TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-O-2013-000061

En fecha 23 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1199-13 de fecha 12 de julio de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió la copia certificada del expediente contentivo del amparo cautelar interpuesto de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, por el ciudadano JAVIER JOSÉ NAVARRO ZAMORA, titular de la cédula de identidad Nº 16.456.072, debidamente asistido por la Abogada Kendrina de los Ángeles Torres Montiel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 108.575, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto en fecha 3 de julio de 2013, la apelación interpuesta el 2 de ese mismo mes y año, por la Abogada Kendrina Torres, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Javier José Navarro Zamora, contra la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2013, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Improcedente el amparo cautelar interpuesto.

En fecha 25 de julio de 2013, se dio cuenta a esta Corte.

En esa misma fecha, esta Corte designó como Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL AMPARO CAUTELAR CONJUNTO CON EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 15 de marzo de 2013, el ciudadano Javier Navarro, debidamente asistido por la Abogada Kendrina Torres, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó, que “Interpone recurso de nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad, conjuntamente con amparo cautelar en contra de la vía de hecho realizado por la Gobernación del Estado (sic) Zulia, en donde para el día veintiocho (28) de diciembre del año 2012, toma la decisión sin realizar notificación alguna a mi persona, de retirarme de la nomina del Ejecutivo Regional y por lo tanto despedirme indirectamente al ejercicio del cargo de Director General en la Secretaria de Cultura, Hecho devenido de este organismo de la administración pública regional que está viciado de nulidad, ya que se desconocen y se violentan los derechos legales y constitucionales a la maternidad, paternidad, inamovilidad, principio de legalidad, derecho a la defensa, materializados inclusive en la ausencia absoluta del procedimiento legal que debe contener todo acto administrativo”.

Señaló, que ingresó “…como Funcionario al servicio de la Gobernación del Estado (sic) Zulia el día diez (10) de Diciembre (sic) del año 2008, desempeñando el cargo de Director General de la Secretaría de Cultura…”.

Que, “Para el día veintiocho (28) de Diciembre (sic) del año 2012, se le cancelo (sic) la segunda quincena del mes ya nombrado a todos los trabajadores dependientes del Poder Ejecutivo Regional, siendo el hecho que en dicha fecha, no me fue cancelado nada por concepto del salario de mi quincena, hasta la presente fecha incluso, es decir ya son seis (06) quincenas caídas por concepto de pago de salario, y el pago del cincuenta por ciento (50%) del beneficio de los aguinaldos ya cancelados en el mes de Enero (sic) a la nomina de trabajadores del Ejecutivo Regional, que también se me adeuda”.

Alegó, que en fecha 7 de enero de 2013, dirigió comunicación a la Secretaría de Cultura con atención al Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de dicha dependencia administrativa, informando que se encontraba amparado de la inamovilidad laboral por fuero paternal, de conformidad con el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y que por lo tanto, al mismo le es aplicable aún siendo funcionario de libre nombramiento y remoción, informando a su favor lo previsto en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que, el referido acto, “…viola flagrantemente el derecho legal y constitucional que me ampara de seguir en mi puesto de trabajo, hasta tanto mi hijo cumpla los dos (2) años de edad. Razones por las cuales, en la oportunidad, ocurro ante este organismo Jurisdiccional para que declare la nulidad de la vía de hecho, y sea reintegrado a mi puesto de trabajo y a mis funciones, y se me cancele a su vez los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales que pudieran generarse hasta el momento de la correspondiente reincorporación al cargo”.

En cuanto al derecho alegado, dijo que “…el ente querellado (…) quebrantó mi derecho a la defensa y al debido proceso, ya que al hacerlo lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento de calificación que amerita para desafectar éste fuero paternal (…) [por lo que] se encuentra inmerso en el vicio contenido en el numeral 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) [y que asimismo], se violaron los artículos 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también los artículos 339 y 331 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras; lo cual acarrea la Nulidad Absoluta de dicho acto devenido del Poder Ejecutivo Regional del Estado (sic) Zulia” (Corchetes de esta Corte).

Con base a los alegatos anteriores, solicitó que, “Se declare la nulidad absoluta de la vía de hecho en el cual el Ejecutivo Regional procedió a, retirarme dé la nomina, procediendo al despido indirecto de mi persona JAVIER JOSE (sic) NAVARRO ZAMORA (…). En el ejercicio del cargo de Director General de la Secretaria de Cultura del Estado (sic) Zulia (…) Se ordene la inmediata reincorporación al puesto y a las funciones que venía desempeñando como Director General de la Secretaría de Cultura del estado Zulia, o me ubique en otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de dicho organismo (…) Se ordene el pago de los seis (06) salarios dejados de percibir, hasta la fecha, con las respectivas incidencias que se hayan suscitado; además se ordene el pago del 50% aguinaldos ya cancelados en el mes de Enero (sic) del 2013 por el Poder Ejecutivo Regional; aumentos salariales y demás beneficios legales, seguro social, paro forzoso, fondo de ahorro obligatorio para la vivienda, todo ello desde la fecha del ilegal despido hasta la efectiva y real reincorporación a dicho cargo, que se reconozca el tiempo transcurrido en juicio, y se ordene el pago de los intereses sobre las cantidades adeudadas de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas de la cita).

Que, la “…presente querella funcionarial sea tramitada y sustanciada conforme derecho y sea declarada CON LUGAR en la sentencia definitiva con los demás pronunciamientos de ley que sean procedentes” (Mayúsculas de la cita).

Solicitó además, que se decretara medida cautelar de amparo a los fines que “SE SUSPENDAN LOS EFECTOS DE LA VIA (sic) HECHO producido por la Gobernación del Estado (sic) Zulia, en lo referente al despido indirecto que se me produjo al retirarme de la nómina del Ejecutivo Regional. Y ordene en tal sentido, la consecuente reincorporación inmediata a mi cargo y mis funciones de DIRECTOR GENERAL DE LA SECRETARIA (sic) DE CULTURA DEL EJECUTIVO REGIONAL DEL ESTADO ZULIA, ordenando a dicho ente público administrativo el pago de las remuneraciones dejadas de recibir hasta la fecha, es decir, lo transcurrido desde el veintiocho (28) de diciembre de 2012 hasta el día en que sea ejecutada la presente solicitud de Medida de Amparo Cautelar, es decir las quincenas que se me adeudan, y el cincuenta por ciento (50%) restante de los aguinaldos correspondientes al año 2012 que ya fueron canceladas por la Gobernación del Estado (sic) Zulia en el mes de Enero y que se me adeuda. Todo ello en base al salario por mí devengado equivalente a un monto de bolívares de 10.743,46…” (Mayúsculas de la cita).

En cuanto al fumus boni iuris, alegó que “…se encuentra principalmente sustentado en la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en los artículos 75 y 76 de la carta magna (…) Violación que se verifica con la copia certificada de la partida de nacimiento de mi hijo JAVIER ALEJANDRO NAVARRO TORRES, anexa a este escrito (…) quien en la actualidad tiene ya Once (11) meses de edad. Y se le está generando un daño irreparable por obstruir dicha decisión administrativa a la manutención del mismo, y al resguardo de su salud” (Mayúsculas de la cita).

Respecto al peligro en la mora, manifestó que su “…irreparabilidad del daño se patentiza en que los gastos cotidianos para la manutención de su familia son `actualmente insostenibles e impostergables`”.

Que, “…el personal que trabaja en las Oficinas Central de Personal de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, le manifiesta que al ser retirado de la nomina de dicha institución, ni su familia ni él gozan de la cobertura del seguro médico que brinda el Ejecutivo Regional a sus empleados y por tanto, ante una eventual emergencia médica su familia y él quedarían desamparados, lo cual se traduce en un innegable perjuicio para la salud con consecuencias irreparables hasta para el hijo”.

Finalmente, que “…con fundamento en lo expuesto, solicito al tribunal que decrete la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, y en consecuencia se ordene la reincorporación inmediata de mi persona, al cargo de DIRECTOR GENERAL DE LA SECRETARÍA DE CULTURA DEL EJECUTIVO REGIÓNAL DEL ESTADO ZULIA, ordenando al precitado ente público, que cancele el pago de los seis (06) salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, así como también el disfrute para mí y mi familia del seguro médico, hasta tanto se resuelva el fondo de la querella funcionarial” (Mayúsculas de la cita).

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

El Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó decisión en fecha 12 de abril de 2013, mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo cautelar ejercida por el ciudadano Javier José Navarro Zamora, con base en las consideraciones siguientes:

“(…) Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Ver, sentencia de la Sala Político Administrativa No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001).
Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados.
Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Al respecto observa este Juzgado que los alegatos que esgrimió la parte actora para sustentar su petición de amparo cautelar, son los mismos que empleó para fundamentar la querella, esto es, la presunta transgresión del derecho a la protección integral a la familia (paternidad) consagrados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, estima este Órgano Jurisdiccional que determinar en esta incidencia cautelar la violación de tales derechos constitucionales, ameritaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, el cual no puede ser realizado en esta etapa del proceso, imposibilitando así, según criterio de este Órgano Jurisdiccional, constatar prima facie la existencia de una presunción grave de violación al derecho constitucional señalado por la parte actora. Así se decide.
En virtud de los anteriores argumentos y en razón que de los fundamentos expuestos por el accionante, se declara improcedente la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia de fecha 12 de abril de 2013, la cual declaró Improcedente el amparo cautelar ejercido y al respecto, se observa lo siguiente:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

La norma transcrita establece que contra las decisiones de amparo constitucional autónomo o de manera cautelar dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.
Aunado a lo anterior, cabe destacar la sentencia N° 2.386 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1º de agosto de 2005 (Caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), mediante la cual ratificó el criterio establecido en sentencia Nº 87 emanada de la mencionada Sala, de fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de los Andes), indicando que, “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos se pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.

Lo anterior, se ratificó en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, cuando en el artículo 24, numeral 7 se atribuyó a la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativa hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción.

En el caso de autos, como ya se precisó, se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por lo que, en aplicación de lo anteriormente señalado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la referida apelación. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada la competencia, pasa esta Corte a conocer en Alzada la apelación ejercida por la parte recurrente, contra la decisión del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictada en fecha 12 de abril de 2013, que declaró Improcedente el amparo cautelar incoado en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de suspender los efectos del acto impugnado.

Se dio inicio a la presente controversia, en virtud del amparo cautelar conjunto con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 15 de marzo de 2013, por el ciudadano Javier José Navarro Zamora, debidamente asistido por la Abogada Kendrina de los Ángeles Torres Montiel, contra la Gobernación del estado Zulia, en razón de su inconformidad con el acto de retiro de la nómina del Ejecutivo Regional de dicha Gobernación, a la cual fue objeto en fecha 28 de diciembre de 2012.

En ese sentido, se evidencia que la parte recurrente manifestó que ingresó como funcionario a la Gobernación del estado Zulia, en fecha 10 de diciembre de 2008, con el cargo de Director General de la Secretaría de Cultura, es decir, en un cargo de libre nombramiento y remoción (Vid. folio 10 del presente expediente).

Asimismo, se observa que la parte recurrente alegó que a partir del 28 de diciembre de 2012, que “…no [le] fue cancelado nada por concepto del salario de [su] quincena, hasta la presente fecha…”, por lo que–a su decir- se le retiró de la Administración Regional de una manera indirecta, violentándosele así su “…derecho a la defensa y al debido proceso, ya que al hacerlo lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento de calificación que amerita para desafectar éste fuero paternal (…) [y que asimismo], se violaron los artículos 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también los artículos 339 y 331 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras…” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente, que “…con fundamento en lo expuesto, solicito al tribunal que decrete la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, y en consecuencia se ordene la reincorporación inmediata de mi persona, al cargo de DIRECTOR GENERAL DE LA SECRETARÍA DE CULTURA DEL EJECUTIVO REGIÓNAL DEL ESTADO ZULIA, ordenando al precitado ente público, que cancele el pago de los seis (06) salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, así como también el disfrute para mí y mi familia del seguro médico, hasta tanto se resuelva el fondo de la querella funcionarial” (Mayúsculas de la cita).

Ahora bien, se advierte que el Juzgado A quo declaró Improcedente el amparo cautelar luego de estimar que “…los alegatos que esgrimió la parte actora para sustentar su petición de amparo cautelar, son los mismos que empleó para fundamentar la querella, esto es, la presunta transgresión del derecho a la protección integral a la familia (paternidad) consagrados en los artículos 75 y 76 del de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

De lo anterior, esta Corte debe señalar que el objeto del amparo conjunto en el proceso contencioso administrativo funcionarial, tiene por objeto pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, lo cual no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo, sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho constitucional o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, cosa que en la decisión apelada in commento no se aprecia en momento alguno, dado el razonamiento en que–supuestamente- la parte recurrente al alegar la violación del derecho constitucional de la protección familiar, establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mismo configuraba un alegato tendiente a desarrollar el fondo del asunto, lo cual en el amparo cautelar es óbice resolverlo.

Ello así, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo establece que siendo tales alegatos referidos por la recurrente en cuanto a la protección del derecho constitucional familiar, tanto para el recurso contencioso administrativo funcionarial, como para el amparo cautelar interpuesto, el mismo no es obstáculo –tal y como lo hizo así ver el A quo- para ser estudiado en fase constitucional, pues el mismo configura un supuesto de dicha naturaleza, el cual se enmarca dentro de los parámetros de estudio en tal fase preliminar, pues así lo ha dictaminado la jurisprudencia que: “…la doctrina de este Máximo Tribunal ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el amparo constitucional ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada…” (Vid. sentencia Nº 01740 de fecha 31 de octubre de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Universidad Central de Venezuela contra el Ministro del Trabajo”).

Entonces, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial reiterada en la jurisdicción contencioso administrativo, la cual implica también la funcionarial, en la misma se deben estudiar los alegatos y las pruebas que sean tendientes a la procedencia de la medida cautelar de amparo de forma preliminar, es decir, con carácter de presunción de verosimilitud sobre tales alegatos y pruebas, sobre el derecho constitucional que se invoca como vulnerado, de modo que, al observarse que el A quo no tomó en cuenta la doctrina antes referida, es por lo que debe este Órgano Judicial declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la Representación Judicial del ciudadano Javier José Navarro Zamora y en consecuencia, por razones de orden público en cuanto a la aplicación debida del procedimiento cautelar de amparo conjunto, se REVOCA la decisión adoptada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 12 de abril de 2013, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano. Así se declara.

Declarado lo anterior, es de señalar que para el análisis del amparo cautelar solicitado consistente en la suspensión de efectos del mencionado acto administrativo, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Editorial Civitas, 1995. p. 298).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: “Marvin Enrique Sierra Velasco”), ha fijado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Ello así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo (como en este caso funcionarial) conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez Constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso judicial y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías de esa naturaleza, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en dicha Ley Fundamental o en los instrumentos internacionales relativos a los derechos esenciales al ser humano.

De lo anterior, se desprende que esta pretensión de naturaleza cautelar se caracteriza porque tiende a prevenir algún riesgo o daño que pueda causar la amenaza o violación de un derecho constitucional, a través de la suspensión de efectos del acto que se recurre. De manera que tiene un carácter accesorio e instrumental que hace posible asumirla en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose sólo en que el amparo cautelar debe aludir sólo a la violación o amenaza de violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que, por su trascendencia, hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida que se solicite.

Ello así, esta Corte debe destacar los requisitos esenciales, a los fines de la procedencia de la cautela constitucional solicitada y con base a ella, tenemos en primer lugar al fumus boni iuris, el cual consiste en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada debe invocar derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, con base a la interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual la jurisprudencia ha establecido que, “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, -como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina-, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.

Ahora bien, es de destacar que en cuanto a la cautela de amparo solicitada, la parte recurrente pidió que la misma se ordenara, dado que se encuentra circunscrita la fama del buen derecho, “…sustentad[a] en la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en los artículos 75 y 76 de la carta magna (…) Violación que se verifica con la copia certificada de la partida de nacimiento de mi hijo JAVIER ALEJANDRO NAVARRO TORRES (…) quien en la actualidad tiene ya Once (11) meses de edad…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Ahora bien, considera esta Corte necesario traer a colación el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando Silo sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán,’ derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Es por ello, que de lo anterior se observa que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta un año después de nacido el neonato, es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tiene el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad4 de la obligación alimentaria”.

Aunado a lo anterior, es importante destacar que la Ley Para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, la cual regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8 con base en los siguientes términos:

“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.

En este mismo orden de ideas, pero de manera más equiparable y en consonancia con los postulados constitucionales laborales, se debe destacar lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras, el cual prevé que:

“Licencia por paternidad
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años” (Destacado de esta Corte).

De acuerdo al artículo citado, se observa que de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabadores y Trabajadoras, se amplía mucho más el derecho constitucional de la protección a la familia de conformidad a los establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto por cuanto la familia constituye el núcleo central para la formación de la sociedad en virtud del cumplimiento a seguir del cometido del Estado venezolano como una sociedad de derecho social y de justicia, respectivamente.

En corolario con lo anterior, esta Alzada observa que consta en autos el Acta Nº 325 de fecha 24 de abril de 2012, inserta en el Tomo Nº 2, folio 1 del segundo trimestre del mismo año, emitida por la Delegada de Firma Accidental del Municipio Maracaibo del estado Zulia, de la cual se evidencia, al menos a principio no sólo el nacimiento del hijo del ciudadano Javier José Navarro Zamora, sino que a la fecha pareciera gozar de inamovilidad laboral, por lo que este Órgano Jurisdiccional considera que la valoración hecha por el A quo, respecto a las causales de derecho que determinan la reincorporación provisional del funcionario hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio al ente regional recurrido, no satisface por completo la pretensión del recurrente, el cual busca en primer término anular el acto, mediante el cual se le retiró y su reincorporación de manera permanente a sus labores funcionariales.

En este sentido, corresponde a esta Alzada verificar si realmente existe presunción grave del buen derecho y el riesgo manifiesto de perjuicio, tal como lo alegara la parte recurrente en su escrito libelar.

Ahora bien, en consonancia con lo anterior, observa esta Alzada, el Acta de Nacimiento del menor Javier Alejandro Navarro Torres, expedida por la Delegada de Firma Accidental del Municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual reza que es hijo del ciudadano Javier José Navarro Zamora y establece que el neonato nació en fecha 4 de abril de 2012, lo que evidencia, vale decir, siete (7) meses antes del acto que configuró el retiro de la Administración Regional del estado Zulia, de fecha 28 de diciembre de 2012, entiéndase con ello, que el menor para esta fecha no ha cumplido los dos (2) años de nacido, tiempo de preclusión legal para ampararse en el beneficio de la estabilidad generado por el fuero paternal, esto de conformidad a lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y trabajadoras.

Es por ello, en corolario con el párrafo ut supra, estima esta Corte que no es un hecho irrefutable la estabilidad que genera el fuero paternal, así como su período de vigencia contentivo de dos (2) años a partir del nacimiento del menor, el cual para el caso de marras la verificación de estos supuestos legales estuvo sobrevenida con la consignación del Acta de Nacimiento por parte del recurrente, la cual se constituye como un medio de prueba de la circunstancia y del derecho reclamado.

En consonancia con lo anterior, esta Corte colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han otorgado un interés superior a la protección de la familia, velando de no suprimir precipitadamente los medios necesarios para la manutención de los menores nacidos, hasta tanto no sea verificado a través de una decisión de fondo la adecuación o no del retiro del ciudadano Javier Navarro –en su condición de recurrente- o en su defecto, de cualquier otro mecanismo de desincorporación laboral de la cual son susceptibles –como en este asunto- los funcionarios públicos, siendo así, el retardo que presupone el proceso judicial principal (entiéndase el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en primera instancia), así como el daño inminente e inmediato, constituido por la imposibilidad que tiene el recurrente de cumplir con su obligación como jefe de familia proveyendo el sustento necesario a su menor hijo, componen elementos suficientes para comprobar, tanto la presencia de la presunción del buen derecho, esto es el fumus bonis iuris, como el periculum in mora, respectivamente. Así se decide.

Finalmente, debe destacar esta Corte que la medida cautelar de amparo acá otorgada obedece sustancialmente a la verificación del aún existente fuero paternal y no sobre el mérito del fondo del asunto, que no es otro, que el retiro del ciudadano Javier José Navarro Zamora del cargo de Director General de la Secretaría de Cultura de la Gobernación del estado Zulia, a partir del 28 de diciembre de 2012.

Por tanto, en atención a las consideraciones efectuadas, resulta forzoso para esta Corte DECLARAR (i) la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada; (ii) la suspensión de los efectos del acto de fecha 28 de diciembre de 2012, mediante el cual se retiró al mencionado ciudadano de la Administración Regional del estado Zulia y; (iii) la reincorporación provisional al cargo de Director General de la Secretaría de Cultura de dicho ente regional o a otro cargo de igual o superior jerarquía, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio incoado por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia o culmine el tiempo estipulado de esta protección cautelar, con los pagos o salarios efectivamente dejados de percibir desde la fecha de retiro, respectivamente. Así se declara.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. La COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la Abogada Kendrina de los Ángeles Torres Montiel actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JAVIER JOSÉ NAVARRO ZAMORA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 12 de abril de 2013, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado de manera conjunta en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

2. CON LUGAR la apelación interpuesta.

3. REVOCA la decisión emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

4. PROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada por el ciudadano Javier Navarro y en consecuencia, se ordena:

(i) la suspensión de los efectos del acto de fecha 28 de diciembre de 2012, mediante el cual se retiró al mencionado ciudadano de la Administración Regional del estado Zulia y;

(ii) la reincorporación provisional al cargo de Director General de la Secretaría de Cultura de dicho ente regional o a otro cargo de igual o superior jerarquía, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio incoado por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia o culmine el tiempo estipulado de esta protección cautelar, con los pagos o salarios efectivamente dejados de percibir desde la fecha de retiro, respectivamente.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-O-2013-000061
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,