TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001351

En fecha 1º de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 473-11 de fecha 17 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL JACOBO NATERA QUIJADA, titular de la cédula de identidad Nº 12.782.435, debidamente asistido por la Abogada Margarita Marlene Nassane, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 41.339, contra los actos administrativos contenidos el primero, en el oficio Nº DG-998-09 de fecha 28 de abril de 2009 y el segundo, en la Resolución Nº 016-09 de fecha 1º de junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Nº Extraordinario E-1440 de esa misma fecha, emanada de la Dirección de Coordinación de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Dicha remisión se efectúo, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 17 de noviembre de 2011, el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de noviembre de 2011, por las Abogadas Lucía Salazar Fermín y Victoria Navia Quintero, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 18.378 y 40.454, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Gobernación del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2011, por el referido Juzgado Superior que declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 6 de diciembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte.

En esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designo Ponente a la Juez MARIA EUGENIA MATA, se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 18 de enero de 2012, se recibió ante la Unidad de Recepción de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primeras y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Victoria Navia Quintero, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 24 de enero de 2012, se recibió ante la Unidad de Recepción de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primeras y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Margarita Marlene Nassane, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Manuel Natera Quijada.

En fecha 25 de enero de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la fundamentación de la apelación, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 2 de febrero de 2012.

En fecha 3 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 9 de febrero de 2012, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 11 de abril de 2012, esta Corte prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En echa 11 de junio de 2012, este Órgano Colegiado dejó constancia que en fecha 7 de junio de 2012, venció el lapso de Ley otorgado.

En fecha 1º de agosto de 2013, se recibió ante la Unidad de Recepción de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), la diligencia suscrita por la Abogado Ana Zulueta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.441, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, mediante la cual desiste del recurso de apelación interpuesto en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 3 de agosto de 2009, el ciudadano Manuel Jacobo Natera Quijada, debidamente asistido por la Abogada Margarita Marlene Nassane, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Nueva Esparta, en los siguientes términos:

Manifestó, que ingresó a trabajar a la Gobernación del estado Nueva Esparta en el cargo de Administrador II en fecha 1º de febrero de 2001, desempeñando dicho cargo hasta que en fecha 29 de abril de 2009 fue notificado mediante el oficio Nº DG-998-09 que debido a la reducción de personal por limitaciones financieras, fue afectado como funcionario por lo que a partir de esa fecha pasó a situación de disponibilidad por el período de un mes.

Que, en fecha 2 de abril de 2009 se público en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Nº E-1382 el Decreto Nº 158, emanado del Gobernador de dicho estado, en el que se declara la emergencia financiera y presupuestaria para el ejercicio fiscal 2009 y en fecha 24 de abril de ese mismo año, el referido Gobernador dirigió oficio Nº DG-022-09, solicitándole al Presidente y demás miembros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, autorización para proceder a la reducción de personal en la Gobernación, siendo autorizado para ello, en fecha 27 de abril de 2009, mediante oficio Nº 066-09 emanado del Consejo Legislativo.

Señaló, que el informe técnico que acompaña la solicitud de autorización para la reducción de personal, no establece los razonamientos tomados en cuenta para removerlo y retirarlo posteriormente del cargo que venía desempeñando en la Gobernación del estado Nueva Esparta, violándose así el principio de no discriminación consagrado en el artículo 21 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, la referida resolución que lo removió de su cargo fue dictada por un funcionario incompetente, ya que el Director de Coordinación de Recursos Humanos, no tiene facultad para ello, siendo esta competencia exclusiva del Gobernador del estado Nueva Esparta.

Que, los actos impugnados violan lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “…al no contener el texto íntegro del Acto Administrativo mediante el cual el Gobernador del Estado (sic) Nueva Esparta como funcionario competente, ordena [su] retiro…” (Agregado de esta Corte).

Solicitó, que los actos administrativos contenidos el primero, en el oficio Nº DG-998-09 de fecha 28 de abril de 2009 y el segundo, en la Resolución Nº 016-09 de fecha 1º de junio de 2009, sean declarados nulos, ordenándose su reincorporación al cargo que venía ejerciendo en la Gobernación del estado Nueva Esparta y el pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de mayo de 2010, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, siendo publicado el extenso del fallo en fecha 30 de mayo de 2011, fundamentado en las consideraciones siguientes:
“De seguidas, pasa este Juzgado Superior al análisis de los vicios invocados por la parte querellante para fundamentar su pretensión anulatoria de los actos de remoción y retiro dictados por la Gobernación del estado Nueva Esparta, en su contra:
1) En cuanto a la violación alegada por el ciudadano MANUEL JACOBO NATERA QUIJADA, del contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener el oficio N° DG-998-09 de fecha 28-4-2009 (sic), el texto íntegro del acto administrativo mediante el cual el Gobernador como funcionario competente para ello dicta su remoción, en el primer supuesto y la Resolución N° 016-09 de fecha 1-6-2009 (sic) que ordena su retiro, en el segundo caso, este Tribunal observa que la falta de transcripción del acto administrativo de remoción con el cual se inicia el periodo de disponibilidad para la gestión reubicatoria a los fines del retiro del precitado funcionario de la Gobernación del estado, no fue impedimento para que el querellante pudiera ejercer tempestivamente su derecho constitucional a la defensa y con ello acceder a una tutela judicial, ya que, al enterarse de la medida de reducción de personal recaída en su persona, interpuso oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora nos ocupa contra ambos actos de remoción y retiro que lo afectaban.
Por consiguiente, la inexistencia del texto íntegro del acto administrativo de remoción en el aludido oficio N° DG-998-09 de fecha 28-4-2009 (sic) en inobservancia de lo estatuido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos respecto a la notificación al interesado del acto administrativo de efectos particulares que afecte sus derechos y la ausencia del referido texto correspondiente en la Resolución N° 016-09 de fecha 1-6-2009 (sic), por la cual la Administración Estadal lo retira de su seno, que constituyen notificaciones defectuosas, no anulan ‘per se’ de nulidad absoluta los actos administrativos impugnados, por cuanto tales omisiones fueron convalidadas por el ciudadano MANUEL JACOBO NATERA QUIJADA, al incoar oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial contra ellos para enervar sus efectos y validez, sin que las mismas lesionaran el derecho constitucional a la defensa que le asistía y se encuentra previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
2) Con respecto a la incompetencia del Director de Recursos Humanos para notificar al querellante de los actos de remoción y retiro, por cuanto no actuó con delegación del Gobernador, la representación judicial del órgano recurrido alegó en la contestación al recurso que el ciudadano DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, actuó por delegación de acuerdo a lo establecido en los artículos 27 y 37, numeral 9 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Administración Pública del Estado (sic) Nueva Esparta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en uso de las atribuciones del Gobernador que le confieren los artículos 131, 132 y 133 de la Constitución del estado Nueva Esparta, facultado el mencionado Gobernador para delegar atribuciones que le están otorgadas constitucional y legalmente.
En cuanto a la incompetencia del mencionado funcionario, referida a la notificación de los actos de remoción, este Juzgado Superior observa que en el artículo 4 del Decreto N° 189 de fecha 27-4-2008 (sic), publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.403 de esa misma fecha, que contiene la medida de reducción de personal cuestionada en la presente causa, queda encargado de su ejecución la Dirección de Recursos Humanos, conjuntamente con la Dirección de Planificación y Desarrollo de la Gobernación del estado Nueva Esparta, por lo que el ciudadano DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, en su condición de máximo jerarca de la mencionada Coordinación de Recursos Humanos no era manifiestamente incompetente para notificar los actos administrativos de remoción que eran consecuencia de la medida de reducción de personal, a los funcionarios de carrera sobre los cuales había recaído la misma. ASÍ SE ESTABLECE.
Así las cosas, el Tribunal observa igualmente que, en el Decreto N° 238 dictado por el Gobernador del Estado (sic) Nueva Esparta el día 29-5-2009 (sic) y publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, Número Extraordinario 1.436 de esa misma fecha, consta la delegación expresa efectuada por el ciudadano MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA, en su condición de Gobernador del estado Nueva Esparta al ciudadano DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, titular de la cédula de identidad N° V- 8.204.309, quien es Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, de ‘suscribir los actos y documentos para el retiro del Personal de Carrera, fundamentado en la Reducción de Personal en la Gobernación de este estado, ordenada mediante Decreto 189 de fecha 27 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta Número E-1.403 en la misma fecha’.
De manera que, el propio Gobernador MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA delegó en fecha 29-5-2009 (sic) al Director de la Coordinación de Recursos Humanos del órgano gubernativo, las actuaciones procedimentales relativas al retiro de funcionarios de carrera que estuvieren sometidos a la medida de reducción de personal, en la oportunidad posterior a que se produjera la remoción de los mismos y antes de que fueran retirados de la administración pública estadal lo cual sucedió el día 1-6-2009 (sic), con la atribución de la facultad de suscribir los actos y documentos correspondientes a dichos retiros.

(…Omissis…)

Aplicando las normas transcritas al caso de especie, se infiere que las facultades delegadas por el Gobernador MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA en el Director de la Coordinación de Recursos Humanos, DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, comprendían únicamente la suscripción de ‘los actos y documentos para el retiro del Personal de Carrera, fundamentado en la Reducción de Personal en la Gobernación de este estado, ordenada mediante Decreto 189 de fecha 27 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta Número E-1.403 en la misma fecha’, siendo la misma procedente por cuanto la referida delegación es de carácter ‘interorgánica’ de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública; no incurre en ninguna de las cuatro (4) prohibiciones previstas en el artículo 35, eiusdem y fue publicada en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta Número Extraordinario 1.436 de fecha 29-5-2009 (sic), por lo que, a tenor de lo contemplado en el artículo 37, eiusdem, los actos de retiro notificados por el mencionado Director con fundamento en la delegación expresa contenida en dicho Decreto, se tienen como realizada por el propio GOBERNADOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de lo anteriormente expuesto y, especialmente, en atención a lo previsto en los artículos 27 y 37, numeral 19 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Administración Pública del Estado (sic) Nueva Esparta, publicada en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-816, de fecha 14-11-2006 (sic), este Juzgado Superior concluye que siendo posible y válida la delegación de firmas por el Superior Jerárquico del Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la referida Gobernación, Licenciado DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, como es el Gobernador MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA, la Resolución N° 016-09 de fecha 1-6-2009 (sic), publicada en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta, Número extraordinario 1.440 de esa misma fecha, emanada del mencionado funcionario, mediante la cual retiró al querellante no adolece del vicio de incompetencia denunciado por el ciudadano MANUEL JACOBO NATERA QUIJADA, por lo que se desestima tal alegato. ASÍ SE DECIDE.
3) En lo atinente al ‘Principio de No Discriminación’ consagrado en la Carta Magna, indicado por el querellante como violado por la Gobernación del Estado (sic) Nueva Esparta al no haber realizado el estudio pormenorizado de todos los funcionarios y, en específico, de él, para determinar que era una de las personas que debía ser afectado por la medida de reducción personal.

(…Omissis…)

De allí que los procedimientos que la Constitución y la ley estatutaria contemplan para las distintas categorías de empleados y funcionarios públicos, se aplican en virtud de las diversas situaciones jurídicas que no son equivalentes, pero no por ello, los mismos generan desigualdad ante la ley, ya que, por una parte, la propia ley los contempla y garantiza con tal previsión que los derechos constitucionales y legales que le corresponden sean respetados; y por otra parte, porque ante casos desiguales, los tratamientos establecidos en la ley deben ser también desiguales, precisamente, para atender las características que le son propias.
Aplicando todo lo expuesto precedentemente, se advierte que existe una ambigüedad evidente que permite sostener un trato desigual para los funcionarios públicos objeto de una medida de reducción de personal con relación a los otros funcionarios que la Administración Pública ha decidido que deben permanecer en sus cargos, pero siempre con respeto y garantía a sus derechos constitucionales y legales que no pueden ser menoscabados ni vulnerados, ya que en nuestro marco constitucional todas las personas, sólo por el solo hecho de ser parte del género humano, no merecen un trato desigual e injusto por razones de color, sexo, nacionalidad, edad o condición social o individual y lo único que, a todo evento, pudiera justificar un trato desigual es un interés supremo que también estuviera protegido por la Constitución como, por ejemplo, la seguridad y defensa de la Nación.
Así las cosas, es precisamente por ello y porque tal situación administrativa de reducción de personal representa un posible menoscabo de los derechos constitucionales y legales de los funcionarios públicos escogidos por la Administración Pública para ser sometidos a la misma, que el Legislador estableció una serie de requisitos y formalidades que la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo han interpretado y desarrollado para que no se incurran en violaciones a la Constitución y a la ley.
Ahora bien, para determinar la posible trasgresión de este principio constitucional de No Discriminación por el órgano querellado, el Tribunal observa que su violación se encuentra a su vez directamente vinculada a la garantía del debido procedimiento administrativo que debe seguirse para adoptar la medida de reducción de personal, toda vez que del escrito recursivo se infiere que aquella se produjo en la fase de selección de los funcionarios que serían objeto de la misma, esto es, a partir del momento en que la Comisión Técnica elaboraba el informe contentivo de los criterios utilizados para la procedencia de la reducción de personal, requerido para solicitar la autorización de dicha medida como una modalidad de ajuste en las cuentas disminuidas o como alternativa viable ante la limitación financiera que se estaba produciendo.
En este orden de ideas, el Tribunal considera necesario y oportuno analizar previamente, la etapa de selección del personal sobre el cual recaería la medida de reducción por limitaciones financieras del presupuesto del estado Nueva Esparta para que se procediera a la reducción de personal de la Gobernación del estado Nueva Esparta y si se cumplieron durante el procedimiento las formalidades legales exigidas por los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ya que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en sentencia N° 1527 de fecha 12-7-2001 (sic) ha señalado que la reducción de personal no puede quedar al libre albedrío de la Administración Pública. En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en sentencia de fecha de fecha 5-4-2006 (sic), sostuvo que ‘la reducción de personal la cual afecta a un gran número de funcionarios, debe cumplir con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; pues la distancia entre la ‘discrecionalidad’ y la ‘arbitrariedad’ viene dada por la motivación y justificación de cualquier conducta, sobre todo si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados’.

En primer lugar, con relación a las presuntas limitaciones financieras del presupuesto del estado, que originaron la reducción de personal que nos ocupa, el Tribunal observa:

(…Omissis…)

Es así como el mencionado ajuste de presupuesto decretado por el Presidente de la República, HUGO CHÁVEZ FRíAS sirvió de fundamento al Gobernador del estado Nueva Esparta MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA para declarar la emergencia financiera y presupuestaria para el ejercicio fiscal 2009, en la Gobernación del estado Nueva Esparta, sus entes descentralizados, funcionalmente sin fines empresariales y sus órganos desconcentrados, ordenado la estricta ejecución del gasto público (artículo 1 del Decreto 158 de fecha 2-4-2009 (sic) ) y ordenar directamente a la Direcciones General de Planificación y Desarrollo y a la de Finanzas Públicas, la elaboración del Proyecto de Reforma a la Ley de Presupuesto de esta entidad territorial para el presupuesto 2009, haciendo los ajustes en el gasto originalmente aprobado, tomando como referencia el decreto emanado del Ejecutivo Nacional N° 6.649 de fecha 24 -3- 2009 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.146 en fecha 25-3- 2009 (sic), donde se dispone el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional (artículo 2 del Decreto 158 de fecha 2-4-2009 (sic)).
De todo lo expuesto, se infiere que el Decreto N° 6.649 de fecha 24-3-2009 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.146 en fecha 25-3-2009 (sic), donde el Ejecutivo Nacional dicta el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, al ordenar un ajuste en el Presupuesto de gastos de la República Bolivariana de Venezuela, fue considerado por el aludido Decreto de emergencia financiera y presupuestaria bajo examen, como su motivación fundamental, reconociendo textual y expresamente que tal ajuste tenía una ‘incidencia directa en el Presupuesto del Estado (sic) Nueva Esparta, en virtud de que los montos asignados por Situado Constitucional principal fuente de financiamiento de la entidad’, el cual debía ser recalculado ‘tomando como base el nuevo presupuesto aprobado para la República disminuido en SIETE MIL QUINIENTOS CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 7.505.772.588,00)’, y ‘tomando como referencia el Decreto emanado del Ejecutivo Nacional N° 6.649 Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, de fecha 24 de marzo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.146 en fecha 25 de marzo de 2009, para su posterior remisión al Consejo legislativo del Estado (sic) Nueva Esparta’, todo lo cual conllevó a que se adoptara con posterioridad la reducción de personal por limitaciones financieras en la Gobernación del estado Nueva Esparta, que constituyó a su vez la justificación utilizada por el informe técnico presentado por la Comisión Técnica Especial designada por Decreto N° 185 de fecha 24-4-2009 (sic), para su correspondiente aplicación.

En efecto, a los folios 96 y 95 (en ese orden) del expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado se evidencia lo siguiente:
‘…Asimismo, la referida reducción presupuestaria fue informada a esta Gobernación por la Administración nacional, mediante oficio emanado de la Oficina Nacional de Presupuesto N° 001586 de fecha 01 (sic) de abril de 2009, a través del cual se instó a realizar los ajustes pertinentes a la Ley de Presupuesto de conformidad con el instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional inicialmente identificado… omissis… Ahora bien, considerando que los ajustes y rebajas aplicadas por el Gobierno Regional al presupuesto resultan insuficientes para equilibrar los ingresos y gastos se estima conveniente reducir la partida de gastos de personal, a tal efecto, adjuntamos cuadro ilustrativo sobre ‘el Impacto de Disminución Presupuestaria’. La citada propuesta no supera como alternativa viable ante la limitación financiera, el cuatro por ciento (4%) de la nómina de la Gobernación del Estado, ni menoscaba el (ilegible) y eficiente ejercicio de la actividad administrativa del estado’.

Pero es el caso que el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, de fecha 24-3-2009 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.146 en fecha 25-3-2009 (sic), que tiene por objeto el establecimiento de las normas tendentes a la erradicación de dichos gastos para ser acatadas estrictamente por los órganos y entes de la Administración Nacional, prohíbe los gastos suntuarios o superfluos en dicho Sector y sólo, con la autorización del Vicepresidente Ejecutivo y previa exposición de motivo que justifiquen su aprobación, permite de manera racional la adquisición de determinados servicios, vehículos, bienes, equipos y plataformas tecnológicas, material promocional, publicidad, publicaciones correspondientes, arreglos florales u ornamentales, así como la adquisición o remodelación de sedes destinadas a oficinas públicas y residencias oficiales y mobiliarios, misiones oficiales al exterior, contratación de servicios altamente especializados allí descrito y agasajos protocolares.
Ahora bien, en el artículo 3 del Instructivo se ordena ‘un ajuste en los niveles superiores en la nómina del personal contratado en la Administración Pública Nacional, de conformidad con las directrices que emita el Ministerio del Poder Popular para Planificación y Desarrollo’.
Igualmente, en el artículo 4, se ordena ‘el establecimiento de límites máximos en las remuneraciones totales del personal de Alto Nivel Administración Pública Nacional Central y Descentralizada, de conformidad con las directrices que emita el Vicepresidente Ejecutivo’.
En el artículo 6 se establece que ‘se estandarizarán las tarifas correspondientes a contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica en la Administración Pública Nacional Central y descentralizada, de conformidad con las directrices del Vicepresidente Ejecutivo, oída la opinión del órgano rector respectivo’.
Y en el artículo 7, relacionado directamente con el caso que nos ocupa, ‘se exhorta a las máximas autoridades de los Estados y Municipios, así como a las máximas autoridades de las demás ramas del Poder Público para que adopten las medidas de austeridad correspondientes, con el fin de racionalizar el uso de los recursos públicos’.
Del texto del Instructivo ‘in commento’ no se desprende que se inste a la Administración Pública Estadal a reducir la nómina del personal de funcionarios públicos de carrera, de funcionarios provisionales en cargos de carrera sin concursar o de obreros permanentes que, en la normalidad de los casos, forman parte de la llamada ‘nómina de empleados y obreros fijos’, sino a realizar ajustes ‘en los niveles superiores en la nómina del personal contratado’; a limitar ‘las remuneraciones totales del personal de Alto Nivel’ y a estandarizar ‘las tarifas correspondientes a contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica’.
Así las cosas, no se explica entonces, que constituyendo el mencionado Instructivo Presidencial uno de los fundamentos fácticos de la medida de reducción de personal de marras debido a las limitaciones financieras que atravesaba la Gobernación del estado Nueva Esparta, para adecuar su presupuesto en el ejercicio fiscal 2009, y habiendo dispuesto aquel que los ajustes presupuestarios se harían exclusivamente eliminando los gastos superfluos o suntuarios en el Sector Público y sobre los niveles superiores del personal contratado, fijando límites a las remuneraciones del personal de alto nivel y estandarizando las contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica, la Gobernación del estado Nueva Esparta adopte una medida de reducción de personal integrado por funcionarios públicos de carrera, funcionarios provisionales sin concursar y obreros permanentes, que no aparecen indicados en las orientaciones y órdenes señaladas en el referido Instructivo, habida cuenta que esta medida es de carácter excepcional y extraordinario, sacrificando con ello a padres y madres trabajadores obligados a mantener sus respectivas familias.
Se hace oportuno resaltar que la gravedad que encierra esta medida es de tal magnitud que, por cercenar la estabilidad absoluta y provisional de que gozan los funcionarios de carrera y provisionales hasta que se efectúen los concursos públicos en el ámbito administrativo, la posible arbitrariedad en que pudiera incurrir la Administración Estadal si no observa el cumplimiento de las formalidades que la limitan, conduciría a consecuencias posteriores que implicaría dejar sin sustento a las familias que dependen de estos funcionarios durante un largo tiempo.
De allí que, cuando se disponga de una remoción derivada de un procedimiento de reducción de personal, en el Informe que justifique la medida se deberán individualizar los cargos a eliminar y los funcionarios que los desempeñan para que se trasluzca el motivo o el porqué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, evitando así que la estabilidad absoluta o provisional de tales funcionarios se vea vulnerada por un listado que exclusivamente indique los cargos a eliminar sin los soportes necesarios y que dicha medida sea tan solo el producto de un proceso de meras formalidades con consecuencias dramáticas para cada uno de los funcionarios afectados por la misma.
De esta manera, la medida de reducción de personal que nos ocupa, que fue dictada por razones de oportunidad y conveniencia en ejercicio de la autonomía que corresponde al Poder Ejecutivo Estadal, la cual obedeció a razones financieras que condujeron a modificaciones del presupuesto del año 2009 inicialmente aprobado, transgrede el límite a la discrecionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que para su conformación el Informe presentado por la Comisión Técnica designada al efecto no analizó en detalle los expedientes de los funcionarios, empleados u obreros a ser removidos, sus registros totales y las especificaciones atribuidas a sus cargos, para hacer la lista de los funcionarios empleados y obreros que debían integran el listado correspondiente, ya que, de lo contrario, no hubiera incumplido el contenido del Instructivo Presidencial, que había ordenado hacer ajustes, exclusivamente, en los cargos de alto nivel en la nómina de contratados y delimitar las tarifas de las remuneraciones de los asesores profesionales y técnicos, ni lo establecido en los literales B) y C) del artículo 2 del propio Decreto emanado del Gobernador Encargado HENRY MILLÁN LUGO, distinguido con el N° 183, publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.399 de fecha 14-4-2009 (sic), los cuales disponen los siguiente: ‘A los efectos de la ejecución del presente Decreto, la Comisión Técnica Especial procederá a realizar las siguientes funciones: (…) B) Presentar un registro total de funcionarios, empleados, obreros y contratados, adscritos a cada una de las dependencias de la Gobernación, con especificaciones de los cargos que ocupan y sus respectivas funciones. Asimismo, revisar las situaciones administrativas de Comisión de Servicio especificando dependencia en la que se cumple y lapso; Suspensión de Goce de Sueldo, Permiso o Licencia, especificando duración y circunstancia que la justifique. C) Solicitar opinión de los responsables de las Direcciones, Oficinas y Unidades administrativas que integran la Gobernación del estado…’.

Al respecto, la mencionada Comisión Técnica sólo se limitó a presentar un cuadro informativo del nombre, apellido, cédula de identidad, cargo ocupado, dirección a la cual estaba adscrito, edad, fechas de nacimiento, ingreso y ubicación del funcionario removido, como resultado del estudio de la factibilidad de adoptar la medida que justificaría reducir el personal de la Gobernación para afrontar la emergencia financiera y presupuestaria, contraviniendo con ello, como ya quedó señalado, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desviando el fin perseguido con el Instructivo Presidencial y discriminando al personal seleccionado, lo cual también afecta la motivación del acto administrativo recurrido. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente se observa, que cuando fue realizada la selección del personal sobre el cual recaería la medida de reducción, se hizo en forma discriminada e irregular, sin ajustarse a los parámetros fijados en el Instructivo Presidencial Para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, de fecha 24-3-2009 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.146 en fecha 25-3-2009 (sic), que establecía solamente realizar los ajustes presupuestarios en los cargos de alto nivel dentro del personal contratado y limitar las tarifas de las remuneraciones de los asesores profesionales y técnicos, sin incluir en tales ajustes al personal de empleados y funcionarios fijos, donde estarían los funcionarios de carrera y provisionales sin concursar, lo cual no sólo viola el Principio de No Discriminación establecido en el artículo 21.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque tratándose de un acto discrecional, inobservó el límite allí establecido y los Principios de Racionalidad y Proporcionalidad que debe acatar todo acto administrativo para no incurrir en arbitrariedad que afecta los derechos e intereses de los particulares que en este caso, son funcionarios públicos de carrera y funcionarios provisionales que no habían aún concursado. ASÍ SE DECIDE
En este sentido, también se advierte que durante el proceso de revisión de la selección discriminada que hizo, tanto la Comisión Técnica Especial que elaboró el Informe Técnico, como la Gobernación del estado Nueva Esparta, ante la insuficiencia de la documentación que se enviara al órgano legislativo estadal, el Consejo Legislativo Regional no exigió la opinión escrita de ‘los responsables de las Direcciones, Oficinas y Unidades administrativas que integran la Gobernación del estado’, ordenada en el literal C) del artículo 2 del Decreto N° 183, dictado por el Gobernador Encargado HENRY MILLÁN LUGO y publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.399 de fecha 14-4-2009 (sic); ni el resumen de los expedientes de los trabajadores afectados por la medida de reducción de personal a que se contrae el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ni la presentación del ‘registro total de funcionarios, empleados, obreros y contratados, adscritos a cada una de las dependencias de la Gobernación, con especificaciones de los cargos que ocupan y sus respectivas funciones’, señalado en el literal B) del aludido Decreto, para aprobar o autorizar dicha medida, con lo cual convalidó las violaciones del Principio Constitucional de No Discriminación y del límite a la discrecionalidad contenidos en los artículos 21.1 y 12 de la Carta Magna y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respectivamente.
Pero es que, adicionalmente, ante la falta de la documentación necesaria para verificar la legalidad y validez del procedimiento administrativo previo a la remoción y retiro de los funcionarios afectados por la medida y así poder autorizar la misma, el órgano legislativo estadal violó el debido proceso y en tal sentido el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente y aplicable en esta materia, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en su Disposición Derogatoria Única, el cual dispone lo siguiente: ‘La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija’.

(…Omissis…)

En consecuencia, la autorización de la solicitud formulada por el Gobernador del estado Nueva Esparta, mediante oficio N° DG-022-09 de fecha 24-4-2009 (sic), que fuera dictada por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta para conformar la medida de reducción de personal por limitaciones financieras, está viciada de nulidad por violación del debido procedimiento administrativo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicha aprobación se efectuó sin haberse cumplido con los requisitos técnicos y legales al efecto, al no constar en el informe que justifica la medida la documentación referida a las opiniones escritas de los responsables de las Direcciones, Dependencias y Unidades administrativas del órgano gubernativo, los expedientes administrativos de cada uno de los funcionarios públicos seleccionados y las especificaciones de las funciones que los mismos cumplían para verificar su procedencia. ASÍ SE DECIDE.
De allí que resulta contradictorio e incongruente el alegato formulado por la representación judicial del órgano querellado cuando afirma que la Gobernación del estado Nueva Esparta no podía tener un listado de las personas afectadas por la medida, hasta tanto el Consejo Legislativo Estadal no autorizara la misma, cuando para hacer la correspondiente solicitud al órgano legislativo se requería de dicho listado que individualizara los cargos y del informe que justificaba la reducción de personal levantado por la Comisión Técnica Especial a quien se le había encomendado su elaboración, de acuerdo a lo establecido en el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
En este sentido, el Tribunal advierte que, a los efectos de la validez y eficacia de la medida de reducción de personal declarada en el Decreto N° 189 de fecha 27-4-2009 (sic), se exige la autorización o aprobación por parte del Consejo Legislativo Estadal. Pero es el caso, que en el mismo Decreto N° 189, se aprueba el Informe Técnico presentado por la Comisión Técnica Especial, lo que hace inferir que ya dicha Comisión se encontraba creada y había emitido el informe que, a su criterio, justificaba dicha medida, lo cual es cierto por cuanto dicha Comisión Técnica se creó mediante Decreto N° 185 de fecha 24-4-2009 (sic), publicada en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta N° 1.399 de esa misma fecha a quien, entre otras tareas, se le asignó la de ‘presentar un registro total de funcionarios, empleados, obreros y contratados, adscritos a cada una de las dependencias de la Gobernación, con especificaciones de los cargos que ocupan y sus respectivas funciones’ y dicha Comisión emitió Informe Técnico en fecha 26-4-2009 (sic), dirigido al Gobernador Encargado Prof. HENRY MILLÁN LUGO que cursa en el expediente administrativo abierto en Cuaderno Separado.
En consecuencia, la representación judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta no puede afirmar en su escrito de contestación que una vez autorizada la reducción por el Consejo Legislativo es que se crea la Comisión Técnica que haría el estudio para determinar los parámetros que se establecerían en la misma, porque la solicitud que ha de formularse al órgano legislativo, a la cual se acompaña dicho Informe ha de cumplirse con anterioridad a la aludida designación y la Comisión Técnica fue creada en fecha 24-4-2009 (sic).

(…Omissis…)

De manera que, el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta aprobó la medida de reducción de personal solicitada, en sesión extraordinaria de fecha 27-4-2009 (sic), la cual fuera notificada al referido Gobernador, mediante oficio N° 66-09 de esa misma fecha por el Presidente de ese órgano, MOREL RODRÍGUEZ ROJAS, es decir, un (1) día después que se hizo el Informe Técnico correspondiente de fecha 26-4-2009 (sic) y sin haber solicitado la documentación necesaria para verificar la legalidad y validez del procedimiento de reducción de personal. ASÍ SE DECIDE.
En efecto, resultaba pertinente y necesario remitir el Informe de fecha 26-4-2009 (sic) con la solicitud de autorización o aprobación de la reducción de personal y la documentación relativa a los funcionarios de carrera, funcionarios provisionales, contratados y obreros sobre quienes recaería la misma y a quien se le había exigido la presentación de ‘un registro total de funcionarios, empleados, obreros y contratados, adscritos a cada una de las dependencias de la Gobernación, con especificaciones de los cargos que ocupan y sus respectivas funciones’, lo cual no se realizó en el presente caso, violándose con ello el debido procedimiento administrativo. ASÍ SE DECIDE
Finalmente, con fundamento en todo lo expuesto anteriormente el Tribunal concluye que las actuaciones llevadas a cabo por la Gobernación del estado Nueva Esparta, la Comisión Técnica Especial designada por el Gobernador Encargado y el Consejo Legislativo Estadal además de violar el debido procedimiento administrativo, vulneraron y menoscabaron los derechos funcionariales del ciudadano MANUEL JACOBO NATERA QUIJADA, titular de la cédula de identidad N° V-12.782.435, quien ocupaba para el momento de su remoción y retiro el cargo de Administrador II, adscrita a la Dirección General de Finanzas Públicas, grado 19, paso 1, código 12.122, los cuales se encuentran garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se declara nula la medida de reducción aplicada a la mencionada funcionaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Carta Fundamental, adoptada en el Decreto N° 189 de fecha 27-4-2009 (sic), publicada en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.403 de la misma fecha, su autorización por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta efectuada mediante sesión extraordinaria celebrada en fecha 27-4-2009 (sic), remoción ésta notificada en el oficio N° DG-998-09 de fecha 28-4-2009 (sic). ASÍ SE DECIDE.-
Ahora bien, habiéndose declarado la nulidad del acto de remoción, el posterior retiro del ciudadano MANUEL JACOBO NATERA QUIJADA, antes identificado, contenido en la Resolución N° 016-09 de fecha 1-6-2009 (sic), emanada del Director de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, Licenciado DIMAS BUCARITO D´GIACOMO y publicada en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.440 de esa misma fecha, resulta igualmente nulo, al haberse fundamentado en un acto administrativo nulo de nulidad absoluta. ASÍ SE DECIDE.
Por consiguiente, declarada como ha sido la nulidad la medida de reducción adoptada contra el ciudadano MANUEL JACOBO NATERA QUIJADA, en virtud de la ilegalidad e inconstitucionalidad de la misma, corresponde su reincorporación al cargo de Administrador II que ocupaba para el momento de su retiro, 1-6-2009 (sic), de la Gobernación del estado Nueva Esparta, con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo practicada por un Perito designado por este Tribunal para tales fines de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

V.
DISPOSITIVA:

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano MANUEL JACOBO NATERA QUIJADA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 12.782.435, domiciliado en el Conjunto Residencial Catame, Torre N° 4, piso N° 3, apartamento N° 434, Vía Altagracia Municipio Gómez del estado Nueva Esparta, asistido de la abogada MARGARITA MARLENE NASSANE, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 41.339. SEGUNDO: Se ordena al estado Nueva Esparta, reincorporar al prenombrado querellante, al cargo de Administrador II que ocupaba en la Gobernación del estado Nueva Esparta y, en consecuencia, al pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, desde la fecha de su retiro hasta la oportunidad sea solicitada la ejecución voluntaria del fallo definitivamente firme más los aumentos decretados por el Ejecutivo Estadal y asignados al mencionado cargo, durante ese lapso de tiempo. TERCERO: No hay condenatoria en costas para el estado Nueva Esparta…” (Mayúsculas del fallo).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 18 de enero de 2012, la Abogada Victoria Navia Quintero, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Manuel Jacobo Natera Quijada, contra la referida Gobernación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Alegó, que la recurrida adolece del vicio de incongruencia positiva (ultrapetita), establecido en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, al apartarse de lo alegado y probado en autos asumiendo que el Órgano querellado fundamentó su decisión de reducción de personal sobre la base del instructivo presidencial para la eliminación del gasto Suntuario o Superfluo Nacional, lo cual es, a su decir “…absolutamente falso toda vez que la reducción de personal se hizo en base a las limitaciones financieras y previamente el estudio de la comisión técnica para el estudio de factibilidad de los funcionarios que entrarían a formar parte de la reducción de personal…”.

Que, se configura el vicio de incongruencia negativa, toda vez que el A quo no valoró las defensas opuestas por la Representación Judicial del estado Nueva Esparta en el momento de dar contestación al recurso, en lo referente al cumplimiento del debido proceso durante la configuración del acto administrativo que dio origen al recurso contencioso administrativo funcionarial.

Denunció, la infracción de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 21, 15 y 243 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, debido a que a su parecer, el A quo “…cercenó groseramente el derecho al debido proceso y a la defensa del estado Nueva Esparta, los cuales constituyen la garantía de un proceso judicial transparente e imparcial, y ajustado a derecho (…) en la sentencia de fecha día (sic) 30 de mayo de 2011, al contravenir el derecho al debido proceso y a la defensa, violó igualmente el principio de igualdad procesal de las partes, perjudicando los intereses patrimoniales del Estado (sic) Nueva Esparta…”.

A su vez, denunció que la recurrida incurre en el vicio de falso supuesto, por violación al artículo 320 del Código de Procedimiento Civil “…al haber quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho a la defensa, en virtud que el fallo recurrido no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 243, numeral 4, y 244 del Código de Procedimiento Civil. La sentencia de fecha 30 de mayo de 2011, determinó solamente algunos supuesto (sic) vicios denunciados por el querellante y obviados otros que ni siquiera analizó…”.

Solicitó, que “…se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, se Revoque la Sentencia de fecha día (sic) 30 de mayo de 2011, y se reponga la causa al estado de restituir la situación jurídica infringida a [su] representada…” (Agregado de esta Corte).

IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 24 de enero de 2012, la Abogada Margarita Marlene Nassane, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Manuel Jacobo Natera Quijada, presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Manifestó, que en fecha 30 de mayo de 2011, el Juzgado A Quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº DG-998-09 de fecha 28 de abril de 2009 y contra la Resolución Nº 016-09 de fecha 1º de junio de 2009, declarando la nulidad absoluta de ambos actos, por violación del principio de no discriminación, del derecho al debido proceso, consagrados en los artículos 21 numerales 1 y 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, además por haber transgredido el límite de la discrecionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, por esas razones la recurrida ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Administrador II en la Gobernación del estado Aragua y por vía de consecuencia el pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir desde las fecha de su retiro hasta la de su efectiva reincorporación.

Señaló, respecto a la denuncia formulada por la parte apelante de infracción de los artículos 12 y 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, que el Juez Contencioso “…tiene plena facultas para analizar no solo el acto recurrido, sino todos y cada uno de los actos que conforman el expediente y pronunciarse sobre aspectos que aún cuando no fueran alegados expresamente por las partes, por cuanto se consideran de orden público…”.

Que, “…la parte querellada alega que en la sentencia apelada se le cercenó el derecho al debido proceso y a la defensa (…) de la simple lectura del expediente administrativo consignado por la querellada y de las pruebas que cursan a los autos se desprende que fue ella quien al llevar a cabo la reducción de personal violó el debido proceso y el derecho a la defensa…”.

Solicitó, que el recurso de apelación sea declarado sin lugar y sea confirmada la decisión del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación ejercido 10 de noviembre de 2011, por las Abogadas Lucía Salazar Fermín y Victoria Navia Quintero, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Gobernación del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, se observa que:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Corte Primera da de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 30 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la procedencia del desistimiento del recurso de apelación interpuesto, formulado por la Representación Judicial de la parte querellada en fecha 1º de agosto de 2013 y a los efectos, se observa que:

En fecha 1º de agosto de 2013, la Abogada Ana Zulueta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, consignó diligencia mediante la cual expuso lo siguiente: “Procedo en esta a acto a desistir en nombre de mi representada, como en efecto desisto, del recurso de Apelación por ella interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Desistimiento que hago con autorización plena y suficiente del ciudadano Gobernador del Estado (sic) Nueva Esparta G/J Carlos Mata Figueroa…”.

En tal sentido, es necesario resaltar que tal como lo señala la doctrina, el desistimiento es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o el interesado, ya sea del procedimiento incoado, para reclamar judicialmente algún derecho, o en fin, de algún recurso que hubiere interpuesto (Ver. BORJAS, Arminio “Comentarios al Código de Procedimiento Civil” 6ª Edición. Caracas, Venezuela. 1984).

Visto lo anterior, esta Corte observa que los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.

“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

“Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

En concordancia con las normas citadas, el artículo 154 eiusdem, dispone que:

“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (Negrillas de esta Corte).

Considerando las disposiciones que anteceden, se observa que para homologar el desistimiento de la acción o del procedimiento, debe verificarse los siguientes requisitos: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.

Así, conforme al poder otorgado por el ciudadano Gobernador del estado Nueva Esparta G/J Carlos Mata Figueroa, a la Abogada Ana Luisa Zulueta Rodríguez, que cursa del folio treinta y dos (32) de la segunda pieza del presente expediente judicial, se verifica la autorización plena y suficiente conferida a la referida Abogada para “…que realice las actuaciones legales tales como convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, conciliar o utilizar cualquier otro medio alternativo para la solución de conflicto, en los juicios identificados con la siguiente nomenclatura AP42-R-2011-001343, AP42-R-2011-001349, AP42-R-2011-001351 …” (Resaltado de esta Corte).

En tal sentido, visto el estado y capacidad procesal de la Representación Judicial de la parte querellada en el presente caso, que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento, realizado en fecha 1º de agosto de 2013, por la Apoderada Judicial del estado Nueva Esparta, en el recurso de apelación que ejerciera la Representación Judicial del referido estado contra la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Manuel Jacobo Natera Quijada, debidamente asistido por la Abogada Margarita Marlene Nassane, contra los actos administrativos contenidos el primero, en el oficio Nº DG-998-09 de fecha 28 de abril de 2009 y el segundo, en la Resolución Nº 016-09 de fecha 1º de junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Nº Extraordinario E-1440 de esa misma fecha, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por las Abogadas Lucía Salazar Fermín y Victoria Navia Quintero, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Gobernación del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL JACOBO NATERA QUIJADA, debidamente asistido por la Abogada Margarita Marlene Nassane, contra los actos administrativos contenidos el primero, en el oficio Nº DG-998-09 de fecha 28 de abril de 2009 y el segundo, en la Resolución Nº 016-09 de fecha 1º de junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Nº Extraordinario E-1440 de esa misma fecha, emanada de la Dirección de Coordinación de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

2. HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento, realizado por la Abogada Ana Zulueta, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Órgano querellado, en el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL JACOBO NATERA QUIJADA, debidamente asistido por la Abogada Margarita Marlene Nassane, contra los actos administrativos contenidos el primero, en el oficio Nº DG-998-09 de fecha 28 de abril de 2009 y el segundo, en la Resolución Nº 016-09 de fecha 1º de junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Nº Extraordinario E-1440 de esa misma fecha, emanada de la Dirección de Coordinación de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2011-001351
MEM/