EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000815 JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. En fecha 19 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-0560-2013, de fecha 31 de mayo del mismo año, proveniente del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 9.162, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano MARLON MUSTIOLA LUZÓN, titular de la cédula de identidad Nº 5.970.718, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 31 de mayo del 2013, que oyó en ambos efectos los recursos de apelación interpuestos en fechas 1° de abril de 2013 y 27 de mayo de 2007, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente y la Abogada Yajaira Pacheco inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 15.239 actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República contra la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2013, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 25 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes al vencimiento de un día (1) día continuo correspondiente al término de distancia para la fundamentación del recurso de apelación. En fecha 10 de julio de 2013, se recibió el escrito presentado por la Abogada Tabata Borden inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 75.603, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta. En la misma fecha, se recibió el escrito presentado por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta. En fecha 15 de julio de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 18 de julio de 2013, se recibió, el escrito presentado por el Abogado Virgilio Briceño, actuando con su condición de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante el cual dio contestación a la fundamentación de la apelación. El día 22 de julio del 2013 inclusive, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 23 de julio de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 30 de mayo de 2012, el Abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Marlon Mustiola Luzon, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra Ministerio del Poder Popular Para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, alegando las siguientes razones de hecho y de derecho: Señaló, que ocurre para solicitar la nulidad de la Resolución N° 01, de fecha 1° de marzo de 2012, dictada por el ciudadano Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, mediante la cual destituyó a su mandante del cargo de Oficial de Búsqueda y Salvamento II, adscrito a la Dirección Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres, Dirección de Educación, con fundamento a la causal de destitución preceptuada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consistente en el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días consecutivos, el cual le fue notificado en fecha 2 de marzo de 2012. Expresó, que en fecha 24 de marzo de 2011, su representado fue detenido en su lugar de trabajo, siendo que en fecha 28 de marzo de 2011, se dio lugar a la audiencia de presentación en la sede del Palacio de Justicia, acotando que varios compañeros de trabajo se apersonaron a la División de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) en el Rosal, por lo que desde ese día sus compañeros, el Director Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres y por la Directora de Educación de ese Organismo, estaban en conocimiento de la detención de su mandante. Indicó, que en fecha 29 de marzo de 2011, su poderdante fue trasladado al Centro Penitenciario de Yare, donde permaneció recluido hasta el día 15 de diciembre de 2011. Manifestó, que en fecha 31 de marzo de 2011, se realizó un acto protocolar en la Dirección Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres, en el cual uno de los condecorados era su mandante, siendo excluido del mismo en virtud que se encontraba detenido; ello así adujo, que en fecha 8 de abril de 2011, el ciudadano Luís Díaz Curvelo Director Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres, con conocimiento que su representado se encontraba detenido, envió oficio N° DNPCAD-RR-HH-088211, del mismo mes y año, mediante el cual solicitó información al Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), si sobre el ciudadano Marlon José Mustiola Luzón, recaía alguna medida privativa de libertad, lo que prueba, que el prenombrado director del Organismo recurrido tenía conocimiento de la detención de su mandante. Indicó, que en fecha 14 de abril de 2011, el ciudadano Director Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres y la Directora de Educación de ese Organismo con conocimiento que su representado se encontraba detenido, y la Directora de Recursos Humanos, según sus dichos “…forjaron un ACTA…” donde dejaron constancia que su mandante no había asistido a sus labores de trabajo durante los días 25, 28, 29, 30 y 31 de marzo de 2011, y de los días 1, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14 de abril de ese mismo año, sin presentar ningún justificativo de sus inasistencias. A lo cual señaló “…se presume que el funcionario se encuentra privado de libertad, por información verbal emanada de alguno de los trabajadores del área de Educación” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, en fecha 25 de abril de 2011 pese al conocimiento de la detención de su representado, el Director Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres, solicitó la apertura del procedimiento disciplinario de destitución por haber incurrido en la causal de destitución contemplada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Señaló, que en fecha 10 de mayo de 2011, la Oficina de Recursos Humanos dictó auto de determinación de cargos y en fecha 12 de ese mismo mes y año acordó la notificación de su mandante; dictando en fecha 15 de julio de 2011, un auto que lo denominó “auto de suspensión”, en virtud que la referida Oficina tuvo conocimiento de la privación de libertad de su representado. Afirmó, que el ciudadano Marlon Mustiola estuvo detenido desde el 24 de marzo de 2011 hasta el 15 de diciembre de 2011, cuando fue ex carcelado mediante una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. No obstante, en la boleta de notificación de excarcelación el referido Juzgado decidió “…prohibición de acudir al sitio de trabajo el cual es el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (Av. Urdaneta)”, razón por la cual su mandante no ha tenido acceso al expediente, recibiendo las notificaciones en lugares alejados de la Sede de ese Despacho, donde también funciona la Oficina de Recursos Humanos, y los escritos que pudo presentar, lo efectuó cuando así se lo permitieron a través de funcionarios, lo que a su decir, esta forma atípica lo limitó en el ejerció de su derecho a la defensa. (Negrillas del Original). Que, en fecha 22 de diciembre de 2011, mediante comunicación N° DAL-10037, de fecha 12 de mayo de ese año, fue notificado de la apertura del procedimiento administrativo fuera del Ministerio, siendo el caso que en fecha 5 de enero de 2012, presentó escrito mediante el cual justificaba las ausencias alegadas como injustificadas por el Organismo Instructor, siendo que narró lo acontecido en su caso, sobre la medida privativa de libertad de la que fue objeto y la prohibición de acercarse a su lugar de trabajo. Alegó, que en fecha 9 de enero de 2012 la Administración dictó un auto de apertura del lapso probatorio, culminando el mismo el 16 de enero de 2012, lapso el cual desconoció en virtud de la imposibilidad de acceso al expediente por la prohibición expresa del Juzgado de Control. Manifestó, que en fecha 1° de marzo de 2012, el ciudadano Alejandro Vivas Calderón en su condición de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, dictó la Resolución N° 01, mediante la cual destituyó a su mandante del cargo de Oficial de Búsqueda y Salvamento II, adscrito a la Dirección Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres, Dirección de Educación, siendo notificado mediante oficio N° 2862, de ese mismo mes y año, en fecha 2 de marzo de 2012. Denunció, que el acto recurrido se dictó en flagrante violación de los artículos 49, 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a su derecho a la defensa, asistencia jurídica, pues a su decir, no ha sido formalmente notificado de los cargos que le imputaron, no pudiendo acceder a las pruebas, ni disponer de los medios adecuados para ejercer su derecho a la defensa, violándose así su derecho de la presunción de inocencia sin tomar el Organismo recurrido en cuenta las explicaciones, no permitiéndosele el derecho a ser oído, ni defenderse con las garantías dentro de un plazo razonable, por lo que las referidas conductas acarrean la nulidad del acto de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Carta Magna en concordancia con el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Alegó, la incompetencia del ciudadano Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, al dictar el acto impugnado, ya que a su decir, no tenía ni consta en ningún lado las facultades para dictar el acto sancionatorio lo cual afecta de nulidad absoluta el mismo. Denunció, que la Administración recurrida incurrió en el vicio de falsa aplicación de la norma contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Público, ya que la misma contempla como causal de destitución el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días continuos, cuando es el caso, que se encuentra probado con la documentación producida que no hubo abandono injustificado, lo que hubo fue inasistencias al trabajo derivado de la detención de su mandante al trabajo, siendo lo procedente la suspensión del cargo sin goce de sueldo, lo que realizó el director del Organismo Recurrido en el último semestre de 2011, aún con conocimiento de ello prosiguió el procedimiento disciplinario por abandono injustificado, cuando lo cierto era que estaba detenido, siendo que de lo narrado se evidencia el error en la base legal, no comprendiendo realmente los hechos que pretende valer, el acto violentó lo dispuesto en los artículos 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , trayendo como consecuencia la anulación de conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 eiusdem. Asimismo, denunció que el acto administrativo incurrió en el vicio de la causa por cuanto la Administración destituyó a su mandante atribuyéndole hechos que no realizó, aún cuando tenía conocimiento de la verdad de los hechos, ya que la única intención de la Administración era destituir a su mandante, razón por la cual, al tener conocimiento de la situación la Administración incurrió en una errónea apreciación de los hechos, lo que acarrea la nulidad del acto de conformidad con lo establecido en los artículos 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, trayendo como consecuencia la anulación de conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 eiusdem. Esgrimió, que el acto administrativo incurrió en falso supuesto de hecho ya que se le destituye del cargo con base en hechos inexistentes, al afirmar que existió abandono de trabajo cuando lo cierto es que su mandante se encontraba detenido y la medida aplicable en su caso era la suspensión del cargo, razón por la cual el referido acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta, así como falso supuesto de derecho al aplicar el contenido de la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Finalmente, demandó al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, para que por medio de la Procuraduría General de la República convenga o en su defecto fuese condenada por el Tribunal, alegando que la Resolución N° 01, de fecha 1° de marzo de 2012, mediante la cual se destituyó a su representado está afectada de nulidad tanto absoluta como relativa. De igual forma, solicitó que como consecuencia de la declaratoria de nulidad se le reincorpore al cargo que ocupaba es decir al de Oficial de Búsqueda y Salvamento II, o a otro de similar con los aumentos salariales que el cargo haya tenido o pudiera tener, solicitando por último, el pago de la bonificación de fin de año correspondiente a todos los años que hayan transcurridos desde su ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva al cargo. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 22 de marzo del 2013, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Marlon Mustiola Luzón, con fundamento en lo siguiente: “…Se observa que el objeto principal de la presente querella, lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 01, de fecha 01 de marzo de 2012, dictada por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante la cual se destituyó al ciudadano Marlon Mustiola Luzon, del cargo de Oficial de Búsqueda y Salvamento II, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. La parte querellante al fundamentar su recurso, denunció el vicio de incompetencia, vicio de falso supuesto y base legal. Ahora bien, recuerda este (sic) esta sentenciadora que la parte querellante denunció el vicio de incompetencia, por cuanto el Director General de la Oficina de Recursos del Ministerio del Poder Popular de las Relación (sic) Interior (sic) y Justicia fue delegado solo (sic) para intervenir en las diversas etapas de un procedimiento, pero no posee la facultad para tomar decisiones propias del Ministro. Siendo así, se hace necesario para quien suscribe analizar como punto previo la incompetencia del funcionario que suscribe el acto administrativo por medio del cual se destituyo (sic) al ciudadano Marlon Mustiola Luzon (sic) y en aras de resolver el punto cuestionado, vale citar algunos extractos sobre la noción de competencia, el vicio de incompetencia y las formas de patentizarse, sostenidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: ‘(…) La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador’. (Vid. Sentencia Nº 00556 de fecha 16/06/2010 (sic), caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca) y ver sentencia Nº 00161, del 3 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos). Asimismo, ha puntualizado que la incompetencia se manifiesta en tres (3) modalidades de acuerdo al ámbito de competencias que invada, a saber: ‘(…) La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. … Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público (...) Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. Sobre este aspecto ha señalado la Sala que: ‘Todo acto dictado por una autoridad incompetente se encuentra viciado. Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, (artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem).’ (Sentencia Nº 270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso Edgar Guillermo Lugo Valbuena vs. Ministerio de Fomento; criterio ratificado en sentencia Nº 00539 de fecha 01/06/2004 (sic), caso: Rafael Celestino Rangel Vargas; y en sentencia Nº 00556 de fecha 16/06/2010, (sic) caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca). De acuerdo con dichos postulados, la autoridad competente es aquella figura investida con facultades y poderes legalmente establecidos, cuya actuación está ajustada al ordenamiento jurídico que le confiere sus atribuciones, en consonancia con el principio de legalidad; en sentido contrario, la incompetencia debe ser ostensible, esto es, notoria, evidente y grosera, para que acarree la nulidad absoluta del acto, y manifestarse de tres (3) modos: la usurpación de autoridad, en dicho caso quien dicta el acto no tiene competencia para ello; usurpación de funciones, está referida a la invasión de la esfera competencial de un órgano a otro órgano del poder público y la extralimitación de funciones, atañe a la falta de competencia expresa para actuar. Establecidas las nociones más elementales sobre la competencia, se pasa de seguidas a dilucidar la competencia cuestionada. Al analizar el acto impugnado que cursa al folio 49 del expediente administrativo, se observa que la fundamentación que habilita al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia para dictar el acto administrativo, es la siguiente: ‘Quien suscribe Lic. (sic) Manuel Alejandro Vivas Calderón, actuando en mi condición de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, de conformidad con la Resolución Nº 463 del 19/09/2008 (sic), publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 39.021 del 22/09/2008 (sic) y en el ejercicio de las atribuciones y firman que le fueron delegadas por el ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante Resolución Nº 75 del 16/03/2010 (sic), publicada en la Gaceta Oficial de al Republica (sic) Bolivariana de Venezuela Nº 39.387 del 16/03/2010 (sic), procediendo de conformidad el numeral 8 del articulo (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Funcion (sic) Publica…’ Del citado extracto, se colige que el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia suscribió el acto de destitución, ‘en el ejercicio de las atribuciones y firmas que le fueron delegadas por el ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia’ a través de la Resolución Nº 463, publicada en la Gaceta Oficial Municipal Nº 39021 de fecha 22 de septiembre de 2008, y la Resolución N° 75 publicada en la Gaceta Oficial Municipal Nº 39387 de fecha 16 de marzo de 2010. Ahora bien, en relación a la delegación de atribuciones, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 (sic) de febrero de 2012, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, se pronunció: ‘En este sentido, vale advertir que la delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la Administración Pública venezolana’. Del extracto parcialmente transcrito se desprende que la figura de la delegación consiste en que un órgano perteneciente a una estructura con un determinado número de competencias, desvía alguna de sus atribuciones a uno de inferior jerarquía o en el funcionario que lo presida, lo que implica que la cesación del funcionario en el cargo del cual ostenta su titularidad, apareja la finalización de las autorizaciones que le fueron delegadas por el órgano administrativo. Siendo esto así, es necesario traer a colación lo dispuesto en las aludidas Resoluciones, las cuales expresan parcialmente lo siguiente: i) Resolución Nº 75 publicada en la Gaceta Oficial Municipal Nº 39387 de fecha 16 de marzo de 2010. ‘El Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia (…) en ejercicio de las atribuciones que le confiere lo dispuesto en el articulo (sic) 34, 40 y 77 numerales 2, 19, 24 y 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Publica (sic) (…) delega en el ciudadano Manuel Alejandro Vives Calderón, titular de la cedula de identidad Nº V-14.401.555, Director General de la Oficina de Recursos Humanos de este Ministerio, las atribuciones y la firma de los actos y documentos que a continuación se especifican: a) tramitar y suscribir movimientos de personal, ingresos, reingresos, nombramientos, ascensos, licencia o permisos con o sin goce de sueldo, destituciones, remociones, retiros, pensiones de jubilación…’ Negrita y Subrayado de este Tribunal. De la Resolución parcialmente trascrita, se observa que el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia designó al ciudadano Manuel Alejandro Vivas Calderón, como Director General de Recursos Humanos de dicho organismo a tramitar y suscribir movimientos de personal, ingresos, reingresos, nombramientos, ascensos, destituciones entre otras. De lo anterior, infiere esta juzgadora que el ciudadano Manuel Alejandro Vives Calderón, en su carácter de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, destentaba la facultad para destituir al ciudadano Marlon Mustiola Luzon, una vez verificada la causal imputada mediante el procedimiento disciplinario respectivo. En razón de todo lo anterior, esta Juzgadora considera forzoso declarar la improcedencia del vicio denunciado. Así se decide. Por otra parte, el querellante denunció el vicio de falso supuesto, debido a que la administración fundamento (sic) su decisión en hechos inexistentes o falsos, al afirmar que existe abandono del trabajo, cuando lo cierto es que se encontraba detenido, y al pretender aplicarle la sanción disciplinaria prevista el articulo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) ‘abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’, se configuro (sic) un error en la apreciación de los hechos y del ordenamiento jurídico. Previo a resolver los argumentos antes señalados, es importante destacar que el vicio de falso supuesto de hecho se configura, cuando la Administración, al momento de dictar el acto administrativo, toma la decisión en base a hechos inexistentes, inciertos o tergiversados y el vicio de falso supuesto de derecho, se produce cuando la Administración incurre en una errónea fundamentación jurídica, es decir, cuando los supuestos de hecho no se corresponden con los supuestos de derecho, o cuando se tergiversa el sentido de una determinada norma legal, para darle un sentido que no deriva de ella. Ahora bien, a los fines de dilucidar el asunto, se hace necesario entrar a analizar las pruebas cursantes a los autos: consta al folio 22 del expediente administrativo, notificación de fecha 12 de mayo de 2011, dirigida al ciudadano Marlon Mustiola mediante la cual le notifican el inicio del procedimiento administrativo de destitución, por encontrarse presuntamente incurso en los extremos previsto en el articulo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que será causal de destitución el ‘abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’. Se observa al folio 28 del expediente administrativo, Auto de suspensión de fecha 15 de julio de 2011, mediante el cual Licenciado Manuel Alejandro Vivas en su carácter de Director General de Recursos Humanos, decidió suspender el procedimiento disciplinario de destitución del ciudadano Marlon Mustiola, en virtud de la no comparecencia del funcionario, a pesar de encontrarse suspendido de la nomina (sic) del personal activo del Ministerio, teniéndose en conocimiento que dicho funcionario presuntamente se encuentra privado de su libertad. Se evidencia al folio 49 del expediente administrativo, Resolución Nº 01, de fecha 01 (sic) de marzo de 2012, dictada por el Licenciado Manuel Alejandro vivas Calderón, en su condición de Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante la cual destituyó al ciudadano Marlon Mustiola, por su inasistencia a su sitio de trabajo los días 25, 28, 29, 30 y 31 del mes de marzo de 2011, 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13 y 14 de Abril de 2011, por lo que se configuró los supuestos de hecho necesarios para subsumir su conducta en la causal de destitución prevista y sancionada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta dias (sic) continuos’ De las referidas actas que conforman el expediente administrativo del hoy querellante, se observa que la Administración aperturó un procedimiento disciplinario contra el ciudadano Marlon Mustiola, por abandono al trabajo durante tres días hábiles, dentro del lapso de treinta días continuos, los cuales son los días 25, 28, 29, 30 y 31 del mes de marzo de 2011, 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13 y 14 de Abril (sic) de 2011, empero desde su apertura la Administración tenia la presunción que el referido ciudadano se encontraba detenido, por información suministrada de algunos compañeros y así lo hizo manifiesto en el auto de suspensión del procedimiento administrativo destitutorio. Para desvirtuar la imputación realizada por la administración, el hoy querellante promovió las siguientes pruebas. Se observa en los folios 31 al 38 del expediente administrativo, copia simple de acta de audiencia de presentación del ciudadano querellante, celebrada en fecha 26 del mes de marzo de 2011, en el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas. Consta al folio 39 copia simple de la Boleta de Excarcelación del ciudadano Marlon Mustiola de fecha 11 de diciembre de 2011, bajo la condición de presentación. De dichos elementos probatorios se deduce que el ciudadano querellante en fecha 29 de diciembre de 2011, consigno ante la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia las pruebas que demostraban que efectivamente se encontraba detenido desde el día 24 de mazo (sic) de 2011, fecha en la cual indica el acta de presentación del día sábado 26 de marzo de 2011 que el ciudadano Marlon Mustiola fue aprehendido por funcionarios policiales, y posteriormente dicto (sic) una medida sustitutiva a la privación de libertad, que perduro (sic) hasta el día 11 de diciembre de 2011, según consta en boleta de excarcelación del Centro Penitenciario Región Capital Yare, bajo el régimen de presentación. En atención a los elementos probatorios antes descriptos, se observa que el ciudadano querellante se encontraba detenido desde el día 24 de mazo (sic) de 2011, hasta el día 11 de diciembre del mismo año. Ahora bien, si bien es cierto, que al inicio del procedimiento la Administración tenia (sic) una presunción de la supuesta detención judicial del ciudadano querellante, no es menos cierto, que al consignar las pruebas anteriormente trascrita ante el organismo, dicha presunción se convirtió en una certeza, por lo que mal podía imputarle el abandono injustificado al trabajo durante los días que evidentemente el querellante se encontraba en la imposibilidad de acudir a su sitio de trabajo, en virtud de la medida privativa de libertad decretada en la jurisdicción penal, todo lo anterior evidencia que la Administración arribó a su decisión sin tomar en cuenta las pruebas consignadas en el procedimiento administrativo destitutorio. Siendo ello así, estima este Juzgado que la administración aprecio (sic) los hechos de manera errónea, en consecuencia se hace forzoso declarar la nulidad absoluta del mismo, con fundamento en lo establecido en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide En corolario de la subyacente declaratoria, este órgano jurisdiccional se ve en la obligación de restituir la situación jurídica infringida y ordena la reincorporación del ciudadano Marlon Mustiola, al cargo de Oficial de Búsqueda y Salvamento II, adscrito a la Dirección Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres, con la condición de suspendido de conformidad con la Ley, y en virtud de la gravedad de los hechos se ordena la apertura de un nuevo procedimiento disciplinario destitutorio. Así se decide. En cuanto al pago del beneficio de alimentación (cupones, ticket o tarjetas electrónicas), debe acotarse que la cancelación de dicho concepto se genera con la prestación efectiva del servicio, en consecuencia se hace improcedente su pago. Así se decide. Por las consideraciones precedentes, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, debe declarase Parcialmente Con Lugar, como en efecto se hará en la decisión de este fallo. ASÍ SE DECIDE” (Mayúsculas y negrillas del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA En fecha 10 de julio de 2013, la Abogada Tabatta Bordem, actuando con el carácter de Representante de la Procuraduría General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación, bajo los argumentos de hecho y de derecho siguientes: Expresó, que el fallo apelado incurrió en la violación de los artículos 12 y 243 ordinal 5°del Código de Procedimiento Civil, en virtud que el Juzgado A quo se pronunció en forma contradictoria, resultando a su decir, incomprensible el dispositivo ordenado, ya que luego de haber declarado la nulidad absoluta del acto de destitución, con el fundamento que el recurrente consignó pruebas que demostraban que el mismo se encontraba detenido no podía la administración destituirlo por abandono injustificado. Manifestó, que el Juzgado de Primera Instancia ordenó la reincorporación del recurrente, al cargo de Oficial de Búsqueda y Salvamento II, adscrito a la Dirección Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres con la condición de suspendido de conformidad con la Ley, en razón de la gravedad de los hechos ordenando además la apertura de un nuevo procedimiento disciplinario destitutorio. Que en virtud de lo anterior, la sentencia recurrida es contradictoria al señalar dos manifestaciones de voluntad en una misma declaración de certeza, que se excluyen mutuamente, de manera que hace imposible la ejecución de lo ordenado, de allí que no se advierte cuál fue el sentido que haya desestimado la causal de destitución aplicada al recurrente, y luego ordene la apertura de un nuevo procedimiento de destitución, sin que deduzca la razón o la causa que amerite el mismo. Manifestó, que dado lo expuesto quedó evidenciado la discordancia en que incurrió la sentenciadora en la motivación del fallo que indefectiblemente incide en el dispositivo de lo ordenado. En virtud de lo anterior, pidió se declare Con Lugar la apelación interpuesta y en consecuencia Sin Lugar el fallo dictado por el Juzgado A quo. IV DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE En fecha 10 de julio de 2013, el Abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter Apoderado Judicial del ciudadano Marlon Mustiola Luzón, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes: Arguyó, que el Juzgado de Primera Instancia dictó decisión sin atenerse a lo alegado y probado en autos al declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso funcionarial, sin resolver los vicios denunciados, entre otros como la correcta interpretación del numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando lo que hizo el Juez A quo fue declarar la improcedencia del denunciado vicio de incompetencia. Que, la sentencia impugnada declaró la nulidad del acto, omitiendo sus consecuencias como son la reincorporación de su mandante al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos dejados de percibir, así como tampoco es posible que su Representado sea incorporado con la condición de suspendido, y en segundo lugar, porque en el proceso penal fue dictada en fecha 3 de junio de 2013, sentencia absolutoria, tal como consta en documento que consignó a los autos, y en tercer lugar porque la sentencia absolutoria borra el supuesto que en que se basa la sentencia recurrida para ordenar abrir un nuevo procedimiento. Que, desde el 15 de diciembre de 2011 su mandante ha gozado de libertad, por lo que en la reincorporación con la condición de suspendido y la apertura de un nuevo procedimiento disciplinario, el Juzgado A quo no se ajusta a lo alegado y probado en autos. Con base a lo antes expuesto, señaló que la recurrida ha violado los artículos 12, ordinales 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la decisión no se dictó conforme a la pretensión deducida. En virtud de lo anteriormente expuesto, solicitó “…se declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en lo relacionado con la reincorporación del recurrente ‘con la condición de suspendido’ y con la orden de ‘apertura de un nuevo procedimiento disciplinario destitutorio’ (…) que se ANULE el fallo apelado, con fundamento en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. (…) se declare CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MARLON MUSTIOLA LUZON (sic), (…) que se ORDENE la reincorporación del ciudadano MARLON MUSTIOLA LUZON (sic), al cargo de Oficial de Búsqueda y Salvamento II o a otro de similar, el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal destitución hasta la fecha de su reincorporación al cargo (…) la bonificación de fin de año correspondiente a todos los años transcurridos hasta su reincorporación y el beneficio de alimentación hasta su reincorporación” (Mayúsculas y negrillas del original). V DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA En fecha 18 de julio de 2013, la Representación Judicial de la parte recurrente, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación hecha por la Representación Judicial de la Procuraduría General de la República, en los siguientes términos: Alegó con relación al escrito de fundamentación de apelación del Organismo recurrido en lo referente al alegato del vicio de inmotivación contradictoria, al haberse declarado nulo el acto administrativo impugnado la consecuencia de ello era la reincorporación de su mandate al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir sin condición alguna, no evidenciándose de autos que al dictarse la sentencia su representado haya estado suspendido, así como tampoco que haya incurrido en hecho alguno que justifique la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución. Expresó, que la falta de confirmación oficial de la detención de su mandante, no es cierta, cuando la Administración estuvo en todo momento en conocimiento de los motivos por los cuales se produjo la detención, principalmente porque fueron publicados en prensa nacional, en segundo lugar, porque funcionarios del Organismo recurrido los fueron a visitar en su lugar de reclusión, en tercer lugar porque está probado a través del acto de testigos el conocimiento por parte de la Administración de la detención, y cuarto, fue suspendido en fecha 15 de julio de 2011, en virtud del conocimiento de la detención. En virtud de lo antes expuesto, solicitó se declare Sin Lugar la apelación ejercida por la Procuraduría General de la República, Con Lugar el recurso de Apelación interpuesto en representación del recurrente y en consecuencia se declare nulo el fallo apelado con fundamento a lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. VI DE LA COMPETENCIA Considera este Órgano Jurisdiccional necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; al efecto, se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 110 dispone que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de la decisión dictada en el recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial. Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 22 de marzo de 2013, dictada por el referido Juzgado Superior, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado. Así se declara. VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de los recursos de apelación ejercidos por el Apoderado Judicial de la parte recurrente y la Abogada Yajaira Pacheco, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República contra la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al respecto, observa: En el caso de autos, tenemos que la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial a los fines de que se declarara la nulidad del acto administrativo de destitución dictado mediante Resolución Nº 01 de fecha 1° de marzo de 2012, por el ciudadano Manuel Alejandro Díaz Calderón actuando con la condición de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz; como consecuencia de la declaración de la nulidad del acto recurrido, solicitó la reincorporación al cargo de Oficial de Búsqueda y Salvamento II, adscrito a la Dirección Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres, Dirección de Educación y la cancelación de todos los sueldos dejados de percibir, así como la bonificación de fin de año y beneficio de alimentación. Al respecto, el Juzgado de Primera Instancia declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial señalando que la Administración recurrida “apreció los hechos de manera errónea”, por lo que declaró la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución; asimismo, ordenó la reincorporación del recurrente con “…la condición de suspendido de conformidad con la Ley, y en virtud de la gravedad de los hechos” ordenando “la apertura de un nuevo procedimiento disciplinario destitutorio” Contra la referida decisión ejercieron recursos de apelación la Representación Judicial de la parte recurrente, así como la Abogada sustituta de la Procuraduría General, las cuales pasaremos a conocer de seguidas y en los siguientes términos: De la apelación ejercida por la parte recurrente La Representación Judicial de la parte recurrente alegó en el escrito de fundamentación a la apelación que el Juzgado A quo declaró la nulidad del acto, omitiendo sus consecuencias como son la reincorporación de su mandante al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos dejados de percibir, así como tampoco es posible que su representado sea incorporado con la condición de suspendido, y en segundo lugar, porque en el proceso penal fue dictada en fecha 3 de junio de 2013, sentencia absolutoria, tal como consta en documento que consignó a los autos, y en tercer lugar porque la sentencia absolutoria borra el supuesto en que se basa la sentencia recurrida para ordenar abrir un nuevo procedimiento. Que, desde el 15 de diciembre de 2011 su mandante ha gozado de libertad, por lo que la reincorporación con la condición de suspendido y la apertura de un nuevo procedimiento disciplinario, no se justó a lo alegado y probado en autos, señalando que la sentencia recurrida violó los artículos 12, ordinales 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la decisión no se dictó conforme a la pretensión deducida. En virtud de lo anteriormente expuesto, solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto en lo relacionado con la reincorporación de su mandante con la condición de suspendido y con la orden de apertura de un nuevo procedimiento disciplinario de destitución, que se anule el fallo recurrido y por último se declare Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Establecido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional de seguidas a examinar los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, no sin antes realizar las siguientes consideraciones: Prevé, el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que: “Artículo 243. Toda sentencia deberá contener: (…) 5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”. (Negrillas de esta Corte). De lo anteriormente transcrito, se evidencia la obligación en la que se encuentran los jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que de ser este el caso, acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada. Ello así, la jurisprudencia y la doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; “positiva”, se refiere a que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código del Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos (Vid. sentencia N° 00776 de fecha 3 de julio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CNPC Services Venezuela LTD, S.A.). Debe igualmente esta Corte, traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”. La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 ejusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el Juez, aún de oficio. Circunscribiéndonos al caso de autos, esta Corte observa que el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto por el ciudadano Marlon Mustiola Luzón, declarando la nulidad del acto, la reincorporación del recurrente en su condición de suspendido de acuerdo a la ley, ordenando la apertura de un nuevo procedimiento a los fines de determinar si se encontraba incurso en alguna causal de destitución “en virtud de la gravedad de los hechos”. Pese a ello, evidencia esta Alzada del texto del recurso interpuesto, específicamente del petitorio, que el ciudadano Marlon Mustiola Luzón, también solicitó el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta que se produjera su reincorporación definitiva al cargo, observando esta Corte que el Juzgado de Instancia no hizo expresa mención a tal pretensión en su sentencia, lo que conlleva a señalar, que en la sentencia bajo análisis se configura el vicio de incongruencia negativa, pues el Juzgado A quo no se pronunció sobre todas las pretensiones esgrimidas por la parte recurrente en el recurso funcionarial sometido a su consideración, omitiendo pronunciamiento sobre los sueldos dejados de percibir, aunado que la referida sentencia ordenó la apertura de un nuevo procedimiento destitutorio, sin tomar en consideración el derecho de inocencia que tenía el recurrente de ser considerado inocente hasta que hubiese sentencia definitiva. Por consiguiente, resulta claro que al no haberse pronunciado Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sobre un aspecto demandado en la controversia planteada, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, infringiendo así los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual se declara procedente la denuncia planteada por la Representación Judicial del ciudadano Marlon Mustiola Luzón y en virtud de ello, corresponde forzosamente a esta Alzada REVOCAR el fallo de fecha 22 de marzo de 2013, dictado por el prenombrado Juzgado Superior y en consecuencia, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Vista la anterior declaratoria, considera este Órgano Jurisdiccional inoficioso pronunciarse con relación a la apelación formulada por la Representante de la Procuraduría General de la República, y en consecuencia, deviene el conocimiento de fondo del presente caso lo cual hará en los siguientes términos: Del fondo de la Controversia Determinados los términos en los cuales quedó trabada la litis de acuerdo a lo explanado en líneas anteriores y visto que la misma se circunscribe en la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 01 de fecha 1° de marzo de 2012, dictado por la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, mediante el cual destituyó al ciudadano Marlon Mustiola Luzón del cargo de Oficial de Búsqueda y Salvamento II, adscrito a la Dirección Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres, Dirección de Educación, por encontrarse incurso en la causal de destitución contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo que corresponde pronunciarse sobre el mismo, para lo cual se observa que a los efectos de obtener su nulidad expresó que el acto administrativo ha violado su derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, asimismo, denunció que el acto impugnado está viciado de incompetencia del funcionario que dictó el acto, de la falsa aplicación del numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vicios en la causa, así como falso supuesto de hecho, los cuales se conocerán en los siguientes términos: 1.- De la incompetencia del funcionario que dictó el acto El Apoderado Judicial de la parte recurrente, alegó la incompetencia del ciudadano Manuel Alejandro Vivas Calderón, actuando con la condición de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, para dictar el acto impugnado, ya que a su decir, no tenía, ni consta en ningún lado las facultades para emitir el acto sancionatorio lo cual afecta de nulidad absoluta el mismo. Por su parte, la Representación Judicial de la Procuraduría General de la República, en la oportunidad de dar contestación al recurso, adujo que no existe vicio de incompetencia cuando un Organismo superior transfiere el ejercicio de competencia que le ha sido asignada previamente por un instrumento normativo, generalmente a un organismo inferior de la misma persona jurídica, por lo que en el presente caso el Ministro del Poder Popular para de Relaciones Interiores, Justicia y Paz designó al ciudadano Manuel Alejandro Vivas Calderón como Director General de la Oficina de Recursos Humanos del referido Organismo a través de la Resolución N° 75 del 16 de marzo de 2010, delegando en el referido ciudadano las firmas de los actos y documentos entre ellos los de tramitar y suscribir destituciones, por lo que en el referido ciudadano se encontraba de forma expresa facultado para suscribir el acto de destitución. Ha sido criterio de la doctrina y jurisprudencia nacional, que la competencia administrativa, es la esfera de atribuciones de los organismos públicos atribuidos por el ordenamiento jurídico, mediante el cual ejercen un conjunto de facultades y obligaciones, teniendo como características que es i) expresa en virtud que la misma debe estar contemplada en las leyes o actos normativos, no siendo presumible, ii) la misma debe ser improrrogable e indelegable, lo cual enuncia que el organismo con competencia atribuida no puede disponer de ella, sólo limitarse a su ejercicio en los términos establecidos en el texto legal que lo faculta, salvo en los casos de delegación, sustitución o avocación. Asimismo, se originará la incompetencia como vicio de nulidad cuando el funcionario que dictó el acto administrativo no posee la facultad expresa de ley para dictar el mismo (Vid. Sala Político Administrativa Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 00556, de fecha 16 de junio de 2010 caso: Gomas Autoindustriales, C.A.). Ahora bien, cursa al folio cuarenta y nueve (49) del expediente administrativo, acto impugnado mediante el cual el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, hace referencia a las atribuciones conferidas, en los siguientes términos: “Quien suscribe Lic. (sic) Manuel Alejandro Vivas Calderón, actuando en mi condición de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, de conformidad con la Resolución Nº 463 del 19/09/2008 (sic), publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 39.021 del 22/09/2008 (sic) y en el ejercicio de las atribuciones y firman que le fueron delegadas por el ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante Resolución Nº 75 del 16/03/2010 (sic), publicada en la Gaceta Oficial de al Republica (sic) Bolivariana de Venezuela Nº 39.387 del 16/03/2010 (sic), procediendo de conformidad el numeral 8 del articulo (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Funcion (sic) Publica…” Ello así, esta Corte observa, por notoriedad que cursa en el portal del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuadro de publicación (http://www.tsj.gov.ve/gaceta/marzo/1632010/1632010.pdf#page=6), de Gaceta Oficial Nº 39.387, de fecha 16 de marzo de 2010, en el cual el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, delegó en el ciudadano Manuel Alejandro Vivas Calderón, -Director General de la Oficina de Recursos Humanos del prenombrado Organismo-, cuyo contenido es del siguiente tenor: “…El Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, designado según Decreto N° 6.398 de fecha 09 (sic) de septiembre de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.012 de fecha 09 (sic) de septiembre de 2008, en ejercicio de las atribuciones que le confiere lo dispuesto en el artículo 34, 40 y 77 numerales 2, 19, 24 y 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con lo previsto en el artículo 1° del Decreto N° 140 de fecha 17 de septiembre de 1969, por el cual se dicta el Reglamento de Delegación de Firma de los Ministros del Ejecutivo Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 29.025, de fecha 18 de septiembre de 1969, delega en el ciudadano Manuel Alejandro Vivas Calderón, titular de la cédula de Identidad N° V-14.401.555, Director General de la Oficina de Recursos Humanos de este Ministerio, las atribuciones y la firma de los actos y documentos que a continuación se especifican: …a) Tramitar y suscribir movimientos de personal, ingresos, reingresos, nombramientos, ascensos, licencias o permisos con o sin goce de sueldo, destituciones, remociones, retiros, pensiones de jubilación o incapacidad, comisiones de servicio, aprobaciones de viáticos y pasajes, conformación de horas extraordinarias de trabajo, postulaciones de beca a los funcionarios, empleados y obreros adscritos al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia” (Negrillas de esta Corte). Del segmento de la Gaceta Oficial parcialmente transcrito, evidencia esta Corte que el ciudadano Manuel Alejandro Vivas Calderón, Director General de la Oficina de Recursos Humanos, del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, se encontraba facultado para suscribir la destitución del recurrente, razón por la cual es forzoso declara improcedente el alegato de incompetencia del funcionario que suscribió el acto. Así se decide. 2.- De la violación del debido proceso y derecho a la defensa. El Apoderado Judicial del ciudadano Marlon Mustiola Luzón, denunció que el acto recurrido se dictó en flagrante violación de los artículos 49, 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a su derecho a la defensa y asistencia jurídica, pues a su decir, no ha sido formalmente notificado de los cargos que le imputaron, no pudiendo acceder a las pruebas, ni disponer de los medios adecuados para ejercer su derecho a la defensa, violándose así su derecho de la presunción de inocencia, sin tomar en cuenta el Organismo recurrido las explicaciones dadas por su mandante, no permitiéndosele el derecho a ser oído, ni defenderse con las garantías dentro de un plazo razonable, por lo que, las referidas conductas acarrean la nulidad del acto de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Carta Magna en concordancia con el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el procedimiento de destitución constituye un régimen disciplinario que reside en la necesidad que tiene la Administración, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento o trasgresión de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público. Indiscutiblemente ante esta sanción se encuentra vinculada la comisión de faltas de mayor severidad o gravedad, no así, la potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada con el fin de evitar una utilización desviada o abusiva de esta potestad, por lo que deben observarse las garantías de las cuales goza el funcionario público, entre éstas, la ejecución de un procedimiento disciplinario regido por el derecho a la defensa y el debido proceso. Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, en correlación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: José Pedro Barnola y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, bajo los siguientes términos: “De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos”. Visto lo anterior, esta Corte observa de las actas cursantes al expediente administrativo, específicamente a los folios veintiuno (21) al cuarenta y ocho (48) las siguientes actuaciones administrativas: • Oficio N° 10030, de fecha 12 de mayo de 2011, suscrito por el ciudadano Manuel Alejandro Vivas Calderón, actuando con el carácter de Director de la Oficina de Recursos Humanos del Organismo recurrido en el cual se notificó al recurrente para que compareciera a la referida dirección a los fines de tratar un asunto de su interés, en el cual se constata la rúbrica del recurrente en fecha 20 de mayo de 2011. • Auto de determinación de cargos, de fecha 12 de mayo de 2011, suscrito por el carácter de Director de la Oficina de Recursos Humanos del Organismo recurrido, mediante el cual se le determina la presunta incursión en la causal de destitución contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose la notificación al recurrente el cual lo recibió en fecha 22 de diciembre de 2011, tal como se evidencia del folio 23 del expediente administrativo. • En fecha 12 de mayo de 2012, el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Organismo recurrido, dictó un auto mediante el cual suspendió el procedimiento disciplinario en virtud del conocimiento que presuntamente privado de libertad, cursante al folio veintiocho (28) del expediente administrativo. • En fecha 22 de diciembre de 2011, el recurrente firmó notificación de cargos, tal como se evidencia al folio 23 del expediente administrativo. • Auto de determinación de cargos, de fecha 29 de diciembre de 2011, suscrito por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Organismo recurrido, mediante el cual se le determina la presunta incursión en la causal de destitución contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose la notificación al recurrente, siendo efectuada dicha notificación en fecha 29 de diciembre de 2011, tal como se evidencia al vuelto del folio 29. Realizándose auto de corrección en esa misma fecha. • En fecha 2 de enero de 2012, el recurrente presentó escrito de alegatos. • En fecha 5 de enero de 2012, el ciudadano Marlon Mustiola Luzon, presentó escrito de descargos. • En fecha 9 de enero se abrió el lapso probatorio y por auto de fecha 16 de enero, dejan constancia del cierre del lapso probatorio, ordenando remitir el expediente a la Dirección General de Consultoría Jurídica. • En fecha 17 de febrero la ciudadana Susana Acosta, actuando con el carácter de Directora General de la Consultoría Jurídica del Organismo recurrido, mediante el cual emitió dictamen sobre el caso. De lo anteriormente expuesto, y de la revisión de las actas procesales, específicamente al expediente disciplinario consignado por la parte querellada, se evidencia que se le garantizó al recurrente, la seguridad jurídica y el ejercicio en su derecho a la defensa y al debido proceso en la tramitación del procedimiento disciplinario, por cuanto se evidencia que la misma logró ejercer sus derechos con ocasión al procedimiento que fuera instaurado en su contra, razón por la cual es forzoso desestimar lo denunciado por el recurrente. Así se decide. 3.- Del Falso Supuesto Esgrimió la parte recurrente que el acto administrativo incurrió en falso supuesto de hecho ya que se le destituye del cargo en hechos inexistentes, al afirmar que existió abandono de trabajo cuando lo cierto es que su mandante se encontraba detenido y la medida aplicable en su caso era la suspensión del cargo, razón por la cual el referido acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta. Ello así, esta Corte enfatiza el criterio doctrinario establecido sobre el vicio de falso supuesto, advirtiendo que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) De hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) De derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa. Por su parte, el falso supuesto de derecho se produce cuando la Administración al dictar el acto lo subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo. Ahora bien, en el caso sub examine, se observa del acto administrativo impugnado que el Organismo recurrido destituyó al ciudadano Marlon Mustiola Luzón, por considerar que se encontraba incurso en la causal de destitución contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo al abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos. Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional examinar la normativa aplicada por la Administración al recurrente, y en ese sentido, conviene traer a colación lo dispuesto en el numeral 9, artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que textualmente dispone: “Serán causales de destitución: …omissis… 9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo…”. La norma ut supra transcrita, establece cuáles son las causas mediante la cual puede operar la medida de destitución dentro de las cuales se encuentra el abandono de forma injustificada al lugar del trabajo, ello así, no debe dejar de apreciar esta Corte que la norma que regula tal causal establece que no sólo el abandono puede considerarse como causa para la imposición de la sanción disciplinaria de destitución, sino que además, tal consecuencia es el resultado también por inasistencia durante tres días hábiles, de forma injustificada y en un período de treinta (30) días continuos. Del análisis anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que para que se configure la causal correspondiente a la “Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles de un lapso de treinta días continuos”, prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben concurrir los siguientes elementos: i) Que el funcionario no haya asistido a su sitio de trabajo; ii) Que dichas inasistencias hayan sido de forma injustificada; iii) Que la inasistencias se hayan producido por el funcionario durante tres (03) días hábiles en un período de treinta (30) días continuos. Precisado lo anterior, esta Corte pasa de seguidas a verificar si de las actas que conforman el presente expediente así como el expediente administrativo, se evidencia que el ciudadano Marlon Mustiola Luzon incurrió en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del abandono a su lugar de trabajo durante los días 25, 28, 29, 30 y 31 de marzo de 2011, y 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13 y 14 de abril de 2011; y a tal efecto se observa lo siguiente: 1.- Riela a los folios cinco (5) al diecinueve (19) del expediente administrativo control de asistencia, de la Dirección Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres, Dirección de Recursos Humanos, suscrita por la ciudadana Laurentina Da Silva, Directora de Recursos Humanos y por el ciudadano Luis Díaz Curbelo Director Nacional de la referida Dirección, mediante el cual se dejó constancia que los días 25, 28, 29, 30 y 31 de marzo de 2011, y 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13 y 14 de abril de 2011, el ciudadano Marlon Mustiola Luzón, había faltado a su lugar de trabajo. 2.- Riela a los folios treinta y dos (32) al treinta y siete (37) del expediente administrativo acta de audiencia de presentación de detenidos de fecha 28 de marzo de 2011, llevada a cabo por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se desprende las siguientes circunstancias i) que en esa fecha presentaron unos ciudadanos entre los cuales se encuentra el recurrente, ii) que el acto de aprehensión se llevó a cabo el 24 de marzo de 2011, iii) que en la referida audiencia se decretó medida privativa de libertad sobre los ciudadanos presentados entre los cuales se encuentra el recurrente. 3.- Cursa al folios treinta y nueve (39) del expediente administrativo boleta de excarcelación de fecha 15 de diciembre de 2012, del ciudadano Marlon Mustiola Luzón. Asimismo, riela a los folios noventa y seis (96) al ciento siete (107) del expediente judicial, acto de deposición de testigo de los ciudadanos Edison Ramírez, Ana Beatriz Contreras, Leybis del Valle Gómez Martín, Hilario José Gómez, los cuales fueron contestes en afirmar que el día 24 de marzo de 2011, fue detenido el ciudadano Marlon Mustiola Luzon; que la Directora de Recursos Humanos se encontraban en conocimiento que el recurrente estaba detenido, así como el resto del personal de Protección Civil, asimismo, de las visitas realizadas por ellos en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) del Rosal. De lo anteriormente expuesto, verifica esta Instancia Jurisdiccional de las actas ut supra analizadas que el ciudadano Marlon Mustiola Luzón, en primer lugar fue detenido el 24 de marzo de 2011, en su lugar de trabajo, asimismo, que el Organismo recurrido estuvo al conocimiento de los hechos desde el primer momento en que fue aprehendido hasta el 15 de diciembre de 2012, razón por la cual mal podía la Administración imponerle la causal de destitución de abandono injustificado cuando el referido ciudadano se encontraba imposibilitado en acudir a sus labores, ya que se encontraba detenido. En virtud de lo antes expuesto, constata esta Corte que el Organismo recurrido incurrió en falso supuesto de hecho al atribuirle la causal de destitución contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a saber, abandono injustificado de trabajo por tres (3) días en un lapso de treinta (30) días consecutivos, siendo que de la deposición de testigos, y del auto de suspensión de fecha 21 de julio de 2011, en el cual le suspendió el sueldo al recurrente en razón de los hechos acaecidos (la privación de libertad del ciudadano Marlon Mustiola Luzón ) se evidencia que la ausencia del recurrente en su puesto de trabajo fue del conocimiento por parte de la Administración. De igual forma, se evidencia con dichas documentales la no incursión por parte del recurrente de la causal de destitución atribuida puesto que su ausencia tuvo justificación y más tomando en consideración que el ciudadano Marlon Mustiola Luzón fue absuelto mediante decisión de fecha 3 de junio de 2013 emitida por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En virtud de las anteriores consideraciones, es forzoso para esta Sentenciadora declarar la nulidad del acto administrativo de destitución dictado mediante resolución N° 01, de fecha 1° de marzo de 2012, por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Organismo recurrido con fundamento en lo preceptuado en los artículo 25 y 259 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia se ORDENA la reincorporación del ciudadano Marlon Mustiola al cargo de Oficial de Búsqueda de Salvamento II, adscrito a la Dirección Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el acto impugnado hasta la reincorporación efectiva del cargo, así como su bonificación de fin de año a través de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Ahora bien, con relación al pago de los beneficios de alimentación (cupones, tickets o electrónicas), estos requieren la prestación efectiva del servicio, razón por la cual se declara improcedente el referido pago. Así se decide. En razón de lo anterior, esta Corte considera forzoso declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente. Así se decide -VIII- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelaciones interpuestos por la por el Apoderado Judicial de la parte recurrente y la Abogada Yajaira Pacheco actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República contra la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2013, por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el prenombrado ciudadano contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ. 2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente. 3. REVOCA el fallo dictado el 22 de marzo de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. 4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto. Publíquese, regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, ocho (8) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-R-2013-000815 MMR/18 En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario.