos, donde estarían los funcionarios de carrera y provisionales sin concursar, lo cual no sólo viola el Principio de No Discriminación establecido en el artículo 21.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque tratándose de un acto discrecional, inobservó el límite allí establecido y los Principios de Racionalidad y Proporcionalidad que debe acatar todo acto administrativo para no incurrir en arbitrariedad que afecta los derechos e intereses de los particulares que en este caso, son funcionarios públicos de carrera y funcionarios provisionales que no habían aún concursado. ASÍ SE DECIDE.
En este sentido, también se advierte que durante el proceso de revisión de la selección discriminada que hizo tanto la Comisión Técnica Especial que elaboró el informe que justificó la medida de reducción de personal, como la Gobernación del estado Nueva Esparta, ante la insuficiencia de la documentación que se enviara al órgano legislativo estadal, el Consejo Legislativo Regional no exigió la opinión escrita de ‘los responsables de las Direcciones, Oficinas y Unidades administrativas que integran la Gobernación del estado’, ordenada en el literal C) del artículo 2 del Decreto N° 183, dictado por el Gobernador Encargado HENRY MILLÁN LUGO y publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.399 de fecha 14-4-2009 (sic); ni el resumen de los expedientes de los trabajadores afectados por la medida de reducción de personal a que se contrae el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ni la presentación del ‘registro total de funcionarios, empleados, obreros y contratados, adscritos a cada una de las dependencias de la Gobernación, con especificaciones de los cargos que ocupan y sus respectivas funciones’, señalado en el literal B) del aludido Decreto, para aprobar o autorizar dicha medida, con lo cual convalidó las violaciones del Principio Constitucional de No Discriminación y del límite a la discrecionalidad contenidos en los artículos 21.1 y 12 de la Carta Magna y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respectivamente.
(…Omissis…)
Al respecto se observa que, en sentencia de fecha 5-4-2006 (sic), dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, se asentó el criterio que en los procedimientos de reducción de personal ‘se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal prestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro’.
En consecuencia, la autorización de la solicitud formulada por el Gobernador del estado Nueva Esparta, mediante oficio N° DG-022-09 de fecha 24-4-2009 (sic), que fuera dictada por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta para conformar la medida de reducción de personal por limitaciones financieras, está viciado de nulidad por violación del debido procedimiento administrativo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicha aprobación se efectuó sin haberse cumplido con los requisitos técnicos y legales al efecto, al no constar en el informe que justifica la medida la documentación referida a las opiniones escritas de los responsables de las Direcciones, Dependencias y Unidades administrativas del órgano gubernativo, los expedientes administrativos de cada uno de los funcionarios públicos seleccionados y las especificaciones de las funciones que los mismos cumplían para verificar su procedencia. ASÍ SE DECIDE.
Finalmente, advierte el Tribunal que las actuaciones llevadas a cabo por la Gobernación del estado Nueva Esparta, la Comisión Técnica Especial designada por el Gobernador Encargado y el Consejo Legislativo Estadal además de violar el debido procedimiento administrativo, vulneraron y menoscabaron los derechos funcionariales del ciudadano ALEXANDER RAFAEL RODULFO, titular de la cédula de identidad N° V-11.142.528, quien ocupaba para el momento de su remoción y retiro el cargo de Asistente de Analista II, descrito bajo el grado 3, paso 1, código 13312, los cuales se encuentran garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se declara nula la medida de reducción aplicada al mencionado funcionario, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Carta Fundamental, adoptada en el Decreto N° 189 de fecha 27-4-2009 (sic), publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.403 de la misma fecha, su autorización por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta efectuada mediante sesión extraordinaria celebrada en fecha 27-4-2009 (sic), remoción ésta notificada en el oficio N° DG-990-09 de fecha 29-4-2009 (sic). ASÍ SE DECIDE.-
Por consiguiente, declarada como ha sido la nulidad la medida de reducción adoptada contra el ciudadano ALEXANDER RAFAEL RODULFO, en virtud de la ilegalidad e inconstitucionalidad de la misma, corresponde su reincorporación al cargo de Asistente de Analista II que ocupaba para el momento de su retiro, 1-6-2009, en la Gobernación del estado Nueva Esparta, con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo practicada por un Perito designado por este Tribunal para tales fines de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
V.
DISPOSITIVA:
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ALEXANDER RAFAEL RODULFO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.142.528, domiciliado en la calle Independencia, Sector El Sabilar, vía El Maco, Municipio Gómez del estado Nueva Esparta, asistido de la abogada MARGARITA MARLENE NASSANE, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 41.339. SEGUNDO: Se ORDENA a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, reincorporar al prenombrado querellante al cargo de Asistente de Analista II, que ocupaba en la Gobernación del estado Nueva Esparta, y en consecuencia, al pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, desde la fecha de su retiro 1-06-2009 (sic), hasta la oportunidad en que sea solicitada la ejecución voluntaria del fallo definitivamente firme, mas los aumentos decretados por el Ejecutivo Estadal y asignados al mencionado cargo, durante ese lapso de tiempo. TERCERO: No hay condenatoria en costas, para el Estado Nueva Esparta…” (Mayúsculas del fallo).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 18 de enero de 2012, la Abogada Victoria Navia Quintero, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Alexander Rafael Rodulfo, contra la referida Gobernación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Alegó, que la recurrida adolece del vicio de incongruencia positiva (ultrapetita), establecido en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, al apartarse de lo alegado y probado en autos asumiendo que el Órgano querellado fundamentó su decisión de reducción de personal sobre la base del instructivo presidencial.
Que, se configura el vicio de incongruencia negativa, toda vez que el A quo no valoró las defensas opuestas por la Representación Judicial del estado Nueva Esparta en el momento de dar contestación al recurso, en lo referente al cumplimiento del debido proceso durante la configuración del acto administrativo impugnado.
Denunció, la infracción de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 21, 15 y 243 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, debido a que a su parecer, el A quo “…cercenó groseramente el derecho al debido proceso y a la defensa del estado Nueva Esparta, los cuales constituyen la garantía de un proceso judicial transparente e imparcial, y ajustado a derecho…”.
A su vez, denunció que la recurrida incurre en el vicio de falso supuesto, por violación al artículo 320 del Código de Procedimiento Civil “…al haber quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho a la defensa, en virtud que el fallo recurrido no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 243, numeral 4, y 244 del Código de Procedimiento Civil. La sentencia de fecha 28 de septiembre de 2011, determinó solamente algunos supuesto (sic) vicios denunciados por el querellante y obviados otros que ni siquiera analizó…”.
Solicitó, que “…se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, se Revoque la Sentencia de fecha día (sic) 28 de septiembre de 2011, y se reponga la causa al estado de restituir la situación jurídica infringida a [su] representada…” (Agregado de esta Corte).
IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 24 de enero de 2012, la Abogada Margarita Marlene Nassane, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Alexander Rafael Rodulfo, presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Manifestó, que en fecha 28 de septiembre de 2011, el Juzgado A Quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 013-09 de fecha 1º de junio de 2009, declarando la nulidad absoluta del mencionado acto, por violación del principio de no discriminación, del derecho al debido proceso, consagrados en los artículos 21 numerales 1 y 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, además por haber transgredido el límite de la discrecionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que, por esas razones la recurrida ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Analista II en la Gobernación del estado Nueva Esparta y por vía de consecuencia el pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir desde las fecha de su retiro hasta la de su efectiva reincorporación.
Señaló, respecto a la denuncia formulada por la parte apelante de infracción de los artículos 12 y 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, que el Juez Contencioso “…tiene plena facultas para analizar no solo el acto recurrido, sino todos y cada uno de los actos que conforman el expediente y pronunciarse sobre aspectos que aún cuando no fueran alegados expresamente por las partes, por cuanto se consideran de orden público…”.
Que, “…la parte querellada alega que en la sentencia apelada se le cercenó el derecho al debido proceso y a la defensa (…) de la simple lectura del expediente administrativo consignado por la querellada y de las pruebas que cursan a los autos se desprende que fue ella quien al llevar a cabo la reducción de personal violó el debido proceso y el derecho a la defensa…”.
Solicitó, que el recurso de apelación sea declarado sin lugar y sea confirmada la decisión del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
V
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de noviembre de 2011, por las Abogadas Lucía Salazar Fermín y Victoria Navia Quintero, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Gobernación del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, se observa que:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Corte Primera da de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la procedencia del desistimiento formulado por la Representación Judicial de la parte querellada en fecha 1º de agosto de 2013 y a los efectos, se observa:
En fecha 1º de agosto de 2013, la Abogada Ana Zulueta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, consignó diligencia mediante la cual expuso lo siguiente: “Procedo en esta a acto a desistir en nombre de mi representada, como en efecto desisto, del recurso de Apelación por ella interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Desistimiento que hago con autorización plena y suficiente del ciudadano Gobernador del Estado (sic) Nueva Esparta G/J Carlos Mata Figueroa…”.
En tal sentido, es necesario resaltar que tal como lo señala la doctrina, el desistimiento es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o el interesado, ya sea del procedimiento incoado, para reclamar judicialmente algún derecho, o en fin, de algún recurso que hubiere interpuesto (Ver. BORJAS, Arminio “Comentarios al Código de Procedimiento Civil” 6ª Edición. Caracas, Venezuela. 1984).
Visto lo anterior, esta Corte observa que los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.
“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
“Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.
En concordancia con las normas citadas, el artículo 154 eiusdem, dispone que:
“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (Negrillas de esta Corte).
Considerando las disposiciones que anteceden, se observa que para homologar el desistimiento de la acción o del procedimiento, debe verificarse lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.
Así, conforme al poder otorgado por el ciudadano Gobernador del estado Nueva Esparta G/J Carlos Mata Figueroa, a la Abogada Ana Luisa Zulueta Rodríguez, que cursa del folio treinta y dos (32) de la segunda pieza del presente expediente judicial, se verifica la autorización plena y suficiente conferida a la referida Abogada para “…que realice las actuaciones legales tales como convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, conciliar o utilizar cualquier otro medio alternativo para la solución de conflicto, en los juicios identificados con la siguiente nomenclatura AP42-R-2011-001343, AP42-R-2011-001349 …” (Resaltado de esta Corte).
En tal sentido, visto el estado y capacidad procesal de la Representación Judicial de la parte querellada en el presente caso, Abogada Ana Luisa Zulueta que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento, realizado en fecha 1º de agosto de 2013, por la Apoderada Judicial del estado Nueva Esparta, en el recurso de apelación que ejerciera la Representación Judicial del referido estado contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Alexander Rafael Rodulfo, debidamente asistido por la Abogada Margarita Marlene Nassane, el acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 013-09 de fecha 1º de junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Nº Extraordinario E-1440 de esa misma fecha, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por las Abogadas Lucía Salazar Fermín y Victoria Navia Quintero, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Gobernación del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALEXANDER RAFAEL RODULFO, debidamente asistido por la Abogada Margarita Marlene Nassane, contra el acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 013-09 de fecha 1º de junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial Nº Extraordinario E-1440 del estado Nueva Esparta de esa misma fecha, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
2. HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento, realizado por la Abogada Ana Zulueta, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Órgano querellado, en el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALEXANDER RAFAEL RODULFO, debidamente asistido por la Abogada Margarita Marlene Nassane, contra el acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 013-09 de fecha 1º de junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Nº Extraordinario E-1440 de esa misma fecha, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2011-001349
MEM/
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