TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000302

En fecha 13 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 061-12 de fecha 24 de febrero de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER, titular de la cédula de identidad Nº 9.998.344, debidamente asistida por el Abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 112.447, contra los actos administrativos contenidos el primero, en el oficio Nº DRRHH-01515-09 de fecha 30 de abril de 2009 y el segundo, en el Decreto Nº 205, publicado en la Gaceta Oficial Nº Extraordinario E-1407 del estado Nueva Esparta de fecha 27 de abril de 2009, emanados de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Dicha remisión se efectúo, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 24 de febrero de 2012, el recurso de apelación ejercido en fecha 23 de febrero de 2012, por la Abogada Lucía Salazar Fermín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 18.378, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2011, por el referido Juzgado Superior que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 19 de marzo de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se designo Ponente a la Juez MARIA EUGENIA MATA, se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 17 de abril de 2012, se recibió ante la Unidad de Recepción de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primeras y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Victoria Navia Quintero, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta.

En fecha 24 de abril de 2012, vencido como se encontraba el lapso otorgado para la fundamentación de la apelación, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 25 de abril de 2012, se recibió ante la Unidad de Recepción de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primeras y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Margarita Marlene Nassane, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 41.339, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Beglys Viana Jasper.

En fecha 2 de mayo de 2012, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 3 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 28 de junio de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 26 de septiembre de 2012, se dejó constancia que en fecha 25 de septiembre de 2012, venció el lapso de Ley otorgado.

En fecha 1º de agosto de 2013, se recibió ante la Unidad de Recepción de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), la diligencia suscrita por la Abogado Ana Zulueta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.441, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, mediante la cual desistió del recurso de apelación interpuesto en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 5 de agosto de 2009, la ciudadana Beglys Viana Jasper, debidamente asistida por el Abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Nueva Esparta, en los siguientes términos:

Manifestó, que ingresó a prestar servicios en la Gobernación del estado Nueva Esparta desde junio de 1996, desempeñándose como músico en la Banda Oficial Francisco Esteban Gómez y en fecha 1º de septiembre de 2001, fue contratada en el cargo de Corno II, bajo las órdenes e instrucciones del ejecutivo de dicho estado. Posteriormente mediante Decreto Nº 512 de fecha 21 de enero de 2002, fue designada como empleada fija en el cargo de Corno II.

Que, en fecha 5 de mayo de 2009, se le notifica que fue removida y retirada de dicho cargo, según Decreto Nº 205 de fecha 28 de abril de 2009 y que conjuntamente con el referido Decreto, le fue entregada una copia de la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta de fecha 27 de abril de 2009, contentiva del mismo.

Señaló, que el acto impugnado es producto de una serie de actos en los que se obvió la opinión de la oficina técnica competente y que además de esto, no se le concedió el mes de disponibilidad correspondiente, violando así lo dispuesto en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Que, dicho acto violó las disposiciones contenidas en los artículos 19 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que la notificación no cumple los requisitos exigidos, causándole indefensión; además de haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente.

Adujo, que “…se violenta el artículo 92 del Reglamento General de Carrera Administrativa, visto que no he sido objeto de ninguna sanción que haga pensar que soy clasificable para entrar en un proceso de reducción de personal, por no existir ningún informe en mi contra emanado de mi superior inmediato…”.

Solicitó, la nulidad por inconstitucional e ilegal del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio Nº DRRHH 01515-09 de fecha 30 de abril de 2009 y del Decreto Nº 205, emanado de la Gobernación del estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial de dicho estado Nº E-1407 de fecha 27 de abril de 2009, que sirvió de base para su remoción y retiro del cargo de Músico I (Corno II) y en consecuencia, solicitó su reincorporación a dicho cargo, con el pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir desde la fecha de su remoción y retiro, hasta el momento de su efectiva reincorporación.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 1º de octubre de 2010, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, siendo publicado el extenso del fallo en fecha 25 de noviembre de 2011, fundamentado en las consideraciones siguientes:

“De seguidas, pasa este Juzgado Superior al análisis previo de la condición de funcionario de carrera de la querellante que ha sido controvertida por las partes en el presente proceso, por cuanto el acto administrativo de remoción y retiro se fundamentó en que el cargo ocupado por ella de libre nombramiento y remoción por no estar clasificado como de carrera en el Registro de Información de Cargos (R.A.C.).
Al respecto, para demostrar su condición de funcionario de carrera la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER conjuntamente con la querella, produjo marcada con la letra ‘C’, copia simple de la constancia de trabajo, de fecha 15-4-1998 (sic), donde aparecen sus datos personales y la labor que como Músico desempeñaba al servicio de la Banda Oficial ‘Francisco Esteban Gómez’, desde julio del año 1996 hasta el 15-4-1998 (sic) (folio 25 de la primera pieza del expediente principal). Asimismo, acompañó distinguido con la letra ‘C-1’, original del Contrato de Servicio N° CS-0187-01 de fecha 22-10-2001 (sic), suscrito por el Gobernador del Estado (sic) y la querellante (folios 26 y 27 de la primera pieza del expediente principal). De acuerdo a estas pruebas documentales, el Tribunal considera que la funcionaria BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER no ostentaba la condición de funcionaria de carrera antes de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, porque aún cuando fue nombrada como Músico, posteriormente fueron contratados sus servicios por cuatro (4) meses.
Sin embargo, la querellante luego de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, fue nombrada para desempeñar el cargo de Corno II, según nombramiento de fecha 10-1-2002 (sic), como integrante de la Banda Oficial del Estado (sic) ‘Francisco Esteban Gómez’, adscrita a la Secretaría General de Gobierno (folio 28 de la primera pieza del Cuaderno Principal), sin haber participado en concurso alguno para ello. El referido nombramiento fue publicado en Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta, Número Ordinario, de fecha 31-1-2002 (sic), (folios 29 al 32 de la primera pieza del expediente) y participado a la querellante, de acuerdo al oficio N° SGG-OF-0133-09 de fecha 19-6-2009 (sic), distinguido con la letra ‘C-3’, por Secretario General de Gobierno. Dicha Gaceta Oficial aportada en copia certificada se aprecia y valora como fidedigna de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
Ahora bien, con relación al alegato de (sic) que en el Registro de Asignación de Cargos (RAC) presentado por la representación judicial de la Gobernación aparece que el mencionado cargo de CORNO II como ‘NC’, grado 99, y por tanto se trataría de un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción por su representada, el Tribunal considera que el órgano querellado no presentó el Manual Descriptivo de Cargos para verificar las tareas y actividades que realiza un Músico que toca el aludido instrumento en la Banda Oficial del Estado (sic) ‘Francisco Esteban Gómez’ y calificarlas como de confianza, por lo que se hace preciso aplicar, en el caso en concreto, ante la falta de antecedentes administrativos, el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece lo siguiente: ‘Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’
Aplicando la disposición legal anteriormente transcrita al caso que nos ocupa, se advierte que no fue demostrado en autos por la parte querellada, que las funciones desempeñadas por la querellante en el ejercicio del aludido cargo de CORNO II exigiera un alto grado de confidencialidad por parte del Secretario de Gobierno de la Gobernación del estado Nueva Esparta, como autoridad del órgano al cual está adscrita la Banda Oficial del Estado (sic) ‘Francisco Esteban Gómez’, ni tampoco se encuadran dentro de las actividades ‘…de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’ , requerida por el mencionado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para calificar el cargo de confianza, en virtud de lo cual el Tribunal considera que el cargo de CORNO II desempeñado por la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER no es de confianza y por tanto, dicha funcionaria no era de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública Estadal. ASÍ SE DECIDE.

(…Omissis…)

Aplicando el aludido criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, el Tribunal concluye que la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER para el día 1°-5-2009 (sic), fecha en que se hacía efectiva su remoción y retiro, gozaba de estabilidad provisional o transitoria teniendo derecho a mantenerse en el cargo hasta que el mismo fuera llamado a concurso público. ASÍ SE ESTABLECE.
En este sentido, el Tribunal advierte que de la revisión del Registro de Asignación de Cargos (R.A.C.) ‘ACTUAL PROPUESTA 2010’, cursante a los folios 44 al 46 de la segunda pieza del expediente, traído a los autos por la representación judicial de la querellada, sólo consta un cargo vacante de MÚSICO I en la Banda Oficial del Estado (sic) ‘Francisco Esteban Gómez’ (folio 45), adscrita a la Secretaría de Gobierno, que el Tribunal presume sea el cargo de CORNO II que desempeñaba la ciudadana removida y retirada, BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER, antes identificada, cuando los Músicos ALBERTO SILVA, JESÚS PACHECO y LEONARDO CAMPOS, titulares de las cédulas de identidad N° V-9.306.341, V-13.424.875 y V-5.891.257, respectivamente, quienes aparecen aún laborando o como personal activo de la misma en el mencionado ‘RAC’, según consta de los números 25, 39 y 54, en el orden indicado, correspondiente a los folios 45 y 46 de la segunda pieza del expediente, no obstante que ellos también fueron removidos y retirados por el Gobernador Encargado HENRY MILLÁN LUGO, mediante Decretos Números 204, 208 y 203, todos de fecha 28-4-2009 (sic), lo cual denota una clara y evidente violación no sólo del debido proceso, si efectivamente el órgano querellado quería cumplir con la reducción de personal propuesta en la aludida Banda ya que mantuvo trabajando a los funcionarios que había previamente removido y retirado, sino también que vulneró el ‘Principio de No Discriminación’ consagrado en la Carta Magna, al haberla escogido a la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER, para excluirla de la carrera administrativa sin procedimiento previo de destitución y lesionándole su derecho a la estabilidad provisional o transitoria. ASÍ SE DECIDE.

(…Omissis…)

De acuerdo a la norma constitucional transcrita, en principio, no caben en nuestro ordenamiento jurídico tratamientos que impliquen o involucren una desigualdad de los ciudadanos ante la ley, lo cual también se refleja en las disposiciones estatutarias que regulan las relaciones de empleo público. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que no existe desigualdad cuando las circunstancias de hecho del caso concreto permiten entender que las situaciones no son equivalentes. De manera que, ante situaciones desiguales, el tratamiento debe ser desigual y, en este sentido, observamos que la propia ley estatutaria garantiza los derechos que le corresponden a los funcionarios públicos dentro de sus respectivas categorías, es decir, en el caso de los contratados y obreros la Ley del Estatuto de la Función Pública los excluye de su aplicación, pero estableciendo que su tratamiento debe estar regido por la legislación laboral y las controversias que al efecto se susciten con la prestación de sus servicios, en el ámbito público, han de dirimirse ante la jurisdicción laboral. Asimismo, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ejecución de los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que los funcionarios de carrera administrativa gozan de estabilidad absoluta y no podrán ser retirados sino en los casos expresamente previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, de otro lado, se observa que en el supuesto de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no gozan de dicha estabilidad pueden, al término de su relación funcionarial, exigir el pago de sus prestaciones sociales como derechos constitucionales adquiridos con ocasión del vínculo que mantuvieron con la Administración Pública.
De allí que los procedimientos que la Constitución y la ley estatutaria contemplan para las distintas categorías de empleados y funcionarios públicos, se aplican en virtud de las diversas situaciones jurídicas que no son equivalentes, pero no por ello, los mismos generan desigualdad ante la ley, ya que, por una parte, la propia ley los contempla y garantiza con tal previsión que los derechos constitucionales y legales que le corresponden sean respetados; y por otra parte, porque ante casos desiguales, los tratamientos establecidos en la ley deben ser también desiguales, precisamente, para atender las características que le son propias.
Aplicando todo lo expuesto precedentemente, se advierte que existe una desigualdad evidente que permite sostener un trato desigual para los funcionarios públicos que fueron objeto de la medida de reducción de personal con relación a los otros funcionarios que la Administración Pública ha decidido que deben permanecer en sus cargos, ya que la querellante que había sido removida conjuntamente con otros Músicos iguales a ella, fue retirada mientras que los funcionarios ALBERTO SILVA, JESÚS PACHECO y LEONARDO CAMPOS, titulares de las cédulas de identidad N° V-9.306.341, V-13.424.875 y V-5.891.257, respectivamente, se mantuvieron en sus cargos para el año 2010, según consta del aludido Registro de Asignación de Cargos de la Secretaría de Gobierno, siendo retirada de la mencionada Banda. Tal circunstancia viola el principio constitucional de no discriminación, ya que en nuestro marco constitucional todas las personas, sólo por el hecho de ser parte del género humano, no merecen un trato desigual e injusto por razones de color, sexo, nacionalidad, edad o condición social o individual y lo único que, a todo evento, pudiera justificar un trato desigual es un interés supremo que también estuviera protegido por la Constitución como, por ejemplo, la seguridad y defensa de la Nación, lo cual no ha sucedido en el presente caso.
En consecuencia, la exclusión que hizo la Gobernación del estado Nueva Esparta, de la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER además de violar el debido procedimiento administrativo, vulneró y menoscabó los derechos funcionariales de la mencionada ciudadana, quien ocupaba para el momento de su remoción y retiro el cargo de Corno II, adscrito a la Secretaría de Gobierno de la Gobernación del Estado (sic) Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.-
Igualmente, se observa que el Decreto por el cual se remueve y retira a la querellante, distinguido con el N° 205, es de fecha 28-4-2009 y aparece publicado en una Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta, signada bajo el Número Extraordinario N° E-1407 en una fecha anterior 27-4-2009 (sic), lo cual constituye una irregularidad grave que no puede obviar este Tribunal y al efecto el artículo 25 de la Constitución del Estado (sic) Nueva Esparta publicada en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta Número Extraordinario E-060 de fecha 29-12-2000, establece que: ‘Para que produzcan efectos jurídicos de carácter general, los decretos y demás resoluciones administrativas deberán publicarse en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta y entrarán en vigor desde la fecha de su publicación o la posterior que en ellos se indique’.
De manera que, si la publicación en la Gaceta Oficial se produce con anterioridad a la emisión del acto administrativo, ésta carecería de autenticidad y vigor legal, ya que aún no se ha producido, como en efecto sucedió en el presente caso, ya que el Decreto N° 205, que retira del cargo a la querellante se dictó el día 28-4-2009 (sic) y se publicó el día anterior a éste en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1407 de fecha 27-4-2009 (sic), lo cual constituye una irregularidad de tal gravedad que dicha publicación no merece autenticidad y afecta de validez la misma. ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, este Juzgado Superior declara la nulidad del Decreto N° 205 de fecha 28-4-2009 (sic), mediante el cual se remueve del cargo de CORNO II a partir del 1°-5-2009 (sic), a la querellante y se le retira de la Gobernación del Estado (sic) Nueva Esparta y ordena la reincorporación de la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER al aludido cargo, hasta que sea provisto el mismo a través del concurso público al que está obligado realizar la Gobernación del estado Nueva Esparta, el cual la querellante tendrá el derecho a participar y la Administración Pública Estadal deberá, mediante los baremos que deben ser diseñados al efecto, dar preferencia a la recurrente en el citado concurso con relación a los demás aspirantes, dada la experiencia que ya tiene desde el año 1996 cuando ingresó irregularmente a la Banda Oficial ‘Francisco Esteban Gómez’. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de la nulidad previamente declarada del acto de remoción y retiro de la querellante, se ordena a la Gobernación del estado Nueva Esparta el pago de los sueldos dejados de percibir, complementos y demás beneficios laborales que le hubieren correspondido, desde el día 1°-5-2009 (sic), oportunidad en que se produjo su egreso de la Administración Pública Estadal hasta la fecha en que el órgano querellado de cumplimiento voluntario a la presente sentencia en caso de que sea confirmada, o en su defecto, hasta que se verifique su efectiva reincorporación, cuyas cantidades serán determinadas mediante la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto que designará el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso. ASÍ SE DECIDE.
Vista la nulidad del acto de remoción y retiro decretada por este Juzgado Superior, en ejercicio de la potestad restablecedora de situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por la parte querellante, resulta inoficioso pronunciarse sobre los vicios de nulidad denunciados por la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER, antes identificada. ASÍ SE DECIDE.

V.
DISPOSITIVA:

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.998.344, domiciliada en la Urbanización 5 de Julio, final Vereda 1, Calle Salazar, casa s/n, sector Tari-tari, Juan Griego, Municipio Gaspar Marcano del Estado (sic) Nueva Esparta, contra acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio Número DRRHH Nº 01515-09, de fecha 30-4-2009 (sic), y el Decreto Nº 205, emanado de la Gobernación del Estado (sic) Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial Número Extraordinario E-1407, de fecha 27-4-2009. SEGUNDO: Se ordena a la Gobernación del Estado Nueva Esparta reincorporar a la prenombrada querellante al cargo CORNO II, adscrito a la Secretaria General de Gobierno de la Gobernación del Estado (sic) Nueva Esparta, y, en consecuencia, al pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, desde la fecha de su remoción y retiro, 30-4-2009 (sic), hasta la oportunidad en que sea solicitada la ejecución voluntaria del fallo definitivamente firme mas los aumentos decretados por el Ejecutivo Estadal y asignados al mencionado cargo, durante ese lapso de tiempo. TERCERO: No hay condenatoria en costas para la Gobernación del Estado (sic) Nueva Esparta…” (Mayúsculas del fallo).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 17 de abril 2012, la Abogada Victoria Navia Quintero, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Beglys Viana Jasper, contra la referida Gobernación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Alegó, que la recurrida adolece del vicio de incongruencia positiva (ultrapetita), establecido en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, al apartarse de lo alegado y probado, toda vez que se evidencia tanto de la pretensión de la querellante, como de las excepciones y defensas opuestas por el Órgano querellado, así como de las pruebas promovidas por ambas partes, que la condición de funcionario público de carrera de la querellante no fue demostrada en la traba de la litis ni en el debate procesal, sino que fue otorgada de forma “…ultrapetita por la Juez de la Recurrida…” (Resaltado de origen).

Que, la recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa, violando así el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en el vicio de nulidad previsto en el artículo 244 eiusdem, toda vez que el A quo no valoró ni se pronunció sobre las defensas opuestas por la Representación Judicial del estado Nueva Esparta, en el momento de dar contestación al recurso y en la presentación del escrito de promoción de pruebas en lo referente al cumplimiento del debido proceso durante la configuración del acto administrativo impugnado.

A su vez, denunció que la recurrida viola el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, debido a que “…la Juez de la recurrida en nada analiza las defensas de mi representada, por lo que no decidió sobre la defensa opuesta por esta representación judicial, sino, que incumplió no solo con los elementos y requisitos esenciales previstos en la Ley para la validez de las sentencias sino con los criterios jurisprudenciales, antes citados, modificando incluso opiniones dictadas por la misma Juez…”.

Solicitó, que “…sea declarado CON LUGAR el Recurso de apelación anunciado (…) y por vía de consecuencia, solicitó se REVOQUE el fallo apelado y se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado…” (Mayúsculas, resaltado y subrayado de origen).

IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de abril de 2012, la Abogada Margarita Marlene Nassane, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Beglys Viana Jasper, presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Manifestó, que en fecha 25 de noviembre de 2011, el Juzgado A Quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº DRRHH 01515-09 de fecha 30 de abril de 2009 y contra el Decreto Nº 205, publicado en la Gaceta Oficial Nº E-1407del estado Nueva Esparta de fecha 27 de abril de 2009, declarando la nulidad absoluta de ambos actos, por violación del principio de no discriminación, del derecho al debido proceso, consagrados en los artículos 21 numerales 1 y 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, además por haber transgredido el límite de la discrecionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, por esas razones la recurrida ordenó la reincorporación de la querellante al cargo de Corno II, adscrita a la Secretaría General de la Gobernación del estado Aragua y por vía de consecuencia el pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir desde el 30 de abril de 2009, fecha de su remoción y retiro, hasta la de su efectiva reincorporación.

Señaló, respecto a la denuncia formulada por la parte apelante de infracción de los artículos 12 y 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, que el Juez A quo “…jamás señaló que la querellante fuera una funcionaria de carrera, al contrario, dejó claro que no lo era, pero en virtud del nombramiento expedido por la Gobernación del Estado (sic) Nueva Esparta ésta gozaba de estabilidad provisional en su cargo hasta que fuera llamada a concurso…”.

Que, respecto a la denuncia de infracción del artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil y la consecuente configuración del vicio de incongruencia negativa dispuesto en el artículo 244 eiusdem “…el alegato de la formalizante es infundado, toda vez que la Juez de la recurrida no incurrió en la citada incongruencia negativa denunciada…”.

Solicitó, que el recurso de apelación sea declarado sin lugar y sea confirmada la decisión del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 23 de febrero de 2012, por la Abogada Lucía Salazar Fermín, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, se observa que:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Corte Primera da de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la procedencia del desistimiento del recurso de apelación interpuesto, formulado por la Representación Judicial de la parte querellada en fecha 1º de agosto de 2013 y a los efectos, se observa:

En fecha 1º de agosto de 2013, la Abogada Ana Zulueta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, consignó diligencia mediante la cual expuso lo siguiente: “Procedo en este acto a desistir en nombre de mi representada, como en efecto desisto, del recurso de Apelación por ella interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Desistimiento que hago con autorización plena y suficiente del ciudadano Gobernador del Estado (sic) Nueva Esparta G/J Carlos Mata Figueroa…”.

En tal sentido, es necesario resaltar que tal como lo señala la doctrina, el desistimiento es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o el interesado, ya sea del procedimiento incoado, para reclamar judicialmente algún derecho, o en fin, de algún recurso que hubiere interpuesto (Ver. BORJAS, Arminio “Comentarios al Código de Procedimiento Civil” 6ª Edición. Caracas, Venezuela. 1984).

Visto lo anterior, esta Corte observa que los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.

“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

“Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

En concordancia con las normas citadas, el artículo 154 eiusdem, dispone que:

“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (Negrillas de esta Corte).

Considerando las disposiciones que anteceden, se observa que para homologar el desistimiento de la acción o del procedimiento, debe verificarse lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.

Así, conforme al poder otorgado por el ciudadano Gobernador del estado Nueva Esparta G/J Carlos Mata Figueroa, a la Abogada Ana Luisa Zulueta Rodríguez, que cursa del folio ciento treinta y cinco (135), se verifica la autorización plena y suficiente conferida a la referida Abogada Ana Luis Zulueta para “…que realice las actuaciones legales tales como convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, conciliar o utilizar cualquier otro medio alternativo para la solución de conflicto, en los juicios identificados con la siguiente nomenclatura AP42-R-2011-001343, AP42-R-2011-001349, AP42-R-2011-001351, AP42-R-2011-001358, AP42-R-2011-001353 Y AP42-R-2012-000302 …” (Resaltado de esta Corte).

En tal sentido, visto el estado y capacidad procesal de la Representación Judicial de la parte querellada en el presente caso, que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento, realizado en fecha 1º de agosto de 2013, por la Apoderada Judicial del estado Nueva Esparta, Abogada Ana Luisa Zulueta en el recurso de apelación que ejerciera la Representación Judicial del referido estado contra la sentencia dictada en fecha en fecha 25 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Beglys Viana Jasper Natera Quijada, debidamente asistida por el Abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, contra los actos administrativos contenidos el primero, en el oficio Nº DRRHH-01515-09 de fecha 30 de abril de 2009 y el segundo, en el Decreto Nº 205, publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Nº Extraordinario E-1407 de fecha 27 de abril de 2009, emanados de la Gobernación del estado Nueva Esparta. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por la Abogada Lucía Salazar Fermín, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER, debidamente asistida por el Abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, contra los actos administrativos contenidos el primero, en el oficio Nº DRRHH-01515-09 de fecha 30 de abril de 2009 y el segundo, en el Decreto Nº 205, publicado en la Gaceta Oficial Nº Extraordinario E-1407 del estado Nueva Esparta de fecha 27 de abril de 2009, emanados de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
2. HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento, realizado por la Abogada Ana Zulueta, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Órgano querellado, en el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER, debidamente asistida por el Abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, contra los actos administrativos contenidos el primero, en el oficio Nº DRRHH-01515-09 de fecha 30 de abril de 2009 y el segundo, en el Decreto Nº 205, publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Nº Extraordinario E-1407 de fecha 27 de abril de 2009, emanados de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-000302
MEM/