TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000748

En fecha 7 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1246-2013, de fecha 23 de mayo de 2013, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Dervis Huwerley Faudito Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 101.655, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RAMÓN EULOGIO LÓPEZ ALMEIRA, titular de la cédula de identidad Nº 4.610.808, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 15 de mayo de 2013, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 23 de febrero de 2013, por la Abogada Liseth Coromoto Giménez Márquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 108.619, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión de fecha 15 de enero de 2013, dictada por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, más cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que se fundamentara el recurso de apelación interpuesto.
En fecha 4 de julio de 2013, esta Corte ordenó elaborar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación del recurso de apelación. Igualmente, la Secretaría certificó que “…desde el día diez (10) de junio de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día tres (03) de julio de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 17, 18, 19, 20, 25, 26 y 27 de junio de dos mil trece (2013) y a los días primero (1º), 2 y 3 de julio de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (05) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 11, 12, 13, 14 y 15 de junio de dos mil trece (2013)…”. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 3 de agosto de 2011, el Abogado Dervis Huwerley Faudito Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano López Almeira Ramón Eulogio, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Portuguesa, con fundamento en lo siguiente:
Alegó, que su representado ingresó a la Administración Pública, en fecha 6 de enero de 1976, ocupando el cargo de Agente del Orden Público, adscrito a la Comandancia General de Policía del estado Portuguesa, hoy Secretaría de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del estado Portuguesa; hasta llegar al grado de Cabo Segundo.
Indicó, que la relación de empleo público se mantuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2009, fecha en la que fue jubilado con una antigüedad de 33 años, 11 meses y 25 días de servicio, siendo su último sueldo el de ochocientos treinta y cinco bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs.835,62).
Arguyó, que el salario mínimo vigente para la época en que fue jubilado su representado, era de novecientos sesenta y siete bolívares (Bs.967,00), por lo que se generó una diferencia mensual a favor del querellante de ciento treinta y un bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs.131,38), mensuales que debió ser pagado por cada año de servicio prestado, así como su incidencia en el salario integral por el pago de los demás conceptos derivados de la relación de empleo público.
Explanó, que el 15 de mayo de 2007, el organismo querellado publicó el Decreto Nº 1.731, mediante el cual habría acordado otorgar al querellante, la pensión por incapacidad, pero tal como indicara precedentemente, su representado se mantuvo activo hasta el 31 de diciembre de 2009, cuando realmente lo colocó en nómina de jubilados.
Señaló, que en fecha 5 de mayo de 2011, la Administración Pública incurrió en error en la aplicación de una normativa derogada y en los métodos para calcular las prestaciones sociales correspondientes, toda vez que a su decir, su representado recibió por este concepto, la suma de trece mil ochenta y nueve bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 13.089,95), cuando ha debido ser el doble según lo consagra la Convención Colectiva que lo ampara, no solo de esa cantidad sino conforme a los artículos 108, 666 y 668 parágrafo primero y segundo de la Ley Orgánica del Trabajo.
Solicitó, se condene al organismo querellado al pago de las diferencias de prestaciones sociales, que a su decir, ascienden al monto de ochenta y tres mil setecientos ochenta y seis bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 83.786,40), así como los intereses moratorios.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 15 de enero de 2013, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó sentencia definitiva en la presente causa, declarando Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en lo siguiente:

“(...Omissis…)

Una vez realizado el análisis exhaustivo de las actas procesales, esta Juzgadora para decidir observa que el querellante señala que en fecha 06 de enero de 1976 ingresó a prestar sus servicios para la Gobernación del Estado (sic) Portuguesa; que en fecha 15 de mayo de 2007 fue jubilado; y, que en fecha 05 de mayo de 2011 ‘la Gobernación del Estado (sic) Portuguesa, aplicando erróneamente una normativa derogada (…) realiza el pago parcial de dichos pasivos incurriendo en franca violación a los derechos y garantías constitucionales del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como de la legislación laboral vigente’.

(…Omissis…)

(…) se advierte que para la procedencia de una diferencia de prestaciones sociales en materia contencioso administrativo funcionarial, es necesario que la parte accionante acredite al Órgano Jurisdiccional el pago de las mismas; y que, dentro del lapso previsto para ello, interponga su recurso en el que se comprueben las razones fácticas que en aplicación de las normas jurídicas constituyan la diferencia que solicita ser cancelada por el ente público al cual prestó sus servicios. Dicha consideración se encuentra afín con el hecho que ocasiona o motiva la interposición de la querella (Vid. Sentencia Nº 1643 de fecha 03 (sic) de octubre de 2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

(…Omissis…)

En el presente caso, se evidencia de las actas procesales que el querellante tenía una antigüedad de 31 años, 2 meses y 25 días (folios 1 y 2 de la pieza II de antecedentes administrativos). En cuanto a las cantidades dinerarias recibidas por el querellante se observa que el mismo manifestó haber recibido sus prestaciones sociales por un monto de Trece (sic) Mil (sic) Ochenta (sic) y Nueve (sic) Bolívares (sic) con (sic) Noventa y (sic) Cinco Céntimos (sic) (Bs. 13.089,95) cuando según sus dichos se materializó la entrega del cheque por el monto referido, lo cual se encuentra directamente vinculado con la solicitud de ejecución presupuestaria de la Gobernación del Estado (sic) Lara, de fecha 29 de abril de 2011, de la que se extrae que recibió el pago de dicha cantidad dineraria por concepto de: ‘pago de antigüedad e intereses por capital no colocado, el cual le corresponde por prestar servicios como Cabo Segundo adscrito a la Comandancia General de Policía desde el 06/01/1976 (sic) hasta: 01/05/2007 (sic) MOTIVO: Jubilación’; por lo que se entiende que le fueron canceladas sus prestaciones sociales.

Con anterioridad al pago señalado, consta al folio noventa y cuatro (94) de la primera pieza de antecedentes administrativos que la Administración canceló al querellante la cantidad de Dos (sic) Mil (sic) Bolívares (sic) (Bs. 2000) por concepto de adelanto de prestaciones sociales.

De modo que al sumar las cantidades descritas de Trece (sic) Mil (sic) Ochenta (sic) y Nueve (sic) Bolívares (sic) con Noventa (sic) y Cinco (sic) Céntimos (Bs. 13.089,95) y Dos (sic) Mil (sic) Bolívares (sic) (Bs. 2000) se observa que el querellante habría recibido un total de Quince (sic) Mil (sic) Ochenta (sic) y Nueve (sic) Céntimos (sic) con Noventa (sic) y Cinco (sic) Céntimos (sic) (Bs. 15.089,95) por concepto de sus prestaciones sociales.

Ahora bien, al solicitar la diferencia de prestaciones el querellante manifestó que el pago realizado no incluyó los beneficios que por Convención Colectiva le correspondían, que no son otros que los contemplados en el II Convención Colectiva que ampara a los trabajadores del Ejecutivo del Estado (sic) Portuguesa; con fundamento a ello, solicitó la diferencia salarial con relación al pago del salario mínimo que debió devengar para la fecha de su retiro ‘31-12-2009 (sic)’; la cancelación de prestaciones dobles; los intereses de mora; presentando -además- un cuadro resumen de ‘los conceptos pagados y no pagados’ donde hizo referencia a la prima por hogar; prima por antigüedad; la ‘diferencia de aguinaldo 1 mes ya que se le canceló 90 y no 120 días’ y la ‘Difer (sic) Vacaci (sic) se cancelo (sic) sin la incidencia prima de antigüedad, hogar, vacaciones y bonificación de fiun (sic) de año’.

Bajo estos parámetros, este Juzgado pasa a pronunciarse con relación a los conceptos solicitados a los efectos de verificar la procedencia de los mismos y si justifica ordenar un recálculo de prestaciones sociales:

En primer lugar indicó que el ‘Sueldo Normal devengado por (su) representado para la fecha de su retiro, era de OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON 62/100 (Bs. 835,62) lo que origina una diferencia salarial en (sic) relación al salario mínimo que debió devengar para la fecha de su retiro 31-12-2009 (sic) lo que se ubicaba en la cantidad de Novecientos (sic) Sesenta (sic) y Siete (sic) con 00/100 (Bs.967,00), lo que le origina una diferencia de salario no pagada de CIENTO TREINTA Y UN BOLÍVARES CON 38/100 (Bs. 131,38) mensuales que en atención al principio ius novit curia debe ordenar este juzgador a pagar a (su) representado’.

Al revisar el concepto solicitado este Tribunal debe examinar el valor del salario mínimo mensual existente para la fecha de egreso del querellante, así como el salario devengado por el mismo, todo ello a los fines de verificar si existe una diferencia a su favor que deba ser cancelada.

Sobre el particular, se observa que la fecha de egreso del querellante fue el 01 (sic) de mayo de 2007, tal como se constata del Decreto Nº 1731 (sic) por medio del cual fue jubilado (folio 14); oportunidad para la cual a través de la Gaceta Oficial Nº 38674 (sic), se publicó el Decreto Nº 5318 (sic), emanado de la Presidencia de la República que fijó como salario mínimo mensual obligatorio para los trabajadores y trabajadoras que presten servicios en los sectores públicos y privados, en la cantidad de Seiscientos (sic) Catorce (sic) Mil (sic) Setecientos (sic) Noventa (sic) Bolívares (sic) (Bs. 614.790,00) actualmente equivalentes a Seiscientos (sic) Catorce (sic) (sic) Mil (sic) con Setenta (sic) y Nueve (sic) Céntimos (sic) (Bs. 614,79), por lo que al observarse que para dicha oportunidad el ciudadano Ramón Eulogio López Almeira devengada un salario de Setecientos (sic) Treinta (sic) y Un (sic) Mil (sic) Bolívares (sic) con Diecisiete (sic) Céntimos (sic) (Bs. 731.17) tal como se extrae de la solicitud de ejecución presupuestaria de la Gobernación del Estado (sic) Portuguesa, de fecha 29 de abril de 2011 (folio 2 de la pieza II de antecedentes administrativos) se observa que no existe ninguna diferencia que deba ser cancelada al querellante por tal concepto. Así se decide.

En segundo lugar, se refirió a la solicitud de prestaciones ‘dobles’ según lo previsto en la cláusula 39 de la II Convención Colectiva de Empleados del Ejecutivo Regional del Estado (sic) Portuguesa. (…):

(…Omissis…)

(…) este Tribunal observa que el régimen de prestaciones sociales es el previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable en materia funcionarial conforme a la remisión realizada por la Ley del Estatuto de la Función Pública; no obstante ello, las prestaciones sociales ‘dobles’ que fueron efectivamente pactadas en la cláusula 39 de la II Convención Colectiva de Empleados del Ejecutivo Regional del Estado (sic) Portuguesa, no deben proceder, debido a que, como se indicó en la sentencia citada, la negociación colectiva en el sector público se encuentra sujeta a ciertos límites presupuestarios y que ‘la Administración Pública, a diferencia de los entes privados y particulares, no administra los recursos públicos en clave de autonomía y libre disposición, sino como agente cuya actuación sobre el patrimonio ha de estar predeterminado esencialmente en la Ley’. Así pues, en aplicación del criterio plasmado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, este Juzgado estima que ordenar la cancelación de las prestaciones sociales ‘dobles’ se encuentra contrario a los límites presupuestarios de las Convenciones Colectivas en el sector público. Así de declara.

Por otra parte, forma parte de los conceptos solicitados en la presente acción el ‘Cuadro Resumen (sic) de los Conceptos (sic) Pagados (sic) y no pagados’ al que hace referencia el querellante en su libelo; se observa que se hizo referencia a la prima por hogar desde el año 2002 al 2010; la prima por antigüedad desde el año 2005 al 2010 y la ‘diferencia de aguinaldo 1 mes ya que se le canceló 90 y no 120 días’ así como la ‘Difer. (sic) Vacaci (sic) se cancelo (sic) sin la incidencia prima de antigüedad, hogar, vacaciones y bonificación de fiun (sic) de año’, en tal sentido, se pasa a considerar lo siguiente:

.- Con relación a la prima por hogar solicitada desde el año 2002 al 2010; se observa que la Cláusula Nº 12 de la II Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre la Gobernación del Estado (sic) Portuguesa y el Sindicato Único de Empleados Públicos de la referida Gobernación, consagra dicho beneficio (…)

(…Omissis…)

Tomando en cuenta que se trata de una prima efectivamente pactada en la II Convención Colectiva suscrita entre los Trabajadores del Estado (sic) Portuguesa, se debe entrar a revisar su oportuna cancelación. De la revisión de los autos, se observa que fueron traídas las constancias de trabajo anexas a los folios ochenta y nueve (89) y ciento tres (103) de la primera pieza de los antecedentes administrativos en las cuales se indicó que el querellante presta sus servicios en la Institución Policial desde ‘01/01/88’ (sic) al mes de ‘Julio (sic) de 2002’ incluyéndose dentro de las asignaciones que forman parte del sueldo mensual la ‘prima por hogar’, por lo que se observa que no debe ser ordenada su cancelación por el período que se extiende desde el ingreso del querellante a la Administración hasta el mes de ‘Julio de 2002’.

Al folio ochenta y cuatro (84) de la primera pieza de antecedentes administrativos señalada, se observa que se encuentra el recibo de pago de fecha 30 de septiembre de 2002, del cual se extrae que para dicho mes de septiembre de 2002 habría sido cancelada al querellante la prima por hogar solicitada.

Sin embargo, no se observa que exista algún elemento probatorio que acredite el pago del prenombrado concepto por parte de la Administración Pública, por el mes de agosto de 2002 y desde el mes de octubre de 2002 hasta la fecha de egreso, a saber, el 01 (sic) de mayo de 2007, por lo que resulta forzoso para esta Sentenciadora ordenar su pago por este período. Así se decide.

No debe dejar de observarse que dicha prima por hogar fue solicitada en el presente juicio hasta el año 2010, debiendo aclarar este Juzgado que al verificarse el egreso al 01 (sic) de mayo de 2007, no debe extenderse su cancelación mas allá de dicha oportunidad. Así se decide.

.- En cuanto a la prima por antigüedad solicitada desde el año 2005 hasta el año 2010; se observa que se trata de un beneficio que encuentra previsto en la cláusula 11 de la II Convención Colectiva de los Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado (sic) Portuguesa, se corresponde con lo siguiente:

‘CLÁUSULA Nº 11
PRIMA POR ANTIGÜEDAD

El Ejecutivo Regional conviene en cancelar a los trabajadores (as) una prima mensual por antigüedad en la administración (sic) pública (sic) sobre el sueldo base, a partir del primero de enero del año dos mil cinco (01-01-2005), de acuerdo al siguiente esquema’:

Años de Servicio Porcentaje del sueldo
1 a 5 años 05%
6 a 10 años 10%
11 a 15 años 15%
16 a 20 años 20%
21 años a 25 años 25%
26 años en adelante 30%’

Ahora bien, dejando a salvo el correcto cálculo a efectuar se observa que fueron traídas las constancias de trabajo anexas a los folios ochenta y nueve (89) y ciento tres (103) de la primera pieza de los antecedentes administrativos de las cuales se extrae que presta sus servicios en la Institución Policial desde ‘01/01/88’ (sic) al mes de ‘Julio (sic) de 2002’ incluyéndose dentro de las asignaciones que forman parte del sueldo mensual la ‘prima por antigüedad’, por lo que se observa que no debe ser ordenada su cancelación por el período que se extiende desde el ingreso del querellante a la Administración hasta el mes de ‘Julio de 2002’.

Al folio ochenta y cuatro (84) de la pieza de antecedentes administrativos señalada se observa que se encuentra el recibo de pago de fecha 30 de septiembre de 2002, del cual se extrae que para dicho mes de septiembre habría sido cancelada la prima por antigüedad solicitada.

Tomando en cuenta que se trata de una prima efectivamente pactada en la II Convención Colectiva suscrita entre los Trabajadores del Estado (sic) Portuguesa, no se observa que exista algún elemento probatorio que acredite el pago del prenombrado concepto por parte de la Administración Pública por el lapso de tiempo solicitado, es decir, por los años 2005, 2006 y 2007 por el período que se extiende hasta la fecha de egreso, a saber, el 01 (sic) de mayo de 2007, por lo que resulta forzoso para esta Sentenciadora ordenar su pago por este período. Así se decide.

No debe dejar de observarse que dicha prima por antigüedad –en igual sentido a lo considerado con relación a la prima de hogar- fue solicitada en el presente juicio hasta el año 2010, debiendo aclarar este Juzgado que al verificarse que el egreso del querellante ocurrió el 01 (sic) de mayo de 2007, no debe extenderse su cancelación mas allá de dicha oportunidad. Así se decide.

Por otra parte fue solicitada la ‘diferencia de aguinaldo 1 mes ya que se le canceló 90 y no 120 días’ en los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010. En tal sentido, este Juzgado debe reiterar que corresponde al mismo fundamentar la diferencia solicitada, conforme a la legislación aplicable; siendo que en especial adquiere relevancia lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil -aplicable a este procedimiento de manera supletoria conforme a lo previsto en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- según el cual: ‘las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (…)’.

Sobre la ‘diferencia de aguinaldo 1 mes ya que se le canceló 90 y no 120 días’ en los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, no se presentó a este Tribunal –en primer lugar- los pagos realizados por la bonificación de fin de año de los periodos señalados que según sus dichos fueron canceladas ‘90 y no 120 días’ y –en segundo lugar- no comprobó la existencia de una situación de hecho conforme a la cual deba este Tribunal ordenar cancelar una ‘diferencia’ por dichas cantidades dinerarias, todo ello tomando en cuenta que al utilizarse la denominación ‘diferencia’ este Juzgado extrae que la bonificación de fin de año de dichos períodos fue cancelada.

Por ello, se debe concluir que el querellante no especificó con claridad en su recurso contencioso administrativo funcionarial las razones fácticas conforme a las cuales tenga derecho a una ‘diferencia de aguinaldo 1 mes ya que se le canceló 90 y no 120 días’ en los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010’, debiéndose acotar que nuevamente se está solicitando una diferencia para el período 2008, 2009 y 2010, que es posterior a la fecha de egreso del querellante de la Administración. Así las cosas, este Tribunal estima útil transcribir la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, cual es el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:

(…Omissis…)

Tal norma establece como carga del querellante la precisión y detalle de las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público. Tal deber del juez de determinar los efectos de su sentencia y el alcance de la indemnización que corresponde al funcionario afectado por la actuación ilegal -e incluso inconstitucional- de la Administración Pública, constituye uno de los requisitos de la sentencia, exigido por el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Partiendo de la anterior premisa, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente -legal o contractual- el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en el escrito de la querella todos aquellos beneficios legales y contractuales derivados de su relación de empleo público, así como el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza posible la situación que se denuncia como lesionada. En consecuencia, al no haberse especificado con claridad y alcance las pretensiones pecuniarias que peticiona por ‘diferencia de aguinaldo 1 mes ya que se le canceló 90 y no 120 días’, este Tribunal desecha los referidos pedimentos. Así se decide.

Por otra parte, fue solicitada la ‘Difer. (sic) Vacaci (sic) se cancelo (sic) sin la incidencia prima de antigüedad, hogar, vacaciones y bonificación de fiun (sic) de año’, por los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.

De lo anterior se colige la solicitud de cancelación de una diferencia de vacaciones por los períodos 2002 al 2010, la cual se genera –a su decir- por la incidencia que genera los conceptos de ‘prima de antigüedad’, ‘(prima por) hogar’; ‘vacaciones y bonificación de fiun (sic) de año’, lo cual genera una diferencia a su favor. En tal sentido, de la revisión de los autos, este Tribunal ha evidenciado la falta de cancelación de los conceptos de ‘prima por hogar’ y ‘prima por antigüedad’, en los lapsos señalados lo cual incide sobre las vacaciones alegadas como canceladas. Así se decide.

Por consiguiente, se ordena la cancelación de la incidencia que se genere sobre las vacaciones pagadas desde el año 2002 hasta la fecha de egreso del querellante, a saber el 01 (sic) de mayo de 2007, por la inclusión de la prima por antigüedad y la prima por hogar.

No obstante ello se observa que en cuanto a los conceptos de ‘vacaciones’ y ‘bonificación de fiun (sic) de año’ no inciden sobre la ‘diferencia de vacaciones’ solicitada por lo que no debe ser acordada por este Tribunal. Así se declara.

En cuanto a los intereses de mora, este Tribunal los acuerda de conformidad con la norma prevista en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que como se indicó debe ser garantizado por los operadores de justicia, tal como lo ordena el artículo 19 eiusdem, debido que los mismos forman parte de un derecho constitucional no disponible e irrenunciable, que el Órgano Jurisdiccional está llamado a tutelar, siendo que con el pago de tales intereses se pretende paliar, la demora en que incurre la Administración, al hacer efectivo el pago del salario y de las prestaciones sociales a los sujetos que de la misma egresan, en virtud de lo cual se estima procedente el pago de intereses moratorios desde el momento del retiro de la (sic) querellante de autos hasta la fecha en que se efectuó el pago parcial por concepto de prestaciones sociales, y por los conceptos aquí acordados hasta tanto se haga efectivo el pago de los mismos, los cuales se calcularán atendiendo a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela de acuerdo con el artículo 108 literal ‘c’ de la Ley Orgánica del Trabajo, con la advertencia que en el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), según lo indicado en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-381, expediente N° AP42-N-2006-000465, de fecha 19 de marzo de 2007 (Caso: Glenda Sonsire Vs. Instituto De (sic) Cultura Del (sic) Estado (sic) Portuguesa). Así se decide.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente con lugar recurso (sic) contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Dervis Huwerley Faudito Rodríguez, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Ramón Eulogio López Almeira, supra identificados, contra la Gobernación del Estado (sic) Portuguesa.

(…Omissis…)

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto (…)

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1.- Se ORDENA la cancelación de los conceptos de prima por hogar y prima por antigüedad en los lapsos expuestos en la motiva del presente fallo, así como la incidencia que genere sobre las vacaciones pagadas desde el año 2002 hasta la fecha de egreso del querellante, a saber el 01 (sic) de mayo de 2007. De igual modo, se ordena la cancelación de los intereses moratorios en los términos expuestos.

2.2 Se NIEGAN los conceptos de ‘diferencia salarial en relación al salario mínimo’; pago doble de prestaciones sociales; ‘diferencia de aguinaldo 1 mes’ en los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 así como la ‘Difer. (sic) Vacaci (sic) se cancelo (sic) (por) la incidencia (de) vacaciones y bonificación de fiun (sic) de año’, por los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.

TERCERO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de determinar el monto a ser cancelado al querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión…”(Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 23 de enero de 2013, por la Abogada Liseth Coromoto Giménez Márquez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, y al respecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la carga legal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, ya que de no hacerlo, el Juez estará obligado forzosamente en declarar el desistimiento de la misma.
En el caso sub iudice, se observa que en fecha 4 de julio de 2013, la Secretaría de esta Corte certificó que“…desde el día diez (10) de junio de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día tres (03) de julio de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 17, 18, 19, 20, 25, 26 y 27 de junio de dos mil trece (2013) y a los días primero (1º), 2 y 3 de julio de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (05) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 11, 12, 13, 14 y 15 de junio de dos mil trece (2013)…”.
Así las cosas y con vista en lo anterior, se configuró una falta de la parte recurrida en consignar el escrito de fundamentación del recurso de apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte considera forzoso declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
Ahora bien, por cuanto el A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto y condenó a la Gobernación del estado Portuguesa al pago de sumas pecuniarias, es por lo que resulta procedente la consulta obligatoria establecida en la Ley, a tenor de lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, esto es, con relación a los aspectos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la entidad político territorial querellada. Así se decide.
Así, se observa que el Iudex A quo condenó el pago establecido con relación a la prima por hogar y prima por antigüedad, así como la incidencia que sobre tales conceptos tuvieren las vacaciones pagadas durante el período 2002 al 2007 y los intereses moratorios que se hubieren generado. Al respecto, es menester examinar por separado cada uno de los conceptos en referencia a los fines de determinar si el pronunciamiento fue acertado.
- De la prima por hogar
Al respecto, se observa que la parte querellante en su escrito libelar, elaboró un cuadro sinóptico donde abarcó un resumen conciso de los conceptos pagados y adeudados, entre los cuales se refirió a la prima por hogar que exige desde el año 2002, hasta el año 2010, el cual fue acordado por el Iudex A quo por el mes de agosto de 2002 y desde el mes de octubre de 2002, hasta la fecha de egreso de la Administración, esto es, 1º de mayo de 2007.
Sobre tal particular, es menester enfatizar que la Cláusula Nº 12 de la II Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre la Gobernación del estado Portuguesa y el Sindicato Único de Empleados Públicos de ese mismo organismo, consagró el beneficio en cuestión en los términos siguientes:
“El Ejecutivo Regional del Estado (sic) Portuguesa se compromete para con el Sindicato, en otorgar a cada uno de los trabajadores dependientes del Ejecutivo Regional, una prima permanente por hogar por un monto de Dos (sic) mil quinientos Bolívares (sic) mensuales (Bs. 2.500,00)”.

De la disposición in commento, se observa que efectivamente el organismo querellado, asumió por contratación colectiva, la obligación de pagar una prima por hogar de dos mil quinientos bolívares mensuales (Bs. 2.500,00), lo que actualmente equivale a dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2,50).
Así, en el caso concreto, se advierte que el Juzgado de Instancia, acordó su pago por el mes de agosto de 2002, y desde el mes de octubre de 2002, hasta el 1º de mayo de 2007, a tal efecto, no se observa elemento probatorio alguno que acredite el pago del prenombrado concepto por parte de la Administración Pública, por el mes de agosto de 2002 y desde el mes de octubre de 2002, hasta el 1º de mayo de 2007.
En tal sentido, cabe indicar que el querellante al afirmar la existencia de un hecho negativo absoluto, invirtió la carga de la prueba en la Administración, quien debió probar que efectivamente pagaba el referido concepto, pero por cuanto de la consignación del expediente administrativo y del resto de las pruebas cursantes en autos, no pudo apreciarse la liberación de la deuda mediante la acreditación de su pago, entonces resulta acertado el pronunciamiento del Iudex A quo de condenar su pago, en el período antes señalado. Así se decide.

-De la prima de antigüedad
Se observa, que la parte querellante en su escrito libelar, en su cuadro sinóptico igualmente abarcó el relacionado a la prima de antigüedad exigida desde el año 2005, hasta el año 2010, el cual igualmente fue acordado por el Juzgado de Primera Instancia hasta el 12 de mayo de 2007.
Al respecto, se evidencia que la cláusula 11 de la II Convención Colectiva de los Trabajadores del Ejecutivo Regional del estado Portuguesa antes mencionada, consagró el aludido beneficio en los términos siguientes:

“CLÁUSULA Nº 11
PRIMA POR ANTIGÜEDAD

El Ejecutivo Regional conviene en cancelar a los trabajadores (as) una prima mensual por antigüedad en la administración (sic) pública (sic) sobre el sueldo base, a partir del primero de enero del año dos mil cinco (01-01-2005), de acuerdo al siguiente esquema:

Años de Servicio (sic) Porcentaje (sic) del sueldo
1 a 5 años 05%
6 a 10 años 10%
11 a 15 años 15%
16 a 20 años 20%
21 años a 25 años 25%
26 años en adelante 30%”

De la disposición in commento, se observa que efectivamente el organismo querellado, asumió por contratación colectiva, la obligación de pagar una prima por antigüedad de acuerdo a un esquema porcentual por años de servicios.
En el caso concreto, se advierte al igual que en el pronunciamiento anterior, que la Administración Pública no probó con la consignación del expediente administrativo ni algún otro elemento probatorio , que haya honrado el pago del aludido concepto en los períodos comprendido desde el 1º de enero del año 2005, hasta el 1º de mayo de 2007, en virtud de lo cual resulta acertado el pronunciamiento del Iudex A quo de condenar su pago, en el período antes señalado, haciendo la salvedad esta Corte que el porcentaje del sueldo a utilizar para tal concepto es el del 30%, por contar el querellante con una antigüedad mayor a 26 años de servicio, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública querellada, el 6 de enero de 1976, según consta de la constancia de trabajo, que cursa al folio 12 del expediente judicial y con base al sueldo mensual percibido en cada uno de los meses comprendidos en dicho lapso. Así se declara.
-Incidencia sobre el bono vacacional
Cónsono con lo anterior, por cuanto no pudo constatarse que la Administración hubiere honrado el pago de las primas arriba mencionadas (hogar y antigüedad), durante los períodos demarcados, estima esta Corte lógico y consecuente acordar el pago de las diferencias que arroje el cálculo de las vacaciones que correspondían pagar al querellante en los períodos ut supra, con la inclusión de las señaladas primas, por pertenecer éstas a la categoría del salario integral que ha debido ser tomado en cuenta para la cancelación correspondiente. Así se decide.
-Intereses moratorios
Por cuanto los conceptos condenados, inciden en el pago de las prestaciones sociales y, dado que éstas son un derecho de exigibilidad inmediata, cuyo retraso o demora genera intereses, conforme lo prevé el artículo 92 de la Carta Magna, esta Corte estima acertado el pronunciamiento del Iudex A quo, en el sentido de acordar su pago de la manera señalada por el mismo, esto es, desde el momento del retiro del querellante, hasta la fecha en que se efectuó el pago por concepto de prestaciones sociales, con base al monto percibido por tal concepto y por los conceptos aquí acordados igualmente desde el momento de su retiro y hasta tanto se haga efectivo el pago de los mismos.
Cabe advertir, que la Ley Orgánica del Trabajo (1997), prevé en su artículo 108 la forma de calcular el monto de las prestaciones sociales que le corresponden a los trabajadores, sin embargo, la referida disposición no incluye a los funcionarios públicos.
No obstante, por la naturaleza de sus funciones y la prestación de sus servicios, a éstos últimos se les aplica para el cálculo la rata que más se asemeje dada la naturaleza de la obligación, y es la que dispone el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por remisión expresa del artículo 28 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, pago que se cancelará de forma no capitalizable, atendiendo a la tasa promedio activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales del país, si fuere en la contabilidad del organismo, es decir, este método es aplicable sólo cuando no exista la creación de un fideicomiso, de un fondo de prestación de antigüedad o cuando no se haya depositado el monto de prestaciones sociales en una entidad financiera (supuesto previsto en el literal “a” del aludido artículo 108), ni cuando el trabajador hubiere solicitado que se le hicieran los depósitos de tal manera y el patrono no hubiere cumplido (supuesto previsto en el literal “b”).
En tal sentido, al existir normas expresas en nuestro ordenamiento jurídico que establecen de manera especial las condiciones para el goce de las prestaciones sociales, así como su forma de cálculo y de los intereses acumulados sobre prestaciones sociales (fideicomiso), y al ser los intereses moratorios un concepto accesorio a aquéllas, calificados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como deudas de valor, aclara esta Corte que con la entrada en vigencia de dicho Texto Fundamental, resulta procedente el pago de los intereses moratorios, que deberán ser calculados de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 19 de octubre de 2004, caso: Marco Antonio Ramírez Mendoza vs la Sociedad Mercantil Super Clone, C.A.). Así se decide.
Por las razones fácticas y jurídicas explanadas en la motiva de este fallo y, constatado que no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acogidos por este Órgano Jurisdiccional y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA el fallo objeto de la presente consulta y como consecuencia de ello, acuerda se practique experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Liseth Coromoto Giménez Márquez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RAMÓN EULOGIO LÓPEZ ALMEIRA, contra la decisión de fecha 15 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Parcialmente Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA en virtud de la consulta de Ley el aludido fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión, remítase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2013-000748
MM/9

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,