JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-001994
En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1450-04, de fecha 7 de diciembre de 2004, proveniente del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana BEATRIZ ELENA ALTUVE CAMPOS, titular de la cédula de identidad Nº 5.408.787, debidamente asistida por la Abogada Rosa Espinoza Millán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 30.127, contra el INSTITUTO NACIONAL DE GERIATRÍA Y GERONTOLOGÍA (I.N.A.G.E.R.) hoy INSTITUTO NACIONAL DE LOS SERVICIOS SOCIALES (I.N.A.S.S.).
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 7 de diciembre de 2004, se oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 30 de septiembre de 2004, por el Abogado César Dasilva Maita, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 37.093, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 26 de agosto de 2004, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.
En fecha 18 de marzo de 2005, en virtud de la incorporación del Abogado Rafael Ortiz-Ortiz, esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Presidenta; Oscar Enrique Piñate Espidel, Vicepresidente y Rafael Ortiz-Ortiz, Juez.
En fecha 16 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Rosa González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 55.912, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la querellante, mediante la cual solicitó se fijara el procedimiento de Ley.
En fecha 28 de junio de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenándose la notificación de las partes, con excepción, de la parte querellante, visto que la misma se encontraba a derecho, advirtiéndoles que una vez constara en actas las notificaciones ordenadas, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, según el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem; transcurridos dichos lapsos se seguirá el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fijándose por auto separado el inicio de la relación de la causa y el lapso para la formalización de la apelación.
En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación Nros. 2005-3275 y 2005-3276, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) y Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 19 de julio de 2005, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER).
En fecha 21 de septiembre de 2005, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 19 de octubre de 2005, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidente; y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 6 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Rosa Espinoza Millán, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la querellante, mediante la cual solicitó se fijara el procedimiento de Ley.
En fecha 7 de abril de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 29 de noviembre de 2006; 14 de agosto, 26 de septiembre de 2007 y 11 de enero de 2008, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Rosa Espinoza Millán, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se fijara el procedimiento de Ley.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la forma siguiente: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 18 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Isabel Rehkoff, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 43.759, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la querellante, mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 10 de marzo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, acordándose la notificación del Presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) y de la Procuradora General de la República, conforme a lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, advirtiéndoles que una vez constara en actas sus notificaciones, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, según el artículo 14 ejusdem y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem; transcurridos dichos lapsos se siguió el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fijándose por auto separado el inicio de la relación de la causa.
En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación Nros. 2009-3107 y 2009-3108, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 6 de abril de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER).
En fecha 22 de abril de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 27 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Rosa Espinoza Millán, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la querellante, mediante la cual solicitó se fijara el procedimiento de Ley.
En fecha 1º de junio de 2009, encontrándose las partes a derecho respecto al auto de abocamiento dictado en fecha 10 de marzo de 2009 y transcurridos los lapsos fijados en el mismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez y se dio inicio a la relación de la causa, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante fundamentara la apelación ejercida.
En fecha 17 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Representación Judicial de la parte querellante.
En fecha 6 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Carmen García Farfán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 89.037, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS).
En esa misma fecha, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 13 de julio de 2009, ambas fechas inclusive.
En fecha 14 de julio de 2009, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, inclusive.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de promoción de pruebas, presentado por la Abogada Rosa Espinoza Millán, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante.
En fecha 21 de julio de 2009, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 22 de julio de 2009, visto el escrito de promoción de pruebas, presentado por la Representación Judicial de la parte querellante, se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 30 de julio de 2009, vencido como se encontraba el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 4 de agosto de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido el mismo en fecha 5 de agosto de 2009.
En fecha 6 de agosto de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró que no tenía materia sobre la cual decidir acerca de las pruebas promovidas por la parte querellante y ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, librándose en fecha 13 de agosto de 2009 el oficio de notificación Nº 1399-09, dirigido a la referida ciudadana.
En fecha 26 de octubre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación de la ciudadana antes referida.
En fecha 2 de diciembre de 2009, terminada la sustanciación del expediente se ordenó la remisión del mismo a esta Corte, según lo dispuesto en el aparte 21, de artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siendo recibido en fecha 9 de diciembre de 2009.
En fecha 10 de diciembre de 2009, vencidos como se encontraban los lapsos establecidos en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el acto de informes orales en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro a este Órgano Jurisdiccional, esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 2 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 9 de febrero, 9 de marzo, 8 de abril, 6 de mayo y 3 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el acto de informes orales en la presente causa.
En fecha 10 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Rosa Espinoza Millán, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes orales en la presente causa.
En fecha 12 de julio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa; se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 15 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes presentado por la Abogada Rosa Espinoza Millán, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante.
En fecha 20 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes presentado por la Abogada Carmen García Farfán, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS).
En fecha 16 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Rosa Espinoza Millán, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 2 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la querellante, asistida por el Abogado Arnaldo Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 70.422, mediante la cual solicitó copias certificadas, las cuales fueron acordadas en fecha 3 de marzo de 2011.
En fecha 7 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Luis Córdova, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 81.479, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), mediante la cual consignó instrumento poder ad effectum videndi.
En fechas 17 de mayo, 25 de octubre de 2011 y 19 de enero de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Rosa Espinoza Millán, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado mediante auto de fecha 7 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fechas 26 de julio, 5 de diciembre de 2012 y 17 de abril de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Rosa Espinoza Millán, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizada la revisión de las actas que cursan en el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 26 de marzo de 2002, la ciudadana Beatriz Elena Altuve Campos, asistida por la Abogada Rosa Espinoza Millán, interpuso la presente querella contra el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (I.N.A.G.E.R.), hoy Instituto Nacional de los Servicios Sociales (I.N.A.S.S.), con fundamento en lo siguiente:
Manifestó que, en fecha 6 de noviembre de 2000, fue contratada dentro del ente querellado en el cargo de Auditor I, según se evidencia del punto de cuenta aprobado Nº GRH/MP/02119/2000, cuya duración del contrato sería desde el 6 de noviembre de 2000, hasta el 31 de diciembre de 2000; siendo renovado desde el 1º de enero de 2001, hasta el 31 de diciembre de 2001.
Indicó que, sus funciones consistían en la realización de auditorías en las distintas unidades y guarderías geriátricas adscritas al ente querellado, y que se encuentran en los diferentes estados del País.
Expuso que, el Gerente de la Contraloría Interna del ente querellado, a través del punto de cuenta Nº 01-2001, de fecha 29 de junio de 2001, sometió a la consideración del Presidente de dicho ente, su postulación al cargo de Auditor I, código de nómina 070, que se encontraba vacante en la referida Gerencia, efectivo a partir del 1º de julio de 2001, lo que fue aprobado según se evidencia del referido punto de cuenta.
Agregó que, mediante acto administrativo Nº GRH/MP/0878/2001, de fecha 12 de julio de 2001, el Presidente del ente querellado decidió nombrarla como Auditor I, código de nómina 070, efectivo a partir del 16 de julio de 2001.
Expresó que, en fecha 1º de octubre de 2001, le notifican del contenido del acto administrativo Nº GRH/MP/1126/2001, de fecha 20 de septiembre de 2001, suscrito por el Presidente del ente querellado, mediante el cual la retiran del cargo de Auditor I, adscrita a la Gerencia de Contraloría Interna de dicho ente, por no haber superado el periodo de prueba.
Indicó, que en fecha 3 de octubre de 2001, se dirigió a su Jefe inmediato a los fines que le expidieran una copia simple de la evaluación a la que fue sometida para ejercer los recursos correspondientes, sin obtener respuesta alguna.
En ese sentido, señaló que fue objeto de un “ilegal retiro”, por considerar que sus labores dentro del ente querellado fueron “satisfactorias” al suscribir con dicho ente dos contratos y poseer un cargo fijo. Igualmente, consideró que lo procedente en su caso era la reubicación, dada la condición de funcionario de carrera, según los antecedentes de servicio, y que no ocurrió en el caso de autos, en presunta contravención de su derecho a la defensa y al debido proceso o la apertura de una averiguación administrativa.
Asimismo, denunció que el acto administrativo impugnado es inmotivado y carece de fundamentos legales que lo hace infractor del principio de legalidad administrativa, y que al no cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, está viciado de nulidad absoluta.
Por lo anterior, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado, su reincorporación al cargo que venía desempeñando y el pago de los sueldos caídos desde su retiro hasta su reincorporación.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 26 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la presente querella, con fundamento en lo siguiente:
“Como primer punto este Sentenciador pasa a pronunciarse sobre el alegato ausencia de base legal esgrimido por la parte actora, para lo cual resulta oportuno hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Política Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en fecha 17 de marzo de 1990, con Ponencia de la Magistrada Cecilia Sosa Gómez, en la cual se estableció que:
(…Omissis…)
Del criterio jurisprudencial trascrito ut supra, se desprende que el mencionado vicio ocurre cuando no se indica en el acto administrativo las normas legales o reglamentarias que establezcan la competencia del funcionario que lo suscribe para su actuación. En tal sentido, en el caso de marras se observa que en el acto administrativo recurrido se le indican a la querellante las normas atributivas de competencia al funcionario que suscribió el acto, es decir, el Decreto Nro. 1.163 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 12 de marzo de 2001, y el articulo 17 literal ‘I’ de la Ley del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, en consecuencia, este sentenciador declara improcedente el alegato de ausencia de base legal y así se declara.
Por otra parte en lo que respecta al alegato de inmotivacion, debe aclararse que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por una parte, a los particulares defenderse, y por la otra, a los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer de forma alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21-11-2000. (sic) Ponente: Magistrado Perkins Rocha Contreras).
Ello así, observa este juzgador que en el acto administrativo recurrido que riela en los folios 14 y 15 del expediente principal, se le indica a la recurrente que se procedía a retirarla de conformidad con lo previsto en los artículos 141, 142 y 143 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de no haber sido satisfactoria la evaluación realizada desde la fecha de su nombramiento, por considerar que existía falta de destreza en el manejo de los problemas complejos en el área laboral, según se evidenciaba de las auditorias (sic) realizadas en la Guardería Geriátrica Club de Ancianos ‘Mercedes Díaz’ y la Unidad Geriátrica ‘Monseñor Rafael Arias Blanco’, indicándosele además que los informes presentados no cumplieron con las expectativas ni los requerimientos planteados. En consecuencia, se desestima el alegato de inmotivacion del acto administrativo de retiro, toda vez que la querellante se encontraba en conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos en los cuales se fundamentó (sic) el acto impugnado y así se declara.
Respecto al alegato de violación del debido proceso por cuanto según el dicho de la recurrente debía aperturársele una averiguación administrativa, debe aclararse que de conformidad con lo previsto en los artículos 110 y 111 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el procedimiento de averiguación administrativa procede cuando un funcionario hubiere incurrido en hechos que ameriten la aplicación de la sanción de destitución, lo cual no ocurre en el presente caso, toda vez que el acto administrativo que retira a la querellante tiene como fundamento el no haber superado el periodo de prueba previsto en el articulo 141 ejusdem, y por lo tanto no era necesario la apertura de un procedimiento de averiguación administrativa y así declara.
Aclarado lo anterior corresponde a este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento sobre la legalidad del acto recurrido, y al respecto observa que la querellante fue retirada del cargo de Auditor I que desempeñaba en el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, por cuanto según el ente querellado las auditorias (sic) realizadas por ella durante el periodo de prueba previsto en el articulo (sic) 141 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en la Guardería Geriátrica Club de Ancianos ‘Mercedes Díaz’ y la Unidad Geriátrica ‘Monseñor Rafael Arias Blanco’ no cumplieron con las expectativas ni los requerimientos planteados, resultando negativa la respectiva evaluación.
Por su parte alega la parte actora que el acto recurrido esta (sic) viciado de nulidad absoluta por cuanto se incurrió en violación de su derecho a la defensa, cercenándose además su derecho a ocupar el cargo derivado de su condición de funcionaria de carrera.
Ante tal discrepancia, resulta oportuno aclarar que según lo dispuesto en el articulo (sic) 37 de la Ley de Carrera Administrativa, aquellos funcionarios que ingresan al régimen de la carrera administrativa se encuentran sujetos al periodo de prueba de seis meses previsto en el articulo (sic) 141 del Reglamento General de la Ley, sin embargo, cuando se trata de funcionarios de carrera que reingresan a prestar servicios a la Administración Pública, los mismos, no se encuentran sometidos a dicho periodo de prueba, toda vez que ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial que la cualidad de funcionario de carrera administrativa es una condición inextinguible, es decir, que una vez que se adquiere la misma no se pierde ni por el hecho de que el funcionario pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, ni porque el mismo egrese de la Administración Pública.
En efecto, cuando un funcionario egresa de la Administración, tiene derecho a reingresar al régimen de la carrera en un cargo de carrera administrativa; debiendo hacerse la salvedad que de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuando ha transcurrido un tiempo superior a diez años, los mismos deben presentar los exámenes que se exijan para el reingreso, a los fines de determinar la aptitud del funcionario para ejercer el cargo de que se trate. De igual forma en criterio de este juzgador, aun cuando no haya transcurrido el lapso superior a diez años antes mencionado, tal situación no exime a la Adminsitracion (sic) del deber evaluar al funcionario cuando su reingreso es un cargo distinto al que ocupaba para el momento de su egreso.
En este sentido, se observa que al folio 25 del expediente principal riela certificación realizada por la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, de fecha 26 de septiembre de 2001, consignada por la parte actora conjuntamente con el escrito libelar, donde se indica que la misma desempeñó el cargo de Oficinista II en el Ministerio de Educación durante el periodo comprendido entre las fechas 1 (sic) de enero de 1976 hasta 31 de julio (sic) de 1977, de lo cual se deduce que la accionante adquirió la condición de funcionaria de carrera administrativa, la cual no perdió por el transcurso del tiempo que estuvo fuera de la Administración Pública.
Así las cosas, en criterio de quien suscribe, la Adminsitracion (sic) incurrió en un error al considerar que la recurrente estaba ingresando al régimen de la carrera administrativa y someterla al periodo de prueba previsto en el articulo (sic) 141 del Reglamento de la Ley, siendo que realmente se trataba de un reingreso de la querellante a dicho régimen, en virtud de su condición inextinguible de funcionaria pública, debiendo únicamente presentar los exámenes a que hace referencia el articulo 215 ejusdem, por haber transcurrido un lapso superior a diez años, a los fines de determinar su idoneidad para ocupar el cargo de Auditor I en el ente querellado.
Considera oportuno este juzgador aclarar que a los efectos del reingreso, el lapso en el cual la recurrente prestó servicios en el ente querellado en condición de contratada, es decir, el comprendido entre noviembre de 2000 y julio de 2001, no puede entenderse como parte del reingreso, ni mucho menos surtir efectos similares, toda vez que el articulo (sic) 146 del vigente texto constitucional, establece en forma expresa que los contratados quedan excluidos del régimen de la función pública.
En consecuencia, por todo lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que los hechos en los cuales se fundamentó fueron apreciados erróneamente por la Administración al aplicar a la querellante el régimen de los funcionarios que ingresan a la Carrera Administrativa, cuando en el fondo, la misma había reingresado a dicho régimen, tal y como ya se aclaró, resultando por ende imperioso para este Sentenciador, de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declarar la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nro. GRH/MP/1126/2001 de fecha 20 de septiembre de 2001, notificado en fecha 1 (sic) de octubre de ese mismo año, suscrito por el ciudadano Pedro Miguel Arroyo, en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER). Así mismo se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Auditor I en el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), debiendo hacerse la salvedad de que dicha reincorporación es los fines de que sea sometida a la evaluación prevista en el artículo 215 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y así se decide.
Ahora bien, visto el anterior pronunciamiento y en aras de establecer los límites de las responsabilidades derivadas de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, se hace imperioso precisar los aspectos que en su conjunto, dieron origen a la situación irregular que dio lugar a la presente querella.
En este sentido, se observa que existe una relación de causalidad directa entre la ilegal actuación de la administración y el daño producido al funcionario, vale decir, aplicación del régimen de los funcionarios que ingresan a la carrera administrativa, siendo que lo correcto era el aplicable a los funcionarios que reingresan; sin embargo, a pesar de tal situación, de la lectura exhaustiva del expediente administrativo se constata que en la hoja de ofertas de servicios de la accionante que riela en los folios 60 y 61 del expediente administrativo, la recurrente no indicó que había prestado servicios a la Adminsitracion (sic) Pública como Oficinista II durante el periodo comprendido entre las fechas 1 de enero de 1976 hasta 31 de julio (sic) de 1977. En este mismo orden de ideas, considera este sentenciador que la Administración no estaba obligada a conocer que la querellante había prestado servicios como funcionaria publica (sic), toda vez que era carga de la recurrente suministrar dicha información en la hoja de ofertas de servicio, a los fines de que la Administración verificara tal condición en el registro de elegibles que se debe llevar, según lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento.
De igual forma, se tiene que es criterio pacífico y reiterado tanto doctrinaria como jurisprudencialmente que el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios están investidos de una naturaleza jurídica de carácter indemnizatorio que deben ser cancelados, de conformidad con la teoría de la Responsabilidad Civil, por el agente productor del daño, sin embargo, en el caso de marras y teniendo en cuenta la conducta negligente de la recurrente, se hace necesario el estudio de la figura jurídica de compensación de culpas, consagrada en el artículo 1.189 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:
(…Omissis…)
Ello así, de las actas que forman el expediente se deduce que el querellante no señaló en la hoja de servicios que había prestado servicios a la Adminsitracion (sic) Pública, por lo que el ente querellado en virtud de la presunción de veracidad, legalidad y certeza de los documentos que conforman el expediente administrativo aplicó un régimen (…) distinto al que correspondía. En este sentido, en criterio de quien suscribe, ambas actitudes culposas, tanto de la Administración al aplicar un régimen distinto al de los funcionarios que reingresan, como la de la recurrente, al no indicar en la hoja de servicios que había mantenido una relación de empleo público, han contribuido en la misma medida a causar el daño, por lo que este juzgador desestima la solicitud del pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir. Y así se declara…”
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de junio de 2009, las Abogadas Rosa Espinoza Millán e Isabel Rehkoff, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la parte querellante, consignaron el escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes:
Expresó que, la sentencia del Juzgado A quo al reincorporar a su representada al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro a los fines que sea sometida a la evaluación prevista en el artículo 215 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, resulta incongruente con la realidad de los hechos narrados, manifestando igualmente, que la querellante fue sometida en su oportunidad a la correspondiente evaluación y se le había otorgado su cargo fijo por los méritos en las labores encomendadas.
Denunció, el vicio de silencio de pruebas, por cuanto a su decir, las pruebas promovidas por su representada no fueron valoradas por la sentencia de Instancia.
Asimismo, señaló que la no procedencia del pago de los salarios dejados de percibir “carece de fundamentación legal”, causándole un perjuicio irreparable en su patrimonio.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 6 de julio de 2009, la Abogada Carmen García Farfán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), parte recurrida en la presente causa, consignó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, citando la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de agosto de 2004.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2004, contra la sentencia de fecha 26 de agosto de 2004, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la querellante en fecha 30 de septiembre de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de agosto de 2004, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la presente querella y al efecto, se observa que:
El ámbito objetivo del presente caso, se circunscribe a la pretensión de la ciudadana Beatriz Elena Altuve Campos, consistente en que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo Nº GRH/MP/1126/2001, de fecha 20 de septiembre de 2001, notificado en fecha 1º de octubre de 2001, contentivo de su retiro del cargo de Auditor I, adscrita a la Gerencia de Contraloría Interna del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (I.N.A.G.E.R.), hoy Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), por considerar que el acto impugnado es inmotivado, desprovisto de base legal y violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso. Asimismo, pretendió su reincorporación al cargo que venía desempeñando y el pago de los sueldos caídos desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación.
Sobre este particular, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en que la Administración incurrió en el “vicio de falso supuesto de hecho” al aplicar a la querellante el régimen de los funcionarios que ingresan a la carrera administrativa, siendo que la misma había “reingresado” a dicho régimen, razón por la cual, ordenó la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando en el ente querellado, con la finalidad que sea sometida a la evaluación prevista en el artículo 215 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
En ese sentido, la Representación Judicial de la querellante ejerció recurso de apelación denunciando el vicio de incongruencia, presuntamente incurrido por el Juzgado A quo, al no ajustar su sentencia a la realidad de los hechos narrados en su escrito libelar, manifestando igualmente, que su representada fue sometida en su oportunidad a la correspondiente evaluación y se le había otorgado su cargo fijo por los méritos en las labores encomendadas.
Asimismo, denunció el vicio de silencio de pruebas, por cuanto las pruebas promovidas por su representada no fueron valoradas por la sentencia de Instancia.
Del vicio de incongruencia
Ello así, en relación a la denuncia planteada, es menester para esta Corte traer a colación lo previsto en el ordinal 5º, del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 243. Toda sentencia deberá contener:
(…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia” (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º, del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que de ser este el caso, acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada (Vid. artículo 244 ejusdem).
Así, la jurisprudencia y doctrina han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juez debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos (Vid. sentencia Nº 776, de fecha 3 de julio de 2008, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CNPC Services Venezuela LTD, S.A.).
Visto así, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y lo alegado y probado en autos, se produce la llamada incongruencia del fallo que se manifiesta: a) cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultrapetita); b) cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa); c) cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (extrapetita).
Precisado lo anterior, esta Corte observa del texto de la querella interpuesta que la recurrente pretendió la nulidad absoluta del acto administrativo Nº GRH/MP/1126/2001, de fecha 20 de septiembre de 2001, notificado en fecha 1º de octubre de 2001, contentivo de su retiro del cargo de Auditor I, adscrita a la Gerencia de Contraloría Interna del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (I.N.A.G.E.R.), hoy Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), por considerar que dicho acto es inmotivado, desprovisto de base legal y violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, pretendiendo igualmente, la reincorporación al cargo de Auditor I y el pago de los sueldos caídos desde su retiro hasta su reincorporación, sin hacer en modo alguno expresa mención al “vicio de falso supuesto de hecho” analizado por el Juzgado A quo en su sentencia.
Esta situación conlleva a señalar que en la sentencia bajo análisis se configura el vicio de incongruencia positiva por ultrapetita, pues el Juzgador de Instancia extendió su fallo más allá de los límites del problema sometido a su consideración, determinando que la Administración incurrió en el “vicio de falso supuesto de hecho” al aplicar a la querellante el régimen de los funcionarios que ingresan a la carrera administrativa, siendo que la misma había “reingresado” a dicho régimen, aspecto que no fue discutido en la controversia, por cuanto la recurrente solo se limitó a denunciar los vicios de inmotivación, ausencia de base legal y violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
Por todo lo antes expuesto, aprecia esta Corte, que al haberse pronunciado el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital sobre un aspecto ajeno a los límites de la controversia, incurrió en el vicio de ultrapetita, infringiendo así los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2004, por la Representación Judicial de la querellante, resultando inoficioso pronunciarse con respecto al resto de los alegatos esgrimidos en la fundamentación de la apelación; REVOCA el fallo dictado en fecha 26 de agosto de 2004, por el referido Juzgado Superior. Así se declara.
Revocado como ha sido el fallo dictado en fecha 26 de agosto de 2004, por el Juzgado A quo, debe esta Corte entrar a conocer el fondo de la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual observa lo siguiente:
Visto que el presente caso se circunscribe a la pretensión de la ciudadana Beatriz Elena Altuve Campos, consistente en que sea declarado la nulidad absoluta del acto administrativo Nº GRH/MP/1126/2001 de fecha 20 de septiembre de 2001, notificado en fecha 1º de octubre de 2001, contentivo de su retiro del cargo de Auditor I, adscrita a la Gerencia de Contraloría Interna del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (I.N.A.G.E.R.), hoy Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), por considerar que el acto impugnado es inmotivado, desprovisto de base legal y violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso. Asimismo, pretendió su reincorporación al cargo que venía desempeñando y el pago de los sueldos caídos desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación.
En consecuencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la validez del acto administrativo impugnado, el cual riela inserto a los folios catorce (14) y quince (15) del expediente judicial, cuyo contenido es el siguiente:
“Ciudadana:
BEATRIZ ELENA ALTUVE CAMPOS
C.I. Nro. V-5.408.787
Presente.-
Me dirijo a usted, en la oportunidad de comunicarle en mí condición de Presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), Decreto N° 1.163, Publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.118 de fecha 12 de Enero (sic) del (sic) 2001, y en uso de las facultades que me confiere el Artículo (sic) N° 17 Literal ‘i’, y de conformidad con lo establecido en el Articulo 37 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con los Artículos 141, 142 y 143 de su Reglamento General; a fin de garantizar el control de la legalidad de los Actos (sic) emanados de este instituto, cumplo en comunicarle que he decidido RETIRARLA del Cargo de AUDITOR I, signado con el Código de Registro de Asignación de Cargos N° 070, adscrita a la Gerencia de Contraloría Interna de esta Institución.
El referido Retiro procede en base a las consideraciones siguientes:
Tomando en cuenta que usted se encuentra en período de prueba por haber recibido su Nombramiento como Auditor 1, en fecha 16 de Julio (sic) de 2001, de conformidad con el lapso establecido en el Artículo (sic) 141 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; y después de haber hecho una evaluación contínua (sic) de su desempeño desde su Nombramiento hasta la presente fecha, encontramos que el mismo no es satisfactorio por considerar que existe una falta de destreza en el manejo de problemas complejos en el área laboral, como se evidencia de las Auditorías realizadas por usted en la Guardería Geriátrica Club de Ancianos ‘Mercedes Díaz’, Ubicada en Valera Estado (sic) Trujillo y en la Unidad Geriátrica ‘Monseñor Rafael Arias Blanco Ubicada en Juangriego Estado (sic) Nueva Esparta, de fecha 28 de Agosto (sic) (sic) de 2001 y 17 de Julio (sic) de 2001 respectivamente, cuyos informes presentados no cumplieron con las expectativas ní los requerimientos planteados, concluyéndose así en consecuencia, en un resultado negativo de su evaluación.
En virtud de lo anterior y de conformidad con lo establecido en el Artículo 143 del reglamento (sic) General de la Ley de Carrera Administrativa, es por lo que procedo a retirarla del cargo.
Asimismo se le notifica que de considerar que el referido Acto Administrativo lesiona sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer contra el mismo, el Recurso Contencioso Administrativo por ante el Tribunal de la Carrera Administrativa dentro del
de Seis (6) meses contados a partir de su notificación, previo agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo (sic) 82 en concordancia con el Artículo (sic) 15 Parágrafo Unico (sic), ambos de la Ley de Carrera Administrativa.
Efectivo a partir de su Notificación” (Negrillas y mayúsculas del original).
Del denunciado vicio de inmotivación
En cuanto al vicio de inmotivación, la parte recurrente señala que el acto recurrido vulnera el contenido de los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por su parte, la Representación Judicial del ente querellado, alegó que el acto administrativo de retiro cumple con los requisitos del artículo 18 ejusdem, por cuanto contiene los elementos fácticos y jurídicos que lo fundamentan.
Ahora bien, los artículos señalados establecen que todo acto administrativo, excepto los de simple trámite (salvo que causen indefensión), debe contener la expresión sucinta de los hechos que lo justifican y sus fundamentos legales, que le garanticen al interesado el conocimiento de las razones sobre las cuales la Administración basa la decisión.
En ese sentido, ha señalado la jurisprudencia que el vicio de inmotivación del acto administrativo se configura ante el incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver. Por tanto, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas o hechos que le sirvieron de fundamento (Vid. sentencias Nros. 551, de fecha 30 de abril de 2008 y 1.235, de fecha 13 de octubre de 2011, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, casos: Pesquera Atuneira C.A., y MMC Automotriz S.A.).
Ello así, observa esta Corte del contenido del acto administrativo impugnado que el entonces Presidente del Instituto querellado le comunica a la querellante de la decisión de retirarla del cargo de Auditor I, adscrita a la Gerencia de Contraloría Interna de dicho ente, tomando como fundamento la falta de destreza en el manejo de problemas complejos en el área laboral, según se evidencia de las Auditorías de fechas 28 de agosto y 17 de julio de 2001, realizadas en la Guardería Geriátrica Club de Ancianos “Mercedes Díaz”, ubicada en Valera, estado Trujillo y en la Unidad Geriátrica “Monseñor Rafael Arias Blanco”, ubicada en Juan Griego, estado Nueva Esparta, respectivamente, cuyos informes presentados, a decir del ente querellado, arrojaron un resultado negativo en la evaluación, y que por consiguiente, procedía su retiro de la Administración, de conformidad con lo previsto en los artículos 141 y 143 del Reglamento General de Carrera Administrativa, aún vigente.
En razón de lo anterior, del contenido del acto administrativo impugnado, y de la norma aplicada, se desprende claramente los motivos que indujeron al Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (I.N.A.G.E.R.) hoy, Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), a emitir el acto en cuestión, de tal forma que la ciudadana Beatriz Elena Altuve Campos, estaba en conocimiento de la motivación del acto administrativo recurrido, por lo que no habiéndose verificado el vicio de inmotivación, se desestima el alegato formulado por la querellante. Así se decide.
Del vicio de ausencia de base legal
Observa esta Corte que la querellante en su escrito libelar alegó que el acto administrativo impugnado está desprovisto de base legal, argumento que fue contradicho por la Representación Judicial del ente querellado.
Al respecto, debe destacarse que se habla de ausencia de base legal cuando un acto administrativo no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento (Vid. sentencias Nros. 747 y 161, de fechas 29 de mayo de 2002 y 1º de febrero de 2006, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, casos: Inversiones Sermiento C.A., y Sociedad Mercantil Molinos Nacionales C.A.).
Ello así, la base legal está constituida por el fundamento jurídico de un acto administrativo que habilita la actuación específica de la Administración. Luego, cuando no existe una norma jurídica que otorgue a la misma la competencia para dictar un acto administrativo, se configura el vicio de ausencia de base legal.
Ahora bien, aprecia esta Corte que el acto administrativo impugnado supra citado fue basado en las disposiciones siguientes, a saber, el Decreto Nº 1.163, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.118, de fecha 12 de enero de 2001, mediante el cual se designa al ciudadano Pedro Miguel Arroyo Mejía como Presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER); el artículo 17, literal “i” de la Ley del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), el cual le faculta al Presidente del ente querellado a “Nombrar y remover al personal del Instituto”; en concordancia con el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 141, 142 y 143 de su Reglamento General, motivo por el cual, y vista la presencia del fundamento jurídico del acto administrativo recurrido, se desestima el argumento de ausencia de base legal planteado. Así se decide.
De la presunta contravención del derecho a la defensa y al debido proceso
Alegó la querellante que fue objeto de un “ilegal retiro” por cuanto en fecha 3 de octubre de 2001, se dirigió a su Jefe inmediato a los fines que le expidieran una copia simple de la evaluación a la que fue sometida para ejercer los recursos correspondientes, sin obtener respuesta alguna.
Asimismo, señaló que fue objeto de un “ilegal retiro” por considerar que sus labores dentro del ente querellado fueron “satisfactorias” al suscribir con dicho ente dos contratos y poseer un cargo fijo y, que en todo caso, lo procedente era su reubicación como lo dispone el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, dada su condición de funcionario de carrera, según se evidencia de los antecedentes de servicio consignados como anexos a la presente querella; o en su defecto, la averiguación administrativa.
Por su parte, la Representación Judicial del ente querellado, expresó que no procede lo establecido en el artículo 54 ejusdem, por cuanto el mismo se refiere a la reducción de personal prevista en el numeral 2 del artículo 53 ibídem, y que el presente caso no se enmarca dentro de tales supuestos.
Ahora bien, de los elementos probatorios cursante en actas, se evidencia que riela al folio veinticinco (25) del expediente judicial, documento emanado de la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, mediante el cual certificó, según los documentos que reposan en el Registro de Empleados Públicos, que la ciudadana Beatriz Elena Altuve Campos, se desempeñó en el cargo de Oficinista II dentro del Ministerio de Educación, desde el 1º de enero de 1976, hasta el 31 de enero de 1977, supuesto éste que le acreditó la condición de funcionario de carrera.
Igualmente, se observa que cursa al folio diez (10) y once (11) del expediente judicial que en fecha 6 de noviembre de 2000, la referida ciudadana fue contratada (por necesidad del servicio) dentro del ente querellado en el cargo de Auditor I, según se evidencia del punto de cuenta aprobado Nº GRH/MP/02119/2000, cuya duración sería desde el 6 de noviembre de 2000, hasta el 31 de diciembre de 2000; siendo renovado desde el 1º de enero de 2001, hasta el 31 de diciembre de 2001, apreciando esta Corte que dichos contratos no son medios para ingresar a la carrera administrativa, ni tampoco constituyen mecanismos de evaluación para optar a un cargo dentro de la Administración, como erradamente lo sostiene la recurrente en su escrito recursivo, siendo que el único medio, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo constituye el concurso público, y así lo ha sostenido esta Corte en múltiples oportunidades (Vid. entre otras, sentencia dictada por esta Corte en fecha 28 de abril de 2011, en el expediente AP42-R-2011-000136, caso Carlos Enrique Behrends Valero Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura).
Dentro de este orden de ideas, el artículo 146 Constitucional, establece:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño (Negrillas de esta Corte).
De la norma supra transcrita, se evidencia que el ingreso a la Administración Pública será mediante concurso público, siendo la excepción aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, contratados, los cargos de elección popular, y el personal obrero al servicio de la Administración, en consecuencia, tal como fue señalado supra los contratos de los que fue objeto la querellante no constituyeron un medio para el ingreso a la Administración ni mecanismos de evaluación para optar a un cargo dentro de la misma.
Ahora bien, la recurrente señala que dada su condición de funcionaria de carrera adquirida antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (alegato constatado por esta Corte) le correspondía su reubicación de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa.
Ello así, y en lo que respecta a la reubicación pretendida en el presente caso, la cual se deriva del derecho a la estabilidad que poseen los funcionarios de carrera, los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, prevén lo siguiente:
“Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
“Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, este será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cuyos requisitos reúna (…)”.
De las normas supra transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de un organismo administrativo, o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que venía ocupando para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción (Vid. sentencia dictada por esta Corte en fecha 13 de junio de 2013, expediente Nº AP42-R-2010-000041, caso, Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional).
Ello así, tendrán derecho a ser reubicados aquellos funcionarios de carrera que hayan egresado de la Administración por reducción de personal o por su remoción de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, consta al folio trece (13) del expediente judicial el acto administrativo Nº GRH/MP/0878/2001, de fecha 12 de julio de 2001, mediante el cual el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (I.N.A.G.E.R.), nombró a la ciudadana antes referida en el cargo de Auditor I, código de nómina 070, adscrita a la Gerencia de Contraloría Interna de dicho ente.
Asimismo, evidencia esta Corte que corre inserto al folio catorce (14) del presente expediente, el acto administrativo Nº GRH/MP/1126/2001, de fecha 20 de septiembre de 2001, notificado en fecha 1º de octubre de 2001, suscrito por el Presidente del ente querellado, mediante el cual le comunican que la evaluación continua de su desempeño a la que se encontraba sometida desde su nombramiento tuvo un resultado negativo, en virtud de los motivos expuestos en el acto administrativo impugnado, y tantas veces analizado en la presente motiva, por lo cual, la Administración procedió a retirar, a través de ese mismo acto, a la ciudadana Beatriz Elena Atuve Campos del cargo de Auditor I, de conformidad con el artículo 141 y siguientes del Reglamento General de Carrera Administrativa, esto es, no haber superado el período de prueba contemplado en dicho artículo.
Ello así, observa esta Corte del contenido del acto impugnado, en primer lugar, que le comunican la evaluación de desempeño a la que se encontraba sometida desde su nombramiento, y en segundo lugar, que los motivos del egreso de la querellante no se enmarcan dentro de los supuestos previstos en el artículo 84 ejusdem, esto es, reducción de personal o por su remoción de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Aunado a lo anterior, se debe destacar que en el caso de autos, si bien la querellante era funcionario de carrera (condición inextinguible), no se dieron los presupuestos de hecho previstos en el Reglamento General de la extinta Ley de Carrera Administrativa a los fines de su reingreso en la Administración Pública y la consecuente estabilidad que derivan de la relación estatutaria, en virtud que el acto administrativo de nombramiento se encontraba supeditado a la superación del referido período de prueba, por lo que, al no haberse superado el mismo, no se concretó el acto definitivo o el reingreso de la querellante a la Administración.
En consecuencia, considera esta Corte que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, se desestima el alegato referido a la contravención del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.
Respecto al alegato de la apertura de una averiguación administrativa, observa esta Corte en el presente caso no estamos en presencia de un procedimiento administrativo de destitución, sino de una acto administrativo de retiro derivado de la no superación del período de prueba, razón por la cual, se desecha el alegato antes referido. Así se declara.
Del pago de los sueldos caídos
Finalmente, solicitó la recurrente la reincorporación al cargo de Auditor I, con el consecuente pago de los sueldos caídos desde su retiro hasta su reincorporación. Por su parte, la Representación Judicial del ente querellado indicó que dicho pago es improcedente, y procedió a solicitar que se declarara sin lugar la querella interpuesta.
Sobre el particular, se debe señalar que dado que el acto administrativo Nº GRH/MP/1126/2001, de fecha 20 de septiembre de 2001, notificado en fecha 1º de octubre de 2001, suscrito por el Presidente del ente querellado, se encuentra ajustado a derecho, mal puede ser acordada la cancelación de los sueldos caídos, ya que ésta es una indemnización que sólo se otorga cuando la Administración ha dictado un acto ilegal, lo cual no ocurrió en el presente caso. Así se decide.
Por todas las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara Sin Lugar la querella interpuesta contra el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (I.N.A.G.E.R.). Así se decide.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2004, por el Abogado César Dasilva Maita, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana BEATRIZ ELENA ALTUVE CAMPOS, contra la sentencia dictada en fecha 26 de agosto de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta contra el INSTITUTO NACIONAL DE GERIATRÍA Y GERONTOLOGÍA (I.N.A.G.E.R.).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2004.
3.- REVOCA el fallo dictado en fecha 26 de agosto de 2004.
3.- SIN LUGAR la querella interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado Superior (Distribuidor) de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (8) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2004-001994
MMR/3
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario,
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