TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001304

En fecha 25 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1342 de fecha 16 de octubre de 2012, proveniente del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada MILAGROS FARIÑAS IDROGO, titular de la cédula de identidad Nº 8.370.857, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 106.767, actuando en su nombre propio y representación, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 16 de octubre de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de julio de 2012 y ratificado el 3 de octubre de 2012, por la parte querellante, actuando en su nombre propio y representación, contra la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2012, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 29 de octubre de 2012, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 12 de noviembre de 2012, se recibió del Abogado Roberto José Urbano Taylor, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 7.613, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, el escrito de fundamentación de la apelación, así como, copia simple del poder que acredita su representación.

En fecha 27 de noviembre de 2012, vencido como se encontraba el lapso de seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 4 de diciembre del mismo año.

En fecha 5 de diciembre de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 16 de enero de 2013, se recibió del Abogado Roberto José Urbano Taylor, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Milagros Fariña Idrogo, la diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 25 de febrero de 2013, se prorrogó el lapso para decidir en la presente causa.

En fecha 7 de mayo de 2013, se dejó constancia que en fecha 6 de mayo de 2013, venció el lapso de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 10 de junio de 2009, la Abogada Milagros Fariña Idrogo, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, siendo reformado el mismo, en fecha 25 del mismo mes y año, con fundamento en lo siguiente:

Alegó, que el día 13 de septiembre de 2005, ingresó a prestar servicios personales, subordinados remunerados e ininterrumpidos en la Cámara Municipal de la Alcaldía de Maturín, “…desempeñando el cargo de Analista legal I, hasta el mes de diciembre de 2005 como personal contratado”.

Indicó, que en el mes de enero de 2006, ingresó como personal fijo del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del estado Monagas, con el mismo cargo, siendo, -a su decir- reclasificada como Analista Legal II, mediante Gaceta Municipal Ordinaria Nº 14, de fecha 5 julio de 2006.

Afirmó, que en fecha 14 de junio de 2007, fue “…reclasificada al cargo nominal de Analista Legal II a de Coordinadora de Autorizaciones para Registro de Títulos Supletorios…”, mediante oficio emanado de la Dirección de Recursos Humanos, expresando que nunca se realizó acuerdo por el nuevo nombramiento, hasta el día 30 de marzo de 2009, cuando fue removida del cargo.

Sostuvo, que en fecha 30 de marzo de 2009, se reincorporó a sus actividades laborales, luego de varios reposos médicos otorgados, siendo notificada que fue removida de su cargo, mediante acto administrativo emitido por la ciudadana Presidenta del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del estado Monagas, considerando que dicho acto fue dictado sin justa causa por no haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni las establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 86.

Agregó, que dicho acto no cumplió con los requisitos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagrados en su artículo 18, en vista que carece de motivación.

Alegó, que en esa misma fecha, procedió a firmar la notificación y el acuerdo de remoción del cargo de Coordinadora, haciéndosele entrega de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 20, de fecha 20 de marzo de 2009.

Esgrimió, que posteriormente al analizar el contenido del acto de remoción impugnado, observó que el mismo era de fecha 6 de marzo de 2009, en la cual se encontraba de reposo médico, aunado a que la referida sesión extraordinaria en la que se llevó a cabo, se realizó sin que estuvieran presentes los Concejales, en virtud de que se encontraban en los preparativos de una sesión solemne.

Agregó, que en el oficio de notificación de la remoción del cargo de Coordinadora, se hace referencia a un acuerdo Nº 48, donde supuestamente constaba su nombramiento de Coordinadora de Autorizaciones y Registro y que en dicho acuerdo el mismo no se encuentra expreso.

A este respecto, indicó que no existe ningún acuerdo Nº 48, en donde se realizara el nombramiento como Coordinadora, por lo cual el acto recurrido está basado en un falso supuesto, en un documento inexistente.

Expuso, que estando de reposo médico, desde el día 4 de marzo de 2009, hasta el día 27 de marzo de 2009, sin mediación de ningún procedimiento administrativo que motivara la terminación justificada de la relación de trabajo por parte del patrono, se le violentó su derecho a la estabilidad del trabajo.

Adujo, que en la Gaceta Municipal Nº 20 de fecha 9 de marzo de 2009, donde fue publicado el acuerdo de su remoción, no refleja en ninguna de sus partes las razones de hecho que motivaran su destitución conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Agregó, que el mismo se realizó de forma intempestiva, realizándose en una sesión extraordinaria, que no cumplió con las condiciones específicas establecidas en el Reglamento del Interior y Debate en su artículo 47.

Señaló, no haber dado ningún motivo que diera lugar a su despido, insistiendo en que su cargo no es de libre nombramiento y remoción, ello así, consideró que se llevo a cabo un acto de remoción a una funcionaria que no posee esa cualidad, sin que mediara causal ni expediente que sustentaran su despido.

Sostuvo, que si bien es cierto, el artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal le atribuye el ejercicio del sistema de administración de recursos humanos para: nombrar, promover, remover y destituir al personal; también establece que todo debe ser con base y de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rige la materia, procedimiento que consideró no se realizó en el presente caso.

Afirmó, que durante el tiempo que estuvo laborando para el organismo querellado, no presentó concurso público para el cargo por falta de la Administración, a quien en varias oportunidades se le solicitó que realizara llamado a tales efectos.

Alegó, que la Oficina de Autorizaciones para Registro de Títulos no está adscrita al despacho de Presidencia del Concejo Municipal como lo expresa el acuerdo en que se le removió del cargo, donde también se nombra a la ciudadana Neruska Subero, hecho que -a su decir-, también es falso, ya que la mencionada Oficina es una dependencia de la Secretaría del Concejo Municipal.

Finalmente, solicitó que se declarara la nulidad de acto administrativo contenido en la Gaceta Municipal Extraordinaria, del 9 de marzo de 2009, acuerdo Nº 21-2009, emitido por la ciudadana Presidenta del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del estado Monagas, mediante el cual acordó la remoción del cargo que desempeñaba, se ordene la restitución del cargo del cual tiene nombramiento, así como el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas cancelaciones de retroactivos y beneficios que le correspondieren, tales como, cesta tickets, uniformes, bonos y además que se realice el concurso público, ofreciéndosele la primera opción, motivado a que ocupo el cargo por tres años y seis meses, para así dar cumplimiento a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, primer aparte y de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 15 de mayo de 2012, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Milagros Fariña Idrogo, actuando en su nombre propio y representación, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, con fundamento en lo siguiente:

“Del acto parcialmente transcrito se coligue (sic), que el argumento de la administración descansa en el hecho de que la querellante ejercía un cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendas, y en base a tales consideraciones procede la administración a remover al querellante del cargo que ocupaba.

Ahora bien cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), la cual rige a los Funcionarios Publico (sic), establece en sus artículos 19, 20 y 21 lo siguiente:
(…omissis…)
En este sentido se aprecia que la Sala Político administrativo (sic) del Tribunal Supremo de Justicia ha definido a los cargo (sic) de libre nombramiento y remoción en lo (sic) siguientes términos:
(…omissis…)
Aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que el cargo que ejercía la querellante como Coordinadora del Departamento de autorización (sic) y Registro, adscrita al despacho de la Presidencia del Concejo Bolivariano Municipal de Maturín del Estado (sic) Monagas, debe ser considerado por este Tribunal Contencioso Administrativo como un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otra parte, con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial de la querellante al decir que no se le dio oportunidad para defenderse y que no se le aperturó un procedimiento administrativo previo; quien aquí decide observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 1472, del 13 de Noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción estableció que no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:
(…omissis…)
En el caso de marras se evidencia en el acuerdo Nº 21-2009, expresa las razones que la llevaron a señalar que ese cargo es de libre nombramiento o remoción, en efecto, dicho acto contiene los fundamentos de naturaleza fáctica, ya que se señalan las razones de hecho por las cuales el cargo que realizaba el querellante debe considerarse como de libre nombramiento y remoción, por tanto se hace procedente la remoción y así se declara.

Ahora bien, ciertamente el acto recurrido, no se encuentra viciado ni de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, de la querellante, ni tampoco adolece del vicio de incumplimiento de disposiciones legales. Por lo que quien decide entiende que dicho alegato no pueden prosperar. Así se declara.-

Por lo tanto, siendo que en el presente caso, mediante el acto administrativo impugnado se removió a la querellante, y visto que tal y como se estableció en este mismo fallo, ejercía un cargo que la naturaleza de sus funciones es considerado de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción resulta improcedente la nulidad del acto impugnado en lo que respecta a la remoción

Aunado a lo anterior resulta inoficioso pronunciarse de los demás alegatos así se decide.

Por la razones antes expuesta en el presente fallo resulta forzoso para quien aquí Juzga declarar, SIN LUGAR, la presente causa y así se declara…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 12 de noviembre de 2012, se recibió el escrito presentado por el Abogado Roberto José Urbano Taylor, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido en los términos siguientes:

Denunció, que el A quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no haberse atenido a probado en los autos por las partes, manifestando que, omitió pronunciarse sobre el alegato de la accionante relativo a la medida de exclusión del cargo adoptada por el empleador mientras su representada se encontraba de reposo médico, situación que ella estimó afectaba la legalidad del acto impugnado.

Asimismo, consideró que el juez no resolvió sobre la invocada ausencia de los concejales en la sesión donde se habría decidido retirarla del cargo que desempeñaba, circunstancia que conduciría a la nulidad de la Providencia cuya nulidad solicitó, ni sobre el inexistente nombramiento en el cargo objeto del retiro, esto es, Coordinadora del Departamento de Autorización y Registro, supuestamente contenido en el Acuerdo de Cámara N° 48 de 2007.

Indicó, que la sentencia apelada esta inmotivada en virtud que el A quo erró al concluir sin ninguna explicación, que el cargo ejercido por la querellante era de confianza en virtud de sus funciones, omitiendo señalar la esfera de competencia de la funcionaria que le permitieron calificar su cargo como tal, limitándose a transcribir el acto recurrido sin ofrecer los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamentó su decisión.

En ese mismo sentido agregó que, no riela en autos el Registro de Información de Cargos (RIC) o el Manual Descriptivo de Cargos del órgano empleador o cualquier otro medio de prueba idóneo que permitan demostrar la confiabilidad de las funciones al cargo que desempeñaba su mandante y calificarlo como de libre nombramiento y remoción.

Indicó, que no existe el Organigrama Estructural del Organismo querellado, que permita comprobar la jerarquía del cargo dentro del Concejo Municipal, para la fecha de ingreso y egreso de su representada, lo que quiere decir, que se trataba de un Departamento, como asegura la Providencia impugnada.

Solicitó que el presente recurso de apelación fuese admitido, tramitado y sustanciado conforme a derecho y declarado Con Lugar.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en la querella funcionarial interpuesta. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, recapitular previamente algunas particularidades que rodean el caso y que merecen especial atención dado el eminente orden público que se vislumbra y que de seguidas se desglosan en los términos siguientes:

Se observa que la parte querellante en su escrito libelar denunció la existencia del vicio de incompetencia de la autoridad que suscribió el acto impugnado, así como el vicio de falso supuesto, agregando que para el momento en que fue aprobada su remoción del cargo, esto es, el 6 de marzo de 2009, se encontraba de reposo médico.

Sobre tales alegatos, el Tribunal al momento de emitir su decisión mérito, obvió el pronunciamiento que ha debido realizar como punto previo sobre el vicio de incompetencia manifiesta alegada, ya que de ello, dependería el resto del pronunciamiento relativo a lo expuesto por la parte querellante.

Ahora bien, es menester traer a colación, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela declara, en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte, el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad) (Vid. Sentencia Nº 2006-2561, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 2 de agosto de 2006, expediente Nº AP42-N-2006-2561, caso: Eliud Alarcon Castellanos contra Gobernación del Estado Trujillo).

Las normas anteriormente mencionadas, contienen los principios fundamentales en que se fundamenta el ejercicio del Poder Público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos integrantes del Poder Público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. Así pues, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la precitada previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ello así, al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones. Ahora bien, podría modificarse tal atribución de competencia a través de la delegación de poder, competencia, funciones o atribuciones, cuyo fin es cambiar el orden de como las mismas se encuentran distribuidas entre los órganos administrativos, lo cual constituye una verdadera y propia desviación de competencia por delegación, en el sentido de que, por su intermedio, el órgano titular de una competencia por disposición de una norma, transfiere mediante un acto de carácter subjetivo, su ejercicio a un órgano subalterno, siempre y cuando una norma así lo permita, de manera que éste puede lícitamente ejercitar dicha competencia, de la misma forma como antes sólo podía hacerlo su superior jerárquico.

Asimismo, al respecto se ha pronunciado el Máximo Tribunal de la República, en tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 556 del 16 de junio de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Gomas Autoindustriales, C.A. vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), señaló que:

“…La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador’. (Vid sentencia N° 00161 dictada por esta Máxima Instancia el 3 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos).
Asimismo, destacó la Sala en el fallo identificado con el N° 00539, de fecha 1° de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, que dicho vicio podía configurarse básicamente como resultado de tres tipos de irregularidades: por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y por extralimitación de funciones. En tal sentido, se indicó:
‘(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…). (Vid sentencia N° 00539 del 1° de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas. Resaltado del presente fallo).
Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, ‘única con efectos retroactivos’, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Máxima Instancia, es manifiesta la incompetencia cuando es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid sentencia N° 02059 dictada por esta Sala el 10 de agosto de 2002, caso: Alejandro Tovar Bosch; ratificada por el fallo N° 00480 del 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto, C.A.)…’ (Resaltado de esta Corte).

Conforme a lo expuesto por la Sala Político Administrativa, se desprende que el vicio de incompetencia del funcionario afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el mismo ha sido dictado por quien no se encuentra legalmente autorizado para ello, sea en virtud de la extralimitación en el ejercicio de las competencias legalmente atribuidas, o actuando en usurpación de autoridad o de funciones.

En este sentido, esta Corte observa que riela al folio ciento cuarenta y seis (146) del expediente judicial, la Resolución de fecha 9 de marzo de 2009, que decidió la remoción de la querellante del cargo de Coordinadora de Autorización y Registro, suscrita por la ciudadana Naifs Carreño, actuando con el carácter de Presidenta del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del estado Monagas, de conformidad con lo establecido en el artículo 95, numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo establecido en los artículos 5, 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, entró en vigencia el 8 de junio del año 2005, siendo publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204, de la República Bolivariana de Venezuela, siendo posteriormente reformada en fecha 2 de diciembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.327, mediante la cual se reformó el artículo 14 y reformada nuevamente en fecha 22 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.163, modificando sólo el contenido de los artículos 82, 85 y 294.

En efecto, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es la normativa encargada de la regulación, administración y ordenación del Municipio, aplicable al caso de autos a los fines de determinar si la Presidenta del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del estado Monagas, era la funcionaria competente para dictar la remoción de la querellante. Por tanto, es necesario analizar las disposiciones contenidas en la precitada Ley, en relación a las facultades ejercidas por el Concejo Municipal como Órgano colegiado, encargado de la función legislativa, dentro de la estructura organizativa del Poder Público Municipal, así como aquellas atribuciones otorgadas por Ley al Presidente o Presidenta del mismo.

Así tenemos que, en relación a los deberes y atribuciones del Concejo Municipal, la Ley del Poder Público Municipal, de acuerdo a su última reforma de fecha 22 de abril de 2009, en su artículo 95, numeral 12, señala lo siguiente:

“Artículo 95: Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
(…omissis…)

12. Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal”. (Resaltado de esta Corte).

De igual forma, el artículo 96, prevé las facultades ejercidas por el Presidente del Concejo Municipal, las cuales son las siguientes:

“Artículo 96: Corresponden al Presidente o Presidenta del Concejo Municipal las atribuciones siguientes:

1. Convocar y dirigir las sesiones del Concejo Municipal y ejercer la representación del mismo.

2. Dirigir el debate y los demás aspectos relacionados con el funcionamiento del Concejo Municipal y de sus órganos, cuando no estén atribuidos expresamente al pleno.

3. Convocar a los suplentes de los concejales o concejalas en el orden de su elección.

4. Convocar, por sí o a solicitud de un tercio (1/3) de los concejales o concejalas, a sesiones extraordinarias en las condiciones establecidas en la normativa aplicable.

5. Firmar, junto con el secretario o secretaria, las ordenanzas, actas y demás actuaciones jurídicas emanadas del Concejo Municipal.

6. Llevar las relaciones del Concejo Municipal que representa, con los organismos públicos o privados, así como con la ciudadanía.

7. Presentar trimestralmente, al contralor o contralora municipal, un informe detallado de su gestión y del patrimonio que administra con la descripción y justificación de su utilización y gastos, el cual pondrá a la disposición de los ciudadanos y ciudadanas en las oficinas correspondientes.

8. Ejecutar el presupuesto del Concejo Municipal.

9. Las demás que le asignen expresamente los instrumentos normativos aplicables”.

De las normas antes transcritas se observa, que el Legislador no estableció dentro de las atribuciones conferidas al Presidente del Poder Legislativo Municipal, aquellas relacionadas con la administración del personal adscrito al Concejo Municipal, siendo esta función propia del Concejo Municipal en pleno, el cual es el encargado de nombrar, promover, remover, retirar y destituir al personal adscrito al Concejo, es decir, es el encargado de crear, modificar o extinguir los vínculos estatutarios existentes entre él y los funcionarios a su cargo.

Ahora bien, no deja de observar esta Corte que en fecha 14 de octubre de 2005, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal mediante sentencia Nº 3082 (caso: Jesús Caballero Ortiz), declaró la suspensión parcial del artículo 95 ordinal 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Al respecto, esta Corte considera necesario aclarar, que si bien es cierto, que el artículo 95 ordinal 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que sirve de fundamento jurídico a la presente decisión, fue anulada y reformada de manera parcial, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 7 de fecha 29 de enero de 2013, por considerar que dicha norma violenta la reserva legal del Poder Público Nacional, consagrada en los artículos 144 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al atribuir la competencia a los Municipios de legislar en materia de Estatuto de la Función Pública y seguridad social, fijándose los efectos de dicho fallo a partir del 14 de octubre de 2005, no es menos cierto que la misma quedó redactada de la siguiente manera:

“Artículo 95: Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
(…)
12. Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal”.

Por lo que se evidencia, que tal reforma se encuentra circunscrita a la posibilidad que el Municipio legisle en materia de función pública, más no se prohibió o suspendió la competencia de los Concejos Municipales para la gestión y ejecución de la función pública, es decir, para la administración del personal adscrito a ellos, siendo facultados para el nombramiento, promoción, remoción y destitución del personal.

Aclarado lo anterior, en vista que la parte recurrente prestaba sus servicios para el Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del estado Monagas, la competencia para dictar el acto de remoción correspondía al Concejo Municipal en pleno, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no observando esta Corte del contenido del acto impugnado y de las actas procesales que conforman el expediente, que la decisión de retirar a la parte recurrente del Poder Público Municipal haya sido dictada por el Concejo Municipal recurrido, sino que dicho acto administrativo fue suscrito por la Presidenta del mencionado Órgano Legislativo Municipal, funcionaria incompetente para retirar al personal adscrito al Concejo. Así se declara.

En virtud de las consideraciones anteriores, debe concluir esta Alzada que el Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del estado Monagas, es la autoridad competente para dictar los actos administrativos que pongan fin al vinculo funcionarial, no obstante, en el presente caso, no observa esta Corte del contenido impugnado ni de las actas procesales que conforman el expediente, que la decisión de remover a la actora haya sido dictada por el referido Concejo o por delegación de éste, razón por la cual, evidenciándose que en la decisión del Juzgado de Instancia no se emitió pronunciamiento al respecto y en virtud que el acto recurrido fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, resulta forzoso para esta Alzada ANULAR de oficio el fallo dictado, siendo en consecuencia para esta Juzgadora inoficioso pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, vista la declaratoria anterior, correspondería a este Órgano Jurisdiccional conocer el fondo del presente asunto, conforme al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, en virtud de la declaratoria ut supra, de incompetencia manifiesta del Órgano que dictó el acto recurrido, esta Corte, a tenor de lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declara la Nulidad de la Resolución de fecha 9 de marzo de 2009, suscrita por la ciudadana Nereida Ruiz, actuando con el carácter de Presidenta del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del estado Monagas, mediante la cual se ordenó la remoción de la parte recurrente, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la ciudadana al cargo de Coordinadora de Autorización y Registro del cual fue removida, o a otro de igual o superior jerarquía y la cancelación de los salarios dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán cancelarse de acuerdo a una experticia complementaria del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación al pago solicitado por la querellante de los beneficios de cesta ticket y uniformes, esta Corte niega tales pedimentos, por cuanto dichos beneficios, requieren la prestación efectiva de servicio por parte del funcionario. Así se decide.

Respecto a la solicitud de la actora, de la cancelación de “bonos”, no deja de observar esta Juzgadora que dicho requerimiento fue manifestado de manera genérica en el escrito libelar, ello así, mal podría esta Corte determinar la procedencia del mismo, en consecuencia resulta forzoso negar tal pedimento. Así se decide.

Finalmente, solicitó la accionante, que se realice concurso público, ofreciéndosele la primera opción, motivado a que ocupó el cargo por tres (3) años y seis (6) meses, para así dar cumplimiento a los establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, primer aparte y de la Ley del Estatuto del la Función Pública.

Ahora bien, debe advertir esta Corte, que si bien es obligación de la Administración Pública proveer los respectivos concursos a los fines del ingreso de los funcionarios a la carrera Administrativa, lo cierto es que no se desprende del caso de autos que la recurrente hubiere agotado los medios idóneos a los efectos de regularizar su situación laboral en la Administración (Vid. sentencia Nº 2149, de fecha 14 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño (caso Germán J. Mundarain H., por solicitud de revisión constitucional),

En virtud de ello y circunscribiéndonos al caso in commento, debe esta Corte indicar, que no evidencia que conste en el caso marras, que la Administración Pública haya realizado los mecanismos correspondientes para realizarle a la recurrente el concurso público, a los fines de adquirir la condición de carrera, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa (aplicable rationae tempori); así como tampoco, se desprende de los elementos probatorios que cursan en dichos expedientes, que la recurrente (aún cuando señaló en su escrito libelar que en varias oportunidades solicitó que se llamara a concurso público), haya consignado prueba alguna que demostrara que ejerció los mecanismos correspondientes para adquirir la condición de funcionario carrera, ello así, se desestima lo solicitado en el presente alegato por la ciudadana Milagros Fariña Idrogo. Así se decide.

En mérito de los fundamentos fácticos y jurídicos explanados, se declara Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada MILAGRO FARIÑA IDROGO, actuando en su nombre propio y representación, contra la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2012, por Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS..

2.- ANULA por orden público el fallo apelado
3.- INOFICIOSO pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVAN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2012-001304
MMR/12

En fecha ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario,