EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000788 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 14 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS10ºCA 680-13 de fecha 4 de junio de 2013, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil METRÓPOLIS SOCIEDAD DE CORRETAJE DE SEGUROS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de mayo de 1984, bajo el Nº 27, Tomo 34-Apro, debidamente representada por los abogados Ingrid García Pacheco y Rodrigo Moncho Stefani, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.266 y 154.713, respectivamente, contra la Resolución Nº R-LG-10-00128, de fecha 22 de octubre de 2010, emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 17 de abril de 2013 por el ciudadano Nizar El Fakih, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 175.573, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Metrópolis Sociedad de Corretaje de Seguros, C.A., contra la decisión dictada por el referido Tribunal Superior, el día 11 de abril de 2013, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado. En fecha 17 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación ejercida. En fecha 2 de julio de 2013, el abogado Nizar El Fakih, antes identificado, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 3 de julio de 2013, el abogado Nizar El Fakih, antes identificado, consignó escrito complementario de la fundamentación a la apelación. En fecha 4 de julio de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. El 11 de julio de 2013, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 15 de julio de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil. Efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir con base en los siguientes argumentos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 16 de septiembre de 2011, los abogados Ingrid García Pacheco y Rodrigo Moncho Stefani, antes identificados, actuando con el carácter de representantes judiciales de la sociedad mercantil Metrópolis Sociedad de Corretaje de Seguros, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicaron que “[…] en fecha 2 de agosto de 2007, funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería, llevaron a cabo una inspección en el Apartamento Nº 71, dándole seguimiento a una denuncia realizada por un vecino del Edif. Onnis, de la cual levantaron el Informe de Inspección Nº 1381, […] En dicha inspección los funcionarios de la Dirección de Ingeniería pudieron constatar que el mencionado edificio había sido aprobado […] y en el mencionado inmueble funcionaba una oficina administrativa de una Empresa de Seguros, constatándose también en el mismo Informe de Inspección, que en el Edificio Onnis funcionaba una gran cantidad de oficinas, además de la de [sic] [su] representada.”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] como resultado de la mencionada inspección, en fecha 25 de agosto de 2008, la Dirección de Ingeniería dictó la Apertura del Procedimiento Administrativo de carácter urbanístico para la Preservación y Defensa de la Zonificación bajo el Nº 1381, por supuestas irregularidades en el uso del Apartamento Nº 71, en presunta violación del num. [sic] 1º Art. 87 de la Ley Orgánica de ordenación Urbanística, toda vez que el mencionada [sic] inmueble se encuentra en una Zonificación R9-C2 (Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal), de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal Nº 5585 Extraordinario de fecha 13 de abril de 2005 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[d]el mencionado Acto se notificó a los propietarios del Apartamento Nº 71 en fecha 9 de septiembre de 2008 quienes, junto con [su] representada, de acuerdo a lo establecido en el mismo, presentaron un escrito de descargos en fecha 22 de septiembre de 2008. En el mencionado escrito de descargos, [su] representada hizo referencia expresa a que la actividad comercial realizada por ésta en el Apartamento Nº 71 ha sido reiteradamente reconocida y aceptada por la Municipalidad a la que está adscrita la Dirección de Ingeniería.”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmaron que “[…] se desprende de la propia resolución recurrida que la misma fue notificada a los interesados en fecha 17 de marzo de 2011, y toda vez que el lapso de 180 días continuos, contemplados en el Art. 32 de la LOJCA vencía dentro del lapso de receso de actividades judiciales establecido en la Resolución Nº 2011-0043 del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.733 de fecha 11 de agosto de 2011, por lo que del lapso de 180 días continuos para intentar la presente demanda contemplado en el artículo antes citado los últimos 30 días habrían transcurrido dentro de ese receso; de acuerdo a lo establecido en el Art. 200 del Código de procedimiento Civil, [acuden] ante su competente autoridad el primer día de despacho hábil luego de vencido el lapso de caducidad de la presente acción para interponer tempestivamente la presente Demanda de Nulidad.” [Corchetes de esta Corte]. Alegaron que “[…] en el Apartamento Nº 71 funcionan las oficinas de [su] representada, que durante su actividad comercial en dicho inmueble ha venido cancelando el impuesto a las actividades que se genera por la actividad que la misma desarrolla en el Apartamento Nº 71, siempre afirmando como domicilio el inmueble objeto de la Resolución Recurrida.” [Corchetes de esta]. Manifestaron que “[t]al como se desprende de la Resolución Nº 290/2010 de fecha 25 de noviembre de 2010, emanada de la Administración Tributaria Municipal, […] [su] representada fue objeto de un Reparo en materia de Impuestos sobre Actividades Económicas por parte de la mencionada Dirección. En dicha Resolución se acepta el pago que [su] representada realizó de las obligaciones tributarias que se habían generado por ese concepto desde el año 2004 hasta el año 2009, ambos inclusive, señalando en todo momento el Apartamento Nº 71 como el ‘establecimiento permanente’ de [su] representada.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] para la Alcaldía del Municipio Chacao, ente de adscripción de la Dirección, era un hecho conocido el que las oficinas de la Recurrente funcionaban en el Apartamento Nº 71, y tanto es así que en efecto la Administración Tributaria municipal exige y acepta los pagos que por concepto de impuesto a las actividades económicas generó [su] representada.”. [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[…] la recurrente tenía la certeza que la propia Alcaldía del Municipio Chacao, por órgano de la Administración Tributaria Municipal, era conocedora de la ubicación de la oficina de aquella en el Apartamento Nº 71, tal y como se desprende del Reparo […] por lo menos desde el año 2004.” [Corchetes de esta Corte]. Expusieron que “[…] mal podría la Dirección de Ingeniería ordenar el cierre inmediato de una oficina en la que [su] representada había venido desempeñando su actividad comercial, toda vez que reiteradamente el ente al que está adscrita la misma, es decir, la Alcaldía del Municipio Chacao a través de la Administración Tributaria Municipal, había venido reconociendo el apartamento Nº 71 como el lugar donde [su] representada mantiene su ‘establecimiento permanente’ por lo que había venido causando el Impuesto a las Actividades Económicas; impuesto por el que luego la Administración Tributaria Municipal recibió a su entera satisfacción un pago de [su] representada.” [Corchetes de esta Corte]. Manifestaron que “[e]s importante dejar ver que la medida que ordena el ‘…cese de las actividades…’ en el Apartamento Nº 71 impuesta por la Resolución Recurrida, tal y como [han] expuesto durante el texto del presente, impide injustificadamente que [su] representada ejercite el derecho a la libertad económica, contemplado en el Art. 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente porque se le estaría impidiendo desempeñar la actividad comercial que ha venido desempeñando de forma legítima y con el pleno conocimiento de la Alcaldía del Municipio Chacao, en el mencionado inmueble, con una medida que en efecto lo que hace es impedirle la utilización de su oficina para el desarrollo de dicha actividad.” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] el daño patrimonial generado por la Resolución recurrida a [su] representada es considerable, toda vez que al ser la actividad que lleva a cabo en el Apartamento Nº 71 es su principal actividad económica, el hecho que la Resolución Recurrida, ordene el cese de las actividades de [su] representada, le ha impedido a [su] representada el desarrollo de dicha actividad, lo que claramente deje ver que la duración en el tiempo de un proceso de nulidad puede llegar a vaciar de contenido un posible pronunciamiento sobre el fondo de la presente pretensión debido al daño que le generaría a [su] representada, quien no vería satisfecha su pretensión de restitución de su situación jurídica.” [Corchetes de esta Corte]. Expusieron que “[…] una medida de suspensión de los efectos de la resolución Recurrida no se estaría pronunciando sobre el fondo, toda vez que permitir que [su] representada haga uso del Apartamento Nº 71, de ninguna forma significaría que el tribunal se esté pronunciando en definitiva sobre la legalidad o apego de ese uso a la Ordenanza de Zonificación.” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que se suspendan los efectos de la resolución recurrida, y se declare la nulidad absoluta de la misma. II DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 2 de julio de 2013, el abogado Nizar El Fakih, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Metrópolis Sociedad de Corretaje de Seguros, C.A., fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con en base en los siguientes argumentos: Consideró que “[…] como resultado de la mencionada inspección, en fecha 25 de agosto de 2008 la Dirección de Ingeniería dictó la Apertura del Procedimiento Administrativo de carácter urbanístico para la Preservación y Defensa de la Zonificación bajo el No. 1381, por supuestas irregularidades en el uso del Apartamento No. 71, por la presunta violación del numeral 1º del Art. 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, toda vez que el mencionado inmueble se encuentra en una Zonificación R9-C2 (Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal), de acuerdo con lo establecido en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal No. 5585 Extraordinario de fecha l3de abril de 2005 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “[l]uego de notificado el acto que dio apertura al procedimiento administrativo, y de que [su] representada presentara su escrito de descargos, la Dirección de la Alcaldía dictó la Resolución No. 128, mediante la cual declaró que [su] representada le daba un uso ilegal al inmueble y ordenó su clausura y el cese de las actividades allí desarrolladas.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] la Demanda de Nulidad incoada contra la gravosa Resolución No. 128 ha estado principalmente fundamentada en una verdadera expectativa legítima de derecho, o confianza legítima, que favorece a [su] representada de forma tan patente que hace al menos presumible que en la sentencia que resuelva el fondo del asunto sea declarada la nulidad de la Resolución No. 128, por encontrarse viciada de ilegalidad, al vulnerar el Art. 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[e]n virtud de la contundencia de la configuración de tal expectativa legítima de derecho o confianza legítima, es que ha de estimarse de un examen preliminar de la presente causa, que a la posición de [su] representada la acompaña la presunción de buen derecho o el denominado fumus boni iuris, uno de los requisitos necesarios para que se declare la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.” [Corchetes de esta Corte]. Expuso “[el] grave daño que le genera a [su] representada la Resolución No. 128, de cual se evidencia claramente de la propia orden de cierre y cese de actividades que de la Resolución emana, es que ha de estimarse, contrariamente a lo considerado por el a quo, que existe periculum in mora, cumpliéndose de tal manera con el segundo de los requisitos necesarios para que proceda la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, la cual tampoco vería obstáculo en la valoración del interés general en juego ni supondría un pronunciamiento sobre el fondo.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] la intención de [su] representada, […] para evitar la consolidación en su contra de unos daños irreparables o de difícil reparación, se decrete una medida cautelar que suspenda los efectos de la Resolución No. 128 durante la tramitación del juicio principal que ha tiene lugar en el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo y la espera de una sentencia definitivamente firme.” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] de un simple análisis meramente preliminar, es absolutamente posible verificar que la Resolución No [sic] 128 causa un grave daño a [su] representada, pues no se refiere a una mera limitación de la actividad económica que ella desarrolla en ese inmueble, sino de la prohibición total de continuar realizando allí su actividad, prohibición que, por lo demás, ha sido impuesta con carácter ‘PERMANENTE’.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Indicó que “[…] no hace falta pronunciarse sobre el fondo del asunto principal, ni requerir pruebas adicionales al propio acto administrativo, para corroborar (i) que la Resolución No. 128 genera un grave perjuicio para [su] representada, y (ii) que de resultar con lugar la demanda de nulidad incoada por [su] representada, el derecho violado durante la tramitación del juicio por la Resolución No. 128 a ejercer la actividad económica en el inmueble de su propiedad, sería prácticamente de imposible reparación.” [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[l]a suspensión de los efectos de la Resolución No. 128 es la única forma de proteger los derechos de [su] representada durante la tramitación del juicio principal y durante la espera de una sentencia definitivamente firme, evitando así que quede ilusorio su petitorio, y que la nulidad absoluta que pueda dictarse en la definitiva, la cual materialmente únicamente generará efectos hacia el futuro, haga irreparable la grave violación al derecho de [su] representada de ejercer su actividad económica en su inmueble durante todo el tiempo que transcurra hasta entonces.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] la Resolución No. 128 genera un grave daño a [su] representada por ordenarle el ‘CESE PERMANENTE de las actividades desarrolladas en el inmueble’, con lo cual el propio acto basta para demostrar el daño, pues es un acto administrativo ejecutivo y ejecutorio, que, por tanto, no requiere autorización o providencia judicial para ser ejecutado, por lo que se ha bastado a sí mismo para legitimar la actuación de la Alcaldía de Chacao de ordenar el desalojo e imponerlo hasta por la fuerza, valiéndose incluso del uso de la fuerza pública.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[esa] representación que claramente ha errado el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital al negar la medida cautelar solicitada, basándose erradamente en el hecho que no habría [su] representada demostrado el cumplimiento del periculum in mora, o que pronunciarse sobre el cumplimiento de este requisito supondría un pronunciamiento adelantado sobre el fondo del asunto.” [Corchetes de esta Corte]. Adujó que “[d]e un análisis preliminar del caso que nos ocupa se puede apreciar el fumus boni iuris que acompaña a la posición de [su] representada, derivado del alegado vicio de ilegalidad de la Resolución No. 128, que podría llevar en la definitiva a considerar que ha violado del principio de confianza legítima o expectativa de derecho consagrada en el Art. 11 de la LOPA.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[e]sta expectativa legítima de derecho o confianza legítima se puede apreciar al menos preliminarmente, toda vez que, tal como lo hemos afirmado y como ha quedado demostrado de las propias actuaciones y declaraciones de la Alcaldía de Chacao (i) [su] representada durante años ha venido utilizando el Apartamento No. 71 del edificio Onnis como oficina administrativa de esa empresa de seguros; (ii) tal uso ha venido siendo por años continuo e ininterrumpido; (iii) tal uso continuo e ininterrumpido también ha venido siendo absolutamente público, pues ha sido del pleno conocimiento de los vecinos del edificio, de los vecinos de la zona y de las autoridades municipales durante todos estos años, (iv) tal uso no ha sido aislado, pues la mayoría de los inmuebles del edificio Onnis han sido destinados al uso de oficina o a usos distintos al de vivienda; (v) [su] representada ha actuado durante todos estos años de buena fe, con la plena convicción de que el uso dado a su inmueble ha sido totalmente apegado a derecho; (vi) el Municipio, a pesar de estar en pleno conocimiento de la situación de [su] representada no actuó para alertarla sobre la supuesta ilegalidad del uso que le estaba dando al inmueble, siendo que con su omisión sostenida, legitimó y dio fuerza a la consolidación de la expectativa legítima de buen derecho de [su] representada; (vii) el Municipio no sólo omitió durante años ejecutar las potestades que hoy aduce para ordenar el desalojo del inmueble, o alertar a [su] representada sobre la supuesta ilegalidad del uso que le estaba dando al inmueble, legitimando más bien tal situación con su omisión sostenida; sino que, peor aún, desarrolló unas actividades positivas que consolidó aún más la expectativa legítima de buen derecho de [su] representada, pues le efectuó cobros de tributos por concepto de impuesto a las actividades económicas por las actividades desarrolladas en el inmueble, impuso reparos fiscales y aceptó sostenidamente los pagos por este concepto.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original]. Apuntó que “[su] representada fue objeto de la Resolución Administrativa No DAT/GF-PI-AE-004-11 de fecha 15 de marzo de 2011, emanada de la Administración Tributaria Municipal […] mediante la cual fue sancionada con el cierre temporal de su oficina ubicada en el Apartamento No. 71 y con la imposición de una multa correspondiente al ejercicio fiscal del año 2010, multa que nuevamente [su] representada pagó, […]” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] la percepción de [su] representada ha sido que para la Alcaldía del Municipio Chacao, ente de adscripción de la Dirección de Ingeniería Municipal, era un hecho absolutamente conocido el que la oficina funcionaba en el Apartamento No. 71, y tanto es así que la Administración Tributaria Municipal exigió y acepto los pagos que por concepto de impuesto a las actividades económicas genero y pagó [su] representada.” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[su] representada ha tenido la certeza, la confianza legítima, de que la propia Alcaldía del Municipio Chacao, por órgano de la Administración Tributaria Municipal, era conocedora de la ubicación de la oficina de aquella en el Apartamento No. 71, tal y como se desprende del Reparo antes citado, por lo menos desde el año 2004.” [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[…] sin necesidad de pronunciarse sobre el fondo de la demanda, se puede verificar, prima facie, los elementos necesarios para que presumiblemente se entienda configurada la expectativa legítima de derecho, o lo que se denomina la confianza legítima, que, tal como lo afirman la Jurisprudencia y la Doctrina de forma pacífica y conteste, consiste en considerar que una persona puede legítimamente formarse expectativas sobre las posibles actuaciones futuras de la Administración Pública, teniendo en cuenta sus actuaciones pasadas; es decir, podrá el particular que ha recibido una respuesta determinada o que ha sido objeto de una actuación de la Alcaldía, esperar que la actuación futura de esa Alcaldía guarde coherencia con la anterior, que sea acorde con las actuaciones que en el tiempo ha desplegado esa Alcaldía.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original]. Expuso que “[r]especto a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos involucrados, consideramos que con la medida cautelar de suspensión de efectos se estaría protegiendo no sólo los derechos e intereses legítimos de [su] representada, sino el interés público, toda vez que los serios indicios de la existencia de un vicio de ilegalidad en la actuación de la Administración Pública delata la potencial ilegitimidad del ejercicio de la función administrativa.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] la solicitud de [su] representada cumple con todos los requisitos de procedencia para decretar la medida cautelar de suspensión de efectos, y que tal procedencia se refuerza con la ponderación de los intereses involucrados, por lo que formalmente solicita[n] a esta honorable Corte decrete la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución No 128.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] decretar la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución No [sic] 12 no significara pronunciarse sobre el fondo de [su] pretensión principal ni impide en lo absoluto que en la sentencia de fondo el tribunal declare sin lugar la demanda incoada, toda vez que basta un análisis preliminar para verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar aquí solicitada, […]” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] decretar la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución No [sic] 128 es la única forma de proteger los derechos de [su] representada durante la tramitación del juicio principal y durante la espera de una sentencia definitivamente firme, evitando así que quede ilusorio su petitorio principal, y que la nulidad absoluta que pueda dictarse en la definitiva, la cual materialmente únicamente generara efectos hacia el futuro, haga irreparable la grave violación al derecho de [su] representada de ejercer su actividad económica en su inmueble durante todo el tiempo que transcurra hasta entonces.” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que se revocara la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia y que se procediera a decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones y consultas interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara. - Del objeto de la apelación. Observa esta Corte que fue alegado por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, que resultaba posible “[…] verificar que la Resolución No [sic] 128 causa un grave daño a [su] representada, pues no se refiere a una mera limitación de la actividad económica que ella desarrolla en ese inmueble, sino de la prohibición total de continuar realizando allí su actividad, prohibición que, por lo demás, ha sido impuesta con carácter ‘PERMANENTE’.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Indicando además, que para otorgar la medida de suspensión de efectos no es necesario pronunciarse en cuanto al fondo del asunto, toda vez que a su juicio de un análisis preliminar del caso se puede observar que se había creado una confianza legítima en la parte, en virtud del conocimiento que tenía la Administración Municipal de la ubicación exacta del inmueble y de la actividad económica que en la misma se lleva a cabo. Precisado lo anterior, aprecia esta Alzada que el fundamento central de la parte recurrente es que -a su decir- la decisión apelada incurrió en un error en primer momento al no apreciar el grave daño que se le está causando, el cual resulta irreparable e incalculable, así como al determinar que para poder pronunciarse en cuanto a la presunción de buen derecho resulta necesario pronunciarse sobre el fondo del asunto, toda vez que la parte apelante considera que no es necesario entrar al fondo, puesto que con una apreciación preliminar se puede observar la supuesta ilegalidad denunciada del acto administrativo. Ello así, el Juzgado a quo, al momento de declarar improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, fundamentó su decisión en el hecho de que para el otorgamiento de la tutela solicitada de la forma como ha sido planteada por la parte sería necesario analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues resulta necesario pronunciarse en cuanto a la validez del acto, además manifestó que la parte no había logrado demostrar de que forma el daño sería irreparable o de difícil reparación. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que el caso de autos versa sobre una medida cautelar, siendo la misma, de acuerdo a los elementos que la caracterizan, un instrumento de justicia dentro del proceso principal en curso, la cual no constituye un fin por sí misma, ni reviste un carácter definitivo, pues está supeditada a la emanación de una ulterior providencia definitiva en el proceso principal. Esta nota de instrumentalidad suele relacionarse con la provisionalidad, lo cual, hace referencia al carácter interino o transitorio, por cuanto está destinada a durar hasta tanto sobrevenga un evento sucesivo o se produzca la extinción ipso iure al dictarse la sentencia en la causa principal. Conforme a lo anterior, es importante para esta Corte destacar que la razón de las medidas cautelares en un procedimiento litigioso (incluyendo la de suspensión de efectos de actos administrativos) obedece a “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón, pues no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143). Concretamente, en lo que respecta a la típica medida cautelar de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, es meritorio aclarar que la misma constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado, es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del accionante con la finalidad de proteger eventuales intereses colectivos o de terceros que podrían resultar afectados por la ejecución anticipada del acto, la cual, consecuentemente, convertiría en nugatoria la sentencia definitiva. Dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, la tutela cautelar se encuentra consagrada en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo contenido es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido prerrequisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte]. Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama. El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. De manera que, la imposición de dicho requisito encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación (inejecutabilidad) en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Por ello, la urgencia es el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar, ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido sea susceptible de causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando así en el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. De esta forma, esta Corte puede concluir que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen de manera conjunta los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio; y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, el fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o periculum in mora [Véase sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, (Caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas Vs. Comisión Nacional de Valores)]. Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nro. 2006-2704, de fecha 14 de diciembre de 2006, caso: CORP BANCA C.A., BANCO UNIVERSAL contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS]. Ello así, en el caso que nos ocupa cuando el Juzgado a quo, declaró la improcedencia de la referida medida en su sentencia objeto del presente recurso de apelación, lo hizo sobre la base de que la parte solicitante de esa medida no demostró por medio de prueba suficiente el daño irreparable, o de difícil reparación, igualmente señaló que tal y como había sido denunciados los hechos para poder otorgar la medida era necesario realizar consideraciones de fondo, ya que todos estaban destinados a atacar la legalidad del acto impugnado. - Del Periculum In Mora. Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). En este sentido, la representación judicial de la parte recurrente, en su escrito de fundamentación a la apelación, señaló que el Juzgado de Primera Instancia había incurrido en un error al determinar que el requisito del periculum in mora no había sido determinado ni comprobado, toda vez que en el presente caso lo que se discute es el cese permanente de las actividades que se desarrollan en el inmueble, lo que a su criterio trae consigo un daño que resulta ser irreparable toda vez que si el acto administrativo impugnado es ejecutado se le estaría impidiendo realizar la actividad que viene realizando y no poder tener los ingresos que perciben. De este modo, esta Corte observa que en los folios setenta y cinco (75) al ochenta y nueve (89) del expediente administrativo, se encuentra el acto administrativo impugnado de fecha 22 de octubre de 2010, mediante el cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, declaró “USO ILEGAL el instalado en el inmueble denominado Edificio Onnis Piso Nº 7, Apartamento Nº 71”, y en consecuencia ordenó “el CESE PERMANENTE de las actividades desarrolladas en el inmueble a saber oficina y restituir el uso de Vivienda”. [Mayúsculas y negrilla del original]. Así pues, resulta evidente para esta Alzada que la ejecución del acto dejaría al recurrente en una situación realmente gravosa, toda vez que le impediría realizar la actividad económica que viene ejerciendo, y en caso de que en la definitiva se dicte sentencia a favor de la parte actora, el daño ya se habría configurado y el mismo resultaría de difícil o casi imposible reparación. Por lo tanto, esta Corte observa que efectivamente como lo señala para parte apelante, y en clara contraposición a lo manifestado por el a quo, el requisito de periculum in mora se encuentra satisfecho, sin embargo, siendo que para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos es necesaria la concurrencia de los dos requisitos, este Tribunal Colegiado pasa a analizar el fumus boni iuris. - Del Fumus Boni Iuris: Transcrito lo anterior, esta Corte estima pertinente señalar que el fumus bonis iuris ha sido equiparado tradicionalmente a la apariencia del buen derecho, es decir, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio-, puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una pronunciamiento respecto al fondo, pues se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis [Véase CALAMANDREI, Piero, “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”. CEDAM, Pedova, 1936, Pág. 63]. De igual manera, dentro del espectro de la jurisdicción contencioso administrativa, se debe tomar en consideración en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y, por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal [Véase CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss]. Establecidos los parámetros para evaluar la existencia del fumus boni iuris, esta Corte aprecia que las denuncias de ilegalidad formuladas por la parte se circunscriben a señalar que con la emisión del acto administrativo impugnado se está violando la confianza legítima creada en la parte, por el tiempo que tiene realizando la actividad económica en el mismo lugar, en el que hoy es sancionada. En este sentido, la parte recurrente señaló que la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda tenía conocimiento de la actividad económica que se llevaba a cabo en el inmueble, toda vez que siempre habían cumplido cabalmente con el pago de los tributos municipales correspondientes por la actividad que realizan. Teniendo en consideración el referido alegato, considera necesario esta Corte destacar que dentro de los principios que rigen a la actividad administrativa en general, tal y como ha puesto de manifiesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1252, de fecha 30 de junio de 2004 (caso: José Andrés Romero Angrisano), se encuentran los principios de certeza y seguridad jurídica, los cuales recoge el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, como derivación directa de dicho principio de seguridad jurídica, “se encuentran también el principio de confianza legítima que es concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa” [Negrilla de esta Corte]. Ahora bien, esta Corte observa que de los elementos probatorios presentados por la parte recurrente se encuentra el acto administrativo impugnado en el cual se establece la medida antes señalada, la cual resulta ser impuesta como una acción para hacer cesar una situación jurídica presumiblemente antijurídica, toda vez que la Administración Municipal observó que se le estaba dando al inmueble un uso distinto al establecido en las Ordenanzas de Zonificación del Municipio. Dentro de este marco, resulta pertinente señalar que la confianza legítima se encuentra estrechamente relacionada con la seguridad jurídica, y se refiere a la “la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes”. Con lo que “la seguridad jurídica significa por eso para el ciudadano en primera línea protección de la confianza.” (Vid. El Principio de Confianza Legítima en la Actuación de la Administración como límite a la potestad invalidatoria. Autor: Jorge Bermúdez Soto. Revista de Derecho. V.18 N.2 Valdivia, dic. 2005. Versión on- line. ISSN 0718-0950.) Así pues, en el presente caso, no se observa que la parte lograra de forma preliminar demostrar su presunción de buen derecho, toda vez que no aporto ningún elemento probatorio que permitiera a esta Corte evidenciar el cumplimiento de la variable urbana fundamental de uso, denunciada por la Administración. Ahora bien, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación “periculum in mora” o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable ‘fumus boni iuris’, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. [Vid. Sentencia Nº 00883, del 22 de julio de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio]. Por lo tanto, al no lograr demostrar la parte recurrente que efectivamente actuó conforme a las disposiciones normativas establecidas en materia de ordenación urbanística no se puede entender de manera preliminar que se alegue confianza legítima cuando la actuación realizada sea en desconocimientos de los preceptos legales. En consecuencia, vista la imposibilidad de esta Corte de verificar la existencia del fumus boni iuris, y siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar invocada por la parte actora, esta Corte estima acertado el pronunciamiento hecho por el a quo la improcedencia de la medida cautelar, y en consecuencia declara SIN LUGAR el recurso de apelación por el ciudadano Nizar El Fakih, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Metrópolis Sociedad de Corretaje de Seguros, C.A., contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el día 11 de abril de 2013, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, y en consecuencia, se CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado. Así se decide. Igualmente, y dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de abril de 2013, por la sociedad mercantil METRÓPOLIS SOCIEDAD DE CORRETAJE DE SEGUROS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de mayo de 1984, bajo el Nº 27, Tomo 34-Apro, debidamente representada por el abogado Nizar El Fakih, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 175.573, contra el fallo de fecha 11 de abril de 2013, dictado por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada contra la Resolución Nº R-LG-10-00128, de fecha 22 de octubre de 2010, emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- Se CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los un (1) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS ASV/48 Exp. N° AP42-R-2013-000788 En fecha ___________________ ( ) de ___________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________________. La Secretaria Accidental.