TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000730

En fecha 4 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 00549-13 de fecha 28 de mayo de 2013, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos Sequini, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 23.505, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ADA ELSY MARTÍN NAVARRO, titular de la cédula de identidad Nº 4.423.950, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un sólo efecto en fecha 4 de febrero de 2013, el recurso de apelación ejercido en fecha 31 de enero de 2013, por la parte recurrente, contra el auto dictado por el mencionado Juzgado Superior, en fecha 25 de enero de 2013, mediante el cual se declaró Improcedente la oposición formulada por la parte actora contra la experticia complementaria del fallo consignada en fecha 13 de diciembre de 2012.

En fecha 5 de junio de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 20 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Representación Judicial de la parte recurrente.

En fecha 26 de junio de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 3 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Margarita Navarro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 15.452, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda.

En esa misma fecha, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 4 de julio de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
ANTECEDENTES

En fecha 28 de julio de 1999, el Abogado Carlos Sequini, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ada Elsy Martín Navarro, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 027 de fecha 27 de enero de 1999, emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, mediante el cual se destituyó a la recurrente del cargo de Médico Psiquiatra, solicitando su nulidad y en consecuencia su reincorporación, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.

En fecha 8 de agosto de 2007, el Juez Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien correspondía conocer en primera instancia declaró Con Lugar la querella interpuesta, ordenando “…la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba en la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, de Médico Psiquiatra en el Servicio Médico de Salud Mental, adscrito a la Dirección de Salud de la citada Alcaldía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al citado organismo (…). A los fines de determinar el monto de las sumas que en definitiva se le adeuden a la actora por concepto de sueldos dejados de percibir, se ordena practicar por un solo experto designado por el Tribual, experticia complementaria del presente fallo…” (Mayúsculas del original).

En fecha 3 de octubre de 2007, la Representación Judicial de la parte querellada, ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 8 de agosto de 2007.

En fecha 28 de julio de 2010, mediante sentencia Nº 2010-01074 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró Sin Lugar el recurso de apelación ejercido y Confirmó la sentencia recurrida.

En fecha 13 de diciembre de 2012, el Licenciado Cosme Parra Sánchez, en su condición de experto contable, consignó experticia complementaria del fallo, estimando que “…el monto total a pagar a la ciudadana ADA ELSY MARTÍN NAVARRO (…) por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, es la cantidad de TRESCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS VEINTE BOLIVARES (sic) FUERTES CON 42/100 (sic) (Bs.F. 313.520,42)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

En fecha 20 de diciembre de 2012, la Representación Judicial de la parte recurrente impugnó la experticia complementaria del fallo, presentada en fecha 13 de diciembre de 2012, por cuanto a su decir, debió ser calculada tomando en consideración lo establecido en la Convención Colectiva, celebrada entre el Colegio de Médicos del estado Bolivariano de Miranda y la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, ya que “…del análisis pericial se aprecia que solo tomó en cuenta el perito los conceptos de salario básico, prima por especialidad y prima por escalafón, ignorando otros componentes del salario que están contenido en las clausulas (…) de esta Convención Colectiva [las cuales] son de obligatorio cumplimiento entre las partes…”, señalando que tales conceptos omitidos, fueron: prima por hijo por la cantidad de Bs. 78,50, prima por hogar, por la cantidad de Bs. 372,50, bono de transporte por la cantidad de Bs. 372,50, bonificación de fin de año Bs. 46.651,00, bono de profesionalización Bs. 300,00, vacaciones anuales Bs. 15.729,44, días de vacaciones adicionales por escalafón Bs. 10.995,53, bono de profesionalización anual Bs. 18.376,99, Ticket de alimentación Bs. 48.325,23, Decreto Presidencial de aumento de sueldo Bs. 8.550,00, lo cual da un total de “…ciento cuarenta y nueve mil setecientos cincuenta y dos bolívares con sesenta y dos céntimos Bs. 149.752,62…”, solicitando en consecuencia, una nueva experticia incluyendo los conceptos antes señalados.
En fecha 22 de enero de 2013, la Representación Judicial de la parte recurrida se opuso a la impugnación realizada por la actora, señalando que la sentencia dictada por el Juez A quo, estableció la experticia “…en base a los sueldos dejados de percibir solamente, desde el acto de destitución, hasta la reincorporación, y esta sentencia fue confirmada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo…”, solicitando al Juez de Instancia se declare Sin Lugar la impugnación presentada.

-II-
DEL AUTO APELADO

En fecha 25 de enero de 2013, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente lo solicitado, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Visto el escrito presentado en fecha 20 de diciembre de 2012, por el (…) apoderado judicial de la ciudadana ADA ELSY MARTÍN NAVARRO, parte actora, mediante el cual impugnó las resultas de la experticia complementaria del fallo consignada en fecha 13 de diciembre de 2012,argumentando que `(…) del informe pericial se aprecia que solo tomó en cuenta el perito los conceptos de salario básico, prima por especialidad y prima por escalafón, ignorando otros componentes del salario que están contenido en las clausulas ut supra mencionada (sic), siendo que las cláusulas de esta Convención Colectiva son de obligatorio cumplimiento entre las partes. D) a continuación señalo los otros complementos del salario que fueron omitidos en el informe pericial: 1) Prima (sic) por hijo… 2) Prima (sic) por hogar… 3) Bono (sic) de transporte… 4) Bonificación (sic) de fin de año… 5) Bono (sic) de profesionalización… 6) Vacaciones (sic) anuales… 7) Días (sic) de vacaciones adicionales por escalafón… 8) Bono (sic) de Profesionalización (sic) anual… 9) Ticket (sic) de alimentación… 10) Decreto Presidenciales (sic) de aumento de sueldo (…) lo cual da un total de (…) Bs. 149.752,62 (…)´. Este Juzgado a los fines de proveer sobre lo solicitado observa:

En la sentencia proferida por este Juzgado en fecha 8 de agosto de 2007, que declaró con lugar la querella interpuesta, en su parte dispositiva determinó lo siguiente:

`Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba en la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, de Médico Psiquiatra en el Servicio Médico de Salud Mental, adscrito a la Dirección de Salud de la citada Alcaldía; así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución, hasta su efectiva reincorporación al citado organismo” (Subrayado y negrillas del Tribunal).

De igual manera, es preciso señalar que la jurisprudencia patria ha establecido que en materia funcionarial ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir, no corresponde a una contraprestación por servicios, sino, a una indemnización al funcionario por los daños materiales causados al ser ilegalmente destituido o retirado por la Administración Pública. Asimismo, ha determinado que en dicha indemnización deberá tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo, excluyendo de forma indefectible los bonos o beneficios que impliquen la prestación ejecutiva del servicio (…).

Ahora bien, se evidencia con meridiana claridad, que la fundamentación plasmada por la representación judicial de la parte actora en los puntos 1 al 9 de su escrito de oposición a la experticia contraviene el criterio de indemnización imperante en materia de empleo público, por cuanto los conceptos explanados como basamento de su impugnación –puntos 1 al 9-, comportan en sí mismos `bonos o beneficios que implican prestación efectiva del servicio´, motivo por el cual debe forzosamente este Jurisdicente declarar improcedente la oposición formulada en contra de la experticia complementaria del fallo consignada en fecha 13 de diciembre de 2012. Así se decide.

En cuanto al punto 10 del escrito de impugnación presentado por la representación judicial de la parte actora, se observa claramente de las resultas de la experticia complementaria del fallo, la (sic) variaciones que sufrió el sueldo durante los años en que estuvo ilegalmente separada la actora de su cargo, los cuales fueron tomados en cuenta a la hora de realizar la experticia, por lo cual, debe forzosamente este Juzgador, desestimar por improcedente el alegato esgrimido relativo a la omisión de las variaciones o aumentos experimentados en el sueldo. Así se decide…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 20 de junio de 2013, el Abogado Carlos Sequini, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ada Elsy Martín Navarro, consignó escrito de fundamentación a la apelación, sobre la base de los argumentos siguientes:

Indicó, que en el auto apelado existe una contradicción o antinomia, al señalar el Juez A quo que el pago de los sueldos dejados de percibir no corresponde a una contra prestación de los servicios sino a una indemnización y luego culminar con que se excluye de forma indefectible los bonos o beneficios que impliquen la prestación efectiva de servicio.

Expuso, que las primas, bonos o beneficios forman parte integral del sueldo de acuerdo a la Convención Colectiva vigente entre la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda y el representante gremial de los Médicos, en este caso el Colegio de Médicos del estado Miranda.

Expresó, que el pago ordenado por el Juez de Instancia “…se corresponde con una indemnización por daños y perjuicios…”, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1.185 y 1.196 del Código Civil.

Arguyó, que la sentencia del Juez A quo “…no restringe la indemnización a pagar (sic), ordena una experticia complementaria del fallo…”, y que el experto solicitó documentación necesaria para la elaboración de la experticia entre estas, la Convención Colectiva que se celebró entre el Colegio de Médicos del estado Miranda y la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, “…a sabiendas de que a [su] representada le correspondían esos beneficios (…) que sentido tiene solicitar una información si no la va a considerar el informe pericial…” (Corchetes de esta Corte).

Indicó, que la referida Convención Colectiva establece la definición de salario, sueldo básico y sueldo integral, la cual corre inserta al expediente judicial, pero “…extrañamente, el experto realizó la experticia sólo con la información unilateral suministrada por el Patrono (Alcaldía) (…) [y] se limitó a realizar una sumatoria de los conceptos incompletos suministrados por el patrono (…) para eso no se requería contratar un experto, solo con una calculadora de bolsillo se podían obtener los mismos resultados (…) conside[ando] que esto no es una verdadera experticia…” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Manifestó, que la Alcaldía recurrida omitió lo solicitado, limitándose sólo al salario básico, prima de escalafón y especialidad y el ciudadano experto se limitó a evaluar los parámetros suministrados, silenciando, -a su decir- la Convención Colectiva que es la que rige la relación laboral entre los médicos y la Alcaldía.
Expresó, que una experticia realizada por un experto contable privado, arrojó “…una diferencia, incluyendo todos los bonos que reclamamos a favor de nuestra representada por la cantidad de ciento cuarenta y nueve mil setecientos cincuenta y dos con 63/100 (sic) (Bs. 149.752,63) que corresponden a los bonos no incluidos y que forman parte integral del salario de acuerdo a la definición aceptada por la Convención Colectiva…”.

Señaló, que “…luego de una análisis meticuloso (…) la suma total que se le adeuda a la parte actora asciende a la cantidad de un millón cuatrocientos veinticuatro mil doscientos veinte bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 1.424.220,52), que es la sumatoria de todos los componentes del salario de acuerdo a lo convenido entre las partes y plasmado en la convención colectiva (…) así como otro beneficios aplicables. Este monto corresponde, tanto a los salarios caídos, más el perjuicio económico causado a mi representada por no habérsele cancelado de manera oportuna lo que por derecho le corresponde causándole un grave perjuicio en el área de sus derechos e intereses…”.

Indicó, que quedó demostrado que su representada fue ilegalmente destituida del cargo que desempeñaba como Médico Psiquiatra, adscrita a la Dirección de Salud Mental de la Alcaldía recurrida, ocasionándosele – a su decir-, graves daños materiales y morales, aunado a éstos tuvo que contratar abogada para su representación en el presente juicio, lo que le ha causado erogaciones de dinero y perjuicios económicos.

Denunció, que la experticia impugnada no satisface el derecho que le corresponde a su representada por cuanto se le pretende cancelar daños materiales y perjuicios por un monto exiguo, asimismo, expresó que dicha experticia silenció todos los beneficios contractuales que están contemplados en la convención colectiva.

Finalmente solicitó, se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 25 de enero de 2013, y procedente la impugnación a la experticia consignada en fecha 13 de diciembre de 2012, “…[se] Orden[e] una nueva experticia en la cual se consideren todos los componentes del sueldo señalados en el escrito de impugnación y que están plasmados en la Convención Colectiva, que fueron omitidos en el Informe Pericial, a saber: 1) Prima (sic) por hijos, 2) Prima (sic) por hogar, 3) Bono (sic) de Transporte, 4) Bonificación (sic) de fin de año, 5) Bono (sic) de Profesionalización, 6) vacaciones anuales, 7) días de vacaciones adicionales por escalafón, 8) Ticket (sic) de alimentación, 9) Decretos Presidenciales de aumento de sueldo, lo cual da un total de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (sic) (Bs. 149.752,06) que sumados a los cálculos realizados por el experto Lic. (sic) Cosme Parra, que asciende a la suma de Trescientos trece mil quinientos veinte bolívares con 42/100 (sic) (Bs. 313.520,42), lo cual de un gran total de: cuatrocientos sesenta y tres mil doscientos setenta y tres bolívares con 04/100 (sic), (Bs. 463.273,04) (…). Que se incluya en la experticia los PERJUICIOS que ascienden a la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON 00/100 (sic) (Bs. 960.947,00) [y] DAÑO MORAL (…) al criterio (…) de esta Corte (…) de acuerdo a todas las consideraciones que componen el presente escrito…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

-IV-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 3 de julio de 2013, la Abogada Margarita Navarro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, sobre la base de los argumentos siguientes:

Manifestó, que rechaza y contradice todos los fundamentos de hecho como los de derecho presentado por la parte recurrente, así como la práctica de una nueva experticia.

Señaló, que la sentencia dictada por el Juez de Instancia está ajustada a derecho, cumpliendo con los requisitos previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Arguyó, que rechaza la experticia realizada por el contable de la parte recurrente, por no haber sido este designado por el Juez A quo.

Expuso, que es improcedente todo lo señalado por la parte actora en relación a los daños y perjuicios así como sobre el daño moral, en virtud, que dicha apelación debe ser en relación a la sentencia de oposición a la experticia.

Finalmente solicitó, se declare Sin Lugar la apelación ejercida y se confirme el auto dictado en fecha 25 de enero de 2013, por el Juez de Instancia.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 25 de enero de 2013, dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 31 de enero de 2013, por la parte recurrente contra el auto dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de enero de 2013, para lo cual observa:

En el presente caso, se observa que la parte recurrente impugnó la experticia complementaria del fallo, por cuanto a su decir, el experto no tomo en consideración los conceptos de prima por hijo, prima por hogar, bono de transporte, bonificación de fin de año, bono de profesionalización, vacaciones anuales, días de vacaciones adicionales por escalafón, bono de profesionalización anual, ticket de alimentación, Decretos Presidenciales de aumento de sueldo, lo cual da según sus cálculos un total de “…ciento cuarenta y nueve mil setecientos cincuenta y dos bolívares con sesenta y dos céntimos Bs. 149.752,62…”, de diferencia con lo señalado por el experto.

En tal sentido, el Juez A quo declaró improcedente la impugnación señalando que “…ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir, no corresponde a una contraprestación por servicios, sino a una indemnización al funcionario por los daños materiales causados al ser ilegalmente destituido o retirado por la Administración Pública…” que “…los conceptos explanados como basamento de su impugnación (…) comportan en sí mismos `bonos o beneficios que implican prestación efectiva del servicio´…”, asimismo señaló que “…se observa claramente de las resultas de la experticia complementaria del fallo, la (sic) variaciones que sufrió el sueldo durante los años en que estuvo ilegalmente separada la actora de su cargo, los cuales fueron tomados en cuenta a la hora de realizar la experticia…”.

Al respecto, la parte actora apeló del auto dictado alegando que existe una contradicción o antinomia, al señalar el Juez A quo que el pago de los sueldos dejados de percibir no corresponde a una contra prestación de los servicios sino a una indemnización y luego culminar con que se excluye de forma indefectible los bonos o beneficios que impliquen la prestación efectiva de servicio, que las primas, bonos o beneficios forman parte integral del sueldo de acuerdo a la Convención Colectiva vigente entre la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda y el representante gremial de los Médicos, en este caso Colegio de Médicos del estado Miranda, así la referida Convención Colectiva establece la definición de salario, sueldo básico y sueldo integral, que “…extrañamente, el experto realizó la experticia sólo con la información unilateral suministrada por el Patrono (Alcaldía) (…) [y] se limitó a realizar una sumatoria de los conceptos incompletos suministrados por el patrono…”

Que, lo otorgado por el Juez A quo en la sentencia “…se corresponde con una indemnización por daños y perjuicios…”, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 y 1.196 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, quedó demostrado que su representada fue ilegalmente destituida del cargo que desempeñaba como Médico Psiquiatra, adscrita a la Dirección de Salud Mental de la Alcaldía recurrida, ocasionándosele – a su decir-, graves daños materiales y morales, solicitando se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y procedente la impugnación a la experticia consignada en fecha 13 de diciembre de 2012, “…[se] Orden[e] una nueva experticia en la cual se consideren todos los componentes del sueldo señalados en el escrito de impugnación y que están plasmados en la Convención Colectiva, que fueron omitidos en el informe pericial, a saber: 1) Prima (sic) por hijos, 2) Prima (sic) por hogar, 3) Bono (sic) de Transporte, 4) Bonificación (sic) de fin de año, 5) Bono (sic) de Profesionalización, 6) vacaciones anuales, 7) días de vacaciones adicionales por escalafón, 8) Ticket (sic) de alimentación, 9) Decretos Presidenciales de aumento de sueldo, lo cual da un total de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y DOC CENTIMOS (sic) (Bs. 149.752,06) que sumados a los cálculos realizados por el experto Lic. (sic) Cosme Parra, que asciende a la suma de Trescientos trece mil quinientos veinte bolívares con 42/100 (sic) (Bs. 313.520,42), lo cual de un gran total de: cuatrocientos sesenta y tres mil doscientos setenta y tres bolívares con 04/100 (sic), (Bs. 463.273,04) (…). Que se incluya en la experticia los PERJUICIOS que ascienden a la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON 00/100 (sic) (Bs. 960.947,00) [y] DAÑO MORAL (…) al criterio (…) de esta Corte (…) de acuerdo a todas las consideraciones que componente el presente escrito…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Sobre lo antes expuesto la Representación Judicial de la parte recurrida dio contestación a la fundamentación del recurso de apelación, señalando que la sentencia dictada por el Juez de Instancia está ajustada a derecho, cumpliendo con los requisitos previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, rechazando la experticia realizada por el contable de la parte recurrente, por no haber sido este designado por el Juez A quo e indicando la improcedencia de todo lo señalado por la parte actora en relación a los daños y perjuicios así como sobre el daño moral, en virtud, que dicha apelación debe ser en relación a la sentencia de oposición a la experticia.
Precisado lo anterior, esta Corte para establecer la procedencia o no de dicho alegato esgrimido por la parte recurrente, debe referirse primeramente a lo contenido en la dispositiva de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de agosto de 2007 y confirmada el 28 de julio de 2010, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba en la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, de Médico Psiquiatra en el Servicio Médico de Salud Mental, adscrito a la Dirección de Salud de la citada Alcaldía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución, hasta su efectiva reincorporación al citado organismo (…). A los fines de determinar el monto de las sumas que en definitiva se le adeuden a la actora por conceptos de sueldos dejados de percibir, se ordena practicar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del fallo…” (Mayúsculas, negrillas del original).

Ahora bien, en cuanto a la correcta interpretación de los términos establecidos en la sentencia citada ut supra y a los efectos de precisar el concepto de “sueldo dejados de percibir”, el cual es la base de cálculo establecido, resulta pertinente traer a colación la sentencia dictada por esta Corte en fecha 27 de abril de 2000 (caso: Belkis Maricela Labrador vs INSETRA), en la cual se asentó lo que a continuación se expone:

“... De allí que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio, o la realización de una labor determinada...” (Negrillas de esta Corte).

Así, el criterio fijado por esta Corte es que debe concebirse el pago de los sueldos dejados de percibir, como una indemnización al funcionario por la actuación ilegal de la Administración, excluyendo sólo aquellos bonos o beneficios que impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio.

Por lo tanto, debe realizarse el cálculo de los sueldos dejados de percibir incluyendo los aumentos que se decretaron o concedieron, no siendo la base únicamente el sueldo que tenía el cargo a la fecha del ilegal retiro, sino que deben computarse, a los efectos del cálculo de la indemnización acordada, todos los aumentos que se verificaron en el tiempo transcurrido desde la separación del cargo desempeñado por la recurrente.

En este orden de ideas, esta Corte mediante sentencia N° 108 de fecha 20 de febrero de 2001, señaló lo siguiente:

“… el pago de los sueldos dejados de percibir, es de naturaleza indemnizatoria, pues no puede considerarse que exista un derecho subjetivo del funcionario a que le sea pagado un sueldo por un trabajo que no efectuó (…) toda vez que el sueldo es una contraprestación por el servicio que el funcionario efectivamente haya prestado y sólo es remunerable el trabajo realmente realizado. … es una indemnización por daños y perjuicios causados por un hecho ilícito de la Administración” (Negrillas de esta Corte).

Así, en vista del criterio jurisprudencial establecido por este Órgano Jurisdiccional, esta Corte pasa a verificar si los conceptos señalados por la parte recurrente debían haber sido incluidos por el experto en su informe, siendo necesario para ello la determinación de si los mismos constituyen beneficios socioeconómicos que implican o no prestación efectiva del servicio para su causación.

En tal sentido, se observa que la reclamante solicita la inclusión de los conceptos de prima por hijo, prima por hogar, bono de transporte, bono de profesionalización, vacaciones anuales, días de vacaciones adicionales por escalafón, bono de profesionalización anual, ticket de alimentación, Decretos Presidenciales de aumento de sueldo, al respecto esta Corte observa:

De la Prima por hijos:

Señala la Convención Colectiva que se celebró entre el Colegio de Médicos del estado Miranda y la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, en su cláusula 11 lo siguiente:

“Todo Médico al servicio del Municipio recibirá una `prima mensual de Dos Mil Bolívares (Bs. 2.000,00) por cada hijo menor de veintiún (21) años y hasta un máximo de veinticinco (25) años de edad, mientras curse estudios regulares, o de cualquier edad si este estuviese incapacitado…”.

De la clausula ut supra citada, se evidencia que todo médico al servicio del Municipio Sucre, podrá ser beneficiado con una prima para sus hijos menores de veintiún año y hasta un máximo de veinticinco, mientras se encuentren cursando estudios regulares o de cualquier edad en caso de discapacidad, así estima esta Corte que el término “al servicio”, implica ineludiblemente la prestación efectiva por parte del funcionario a quien se le reconoce el beneficio, razón por la cual de conformidad con el criterio jurisprudencial antes expuesto, dicho concepto no puede ser incluido como parte de los salarios dejados de percibir. Así se decide.

De la Prima por Hogar:

Señala la Convención Colectiva que se celebró entre el Colegio de Médicos del estado Miranda y la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, en su cláusula 12, lo siguiente:

“EL MUNICIPIO pagará a los Médicos a su servicio, que sostengan en el seno de su hogar a sus padres, conyugues o concubina a uno a más hijos, una prima mensual cuyo cuyo (sic) monto será de bolívares Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00)…”.

De lo antes expuesto, se evidencia que al igual que la prima por hijos, dicho beneficio se genera con la prestación efectiva del servicio, por cuanto se originará siempre y cuando el funcionario se desempeñe efectivamente en el organismo, razón por la cual se desecha tal concepto como parte integrante de los sueldos dejados de percibir. Así se decide.

Del Bono de transporte:

Establece la Convención Colectiva correspondiente, en su artículo 20, lo siguiente:

“EL MUNICIPIO concederá al Médico a su servicio un Bono de Transporte a CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00) mensuales y para los Médicos que presten sus servicio en los ambulatorios la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 10.000,00) mensuales por este concepto”.

De la cláusula ut supra transcrita, se evidencia el beneficio otorgado a los médicos por concepto de transporte siempre que presten servicios al Municipios, variando está entre Bs. 5.000,00 y Bs. 10.000, en casos de aquellos que laboren en ambulatorios. Así al evidenciarse que tal concepto se genera igualmente con la prestación del servicio, mal podría ser incluido como parte de los salarios dejados de percibir. Así se decide.
Del Bono de profesionalización y Bono de Profesionalización anual:

En cuanto al bono de profesionalización, esta Corte no evidencia del análisis de la Convención Colectiva que se celebró entre el Colegio de Médicos del estado Miranda y la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, que se haya estipulado algún beneficio bajo tal denominación. No obstante, al analizar las actas que corren insertas en el presente expediente, se observa al folio cincuenta y siete (57) solicitud de cálculo de salarios caídos, realizado por la parte recurrente, en la cual solicita se incluya únicamente el bono de profesionalización anual entre otros conceptos, razón por la cual esta Corte pasa a verificar lo que establece la referida Convención Colectiva sobre el mismo.
Así, la cláusula 13, establece lo siguientes:

“EL MUNICIPIO se compromete a cancelar a los Médicos a su servicio un bono único de profesionalización anual, cuyo monto será de VEINTICINCO MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 25.000,00) para asistencia a un Congreso”.

De lo antes expuesto, se evidencia que dicho beneficio se genera con la prestación efectiva del servicio y para la asistencia a congresos de mejoramiento profesional, razón por la cual al no cumplirse ninguna de las condiciones para su procedencia, se desecha tal concepto como parte integrante de los sueldos dejados de percibir. Así se decide.

De las Vacaciones anuales y los Días de vacaciones adicionales por escalafón:

Respecto a este punto, esta Corte considera pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 19 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuya vigencia se mantiene por no haber sido derogado con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, el referido artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 16. A los efectos del goce de la respectiva vacación se requerirá de un año ininterrumpido de servicios…” (Negrillas de esta Corte).

Así, el artículo ut supra transcrito revela diáfanamente que el derecho a disfrutar de las vacaciones nace al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo, así como el consecuente pago por concepto de bono vacacional, ello así, se evidencia que ambos conceptos requieren de la prestación efectiva del servicio para su otorgamiento, por lo que de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por esta Corte resulta forzoso desechar tales conceptos. Así se decide.

De los Tickets de Alimentación:

En cuanto a tal concepto, esta Corte hace necesario señalar que la Ley de Alimentación para los Trabajadores, entró en vigencia el 27 de diciembre de 2004, siendo publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.094, razón por la cual mal pudiera la parte actora, solicitar el referido concepto por el período comprendido desde la fecha de retiro de la recurrente -27 de enero de 1999- hasta el 26 de diciembre de 2004, cuando durante el mismo no se encontraba vigente tal beneficio.

Ahora bien, en cuanto al periodo posterior a la entrada en vigencia de la referida Ley, este Órgano Jurisdiccional hace necesario traer a colación lo dispuesto en su artículo 2 el cual estatuye, lo siguiente:

“Artículo 2.- A los efectos de cumplimiento de esta Ley, los empleadores de sector público o del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo”.

Asimismo, el artículo 5 eiusdem expresa:
“Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipulo lo contrario:

Parágrafo Primero: en caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en la Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un cupón o tickets, o una carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T)”.

Por su parte, el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Alimentos para los Trabajadores, prevé que:
“Artículo 14.- Trabajadores y trabajadoras beneficiarios. Los trabajadores y trabajadoras que devenguen un salario normal mensual que no exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos son beneficiarios de la ley de alimentación para los trabajadores, siempre que laboren para empleadores o empleadoras con veinte (20) o más trabajadores y trabajadoras. Para la determinación del número de trabajadores y trabajadoras se incluirán los aprendices”

De lo anterior, se infiere que el pago del beneficio en referencia, por responder a la previsión expresa del beneficio de alimentación, no reviste carácter remunerativo, debiendo cancelarse sólo con ocasión de la prestación efectiva del servicio, razón por la cual se desecha tal concepto como parte integrante de la experticia. Así se decide.

De los Decreto Presidenciales de aumento de sueldo:

Se observa que entre los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito de apelación, denunció que en la experticia complementaria del fallo, consignada en fecha 13 de diciembre de 2012, no se tomó en consideración los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional. En tal sentido, se evidencia de la mencionada experticia (Vid. folios 51 al 53 del expediente judicial), el aumento continuo en el salario básico de la recurrente, por lo cual estima este Órgano Jurisdiccional que el experto al momento de realizarla si consideró las variaciones en el tiempo del salario, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte desechar tal alegato. Así se decide.

Así, en vista de las consideraciones anteriores esta Corte estima que los conceptos alegados por la parte recurrente, a los fines de que fuesen incluidos en la experticia complementaria del fallo, tales como: prima por hijo, prima por hogar, bono de transporte, vacaciones anuales, días de vacaciones adicionales por escalafón, bono de profesionalización anual y ticket de alimentación, requerían de la prestación efectiva del servicio, por lo tanto mal podían ser estimados por el experto contable, para la determinación de la indemnización de la recurrente por el acto administrativo que lesionó su esfera jurídica. Asimismo, quedó evidenciado que se tomó en consideración a tales efectos, las variaciones en el tiempo del sueldo percibido por la recurrente, tal como lo señalara el Juez de Instancia en el auto impugnado, por lo que estima forzoso esta Corte declarar improcedente dicho alegato. Así se decide.

En cuanto a lo señalado por la parte apelante en relación a la solicitud del concepto de bonificación de fin de año, así como en lo referente a que a su representada se le ha ocasionado graves daños materiales y morales. Esta Corte considera menester señalar, que el pago de los salarios dejados de percibir como ya se dejo establecido anteriormente, son de naturaleza indemnizatoria, en virtud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, buscando con su procedencia remediar la situación jurídica lesionada. Ahora bien, los conceptos de daños morales y “materiales”, así como el pago de bonificación de fin de año, no fueron solicitados por la parte actora en su escrito libelar limitándose solo a requerir la nulidad del acto lesionador de derecho y en consecuencia, el pago de los mencionados salarios dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación, razón por la cual mal puede, en fase de ejecución de la sentencia la parte actora, solicitar nuevos pedimentos que no fueron controvertidos ni analizados por el Juez de Instancia. En vista de lo anterior, esta Corte declara improcedente dicho alegato. Así se decide.

En vista de las consideraciones antes expuestas y al haber sido verificada la legalidad de la experticia complementaria del fallo, este Órgano Jurisdiccional estima que el auto dictado en fecha 25 de enero de 2013, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial de la ciudadana Ada Elsy Martín Navarro y en consecuencia se CONFIRMA el mencionado auto. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 31 de enero de 2013, por el Abogado Carlos Sequini, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ADA ELSY MARTÍN NAVARRO, contra el auto dictado en fecha 25 de enero de 2013, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se declaró Improcedente la oposición formulada por la parte actora contra la experticia complementaria del fallo consignada en fecha 13 de diciembre de 2012, con ocasión del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta por la Representación Judicial de la mencionada ciudadana, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA el auto dictado por el menciona Juzgador Superior.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (8) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
Ponente
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2013-000730
MM/2

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil trece (2013), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario,