TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2013-000952
En fecha 17 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 13/0651 de fecha 10 de julio de 2013, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado relacionado con el expediente contentivo de la demanda por cobro de bolívares interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo, por la abogada Verónica Ramos González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.631, en su condición de sustituta del Procurador General de la República, actuando en nombre y representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BENCAVEN, DISTRIBECA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 11 de marzo de 1989, bajo el Nº 35, Tomo 70-A-PRO, siendo su última modificación estatutaria inscrita ante el mismo Registro bajo el Nº 21, Tomo 62-A-PRO, en fecha 15 de mayo de 2006.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 9 de julio de 2013, por el abogado Alfonso Albornoz Niño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.235, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 8 de marzo de 2012, mediante la cual declaró procedente la medida cautelar de embargo solicitada.
En fecha 18 de julio de 2013, se dio cuenta a esta Corte; se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes; de igual manera se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 26 de julio de 2013, el abogado Alfonso Albornoz Niño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte apelante, presentó diligencia mediante la cual indicó “Consigno copia del desistimiento de la demanda principal, por lo que no tiene objeto el presente recurso, por lo que a todo evento desisto del mismo”. (Subrayo del original).
Por auto de fecha 29 de julio de 2013, vista la anterior diligencia se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 1º de agosto de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO
En fecha 11 de enero de 2012, la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, interpuso ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), demanda por cobro de bolívares conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo, contra la sociedad mercantil Distribuidora Bencaven, Distribeca, C.A., con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “En fecha 2 de junio de 2006, el entonces Ministerio de Infraestructura, hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, suscribió el contrato Nº DEU-2006-1374, con la Sociedad Mercantil Distribuidora Bencaven, DISTRIBECA, C.A., para la ejecución de la obra ‘UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA (CONTINUACIÓN DE LAS INSTALACIONES DE AIRE ACONDICIONADO EN EL CENTRO DIRECTIVO CULTURAL)’, (…) por un precio de Un Mil Ciento Doce Millones Ochocientos Cuarenta y Siete Mil Setecientos Noventa y Un Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.112.847.791,50) equivalentes en la actualidad a la cantidad de UN MILLÓN CIENTO DOCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F 1.112.847,79) (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Manifestaron, que del mencionado monto se le otorgó a la sociedad mercantil Distribuidora Bencaven, Distribeca, C.A., “(…) anticipo por el cien por ciento (100%) del monto del contrato, según se desprende de la Orden de Pago Nº 1096 del 30 de junio de 2006, por la cantidad de Trescientos Treinta y Tres Millones Ochocientos Cincuenta y Cuatro Mil Trescientos Treinta y Siete Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 333.854.337,45), hoy Trescientos Treinta y Tres Mil Ochocientos Cincuenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Treinta y Tres Céntimos (Bs.F. 333.854,33) (…)”. (Resaltado del escrito).
Alegó, que “(…) es el caso que en el Contrato de Obra señalado, las partes de común acuerdo estipularon un plazo de ejecución de diez (10) meses, a partir del 16 de junio de 2006, tal como se desprende del Acta de Inicio suscrita por el Ingeniero Inspector del entonces Ministerio de Infraestructura, hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, así como por el Ingeniero Residente de la Contratista (…) lapso que culminó el 16 de abril de 2007. No obstante, fue en fecha 12 de junio de 2008, que las partes suscribieron el Acta de Terminación de la Obra (…) esto, es, luego de transcurrido 1 año y 2 meses desde la fecha en la cual la Contratista debía hacer la entrega efectiva de la obra (…)”. (Resaltado y subrayado del escrito).
Arguyó, que “Dicho cumplimiento de la Contratista, respecto a la culminación de la obra en el lapso previsto en el contrato, se encuentra suficientemente evidenciado en las Valuaciones de Obra ejecutadas, firmadas y selladas tanto por el Ingeniero Residente de la Obra, como por el Ingeniero Inspector, así como de los resúmenes de la Situación Financiera del Contrato (…)”.
Agregó, que “(…) es oportuno destacar que mediante Memorando CRCDCYEV Nº 001800 de fecha 16 de octubre de 2007, la Dirección Centro Regional de Coordinación en el Distrito Capital y Estado Vargas del Ministerio de Infraestructura, informó a la Dirección General de Equipamiento Urbano del citado Despacho Ministerial, el reiterado incumplimiento por parte de la empresa DISTRIBUIDORA BENCAVEN, DISTRIBECA, C.A., respecto a la ejecución de la obra en los lapsos previstos en la contratación; información que fue posteriormente suministrada a la Dirección de Finanzas del citado Ministerio mediante Memorando Nº CRCDCYEV Nº 002143 de fecha 14 de diciembre de 2007, a los fines de la elaboración de la Planilla de Liquidación por concepto de multa aplicada por Retraso en la Ejecución de la Obra, por la cantidad de Ciento Sesenta y Seis Millones Novecientos Veintisiete Mil Ciento Sesenta y Ocho Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 166.927.168,73), equivalente hoy a Ciento Sesenta y Seis Mil Novecientos Veintisiete Bolívares Fuertes con Diecisiete Céntimos (Bs.F. 166.927,17) (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Puntualizó, que “Tales circunstancias fueron debidamente comunicadas a la Contratista, de manera reiterada por el Ministerio de Infraestructura, hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, según se desprende de los Oficios Nros. 001228 del 2 de julio de 2007, 001801 del 15 de octubre de 2007 y 001926 del 29 de octubre de 2007 (…) en los que se evidencia que la Administración instó a la Contratista a concluir la ejecución física de la obra, so pena de la aplicación de la multa prevista en el artículo 90 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras; sin embargo, la misma no sólo hizo caso omiso a las observaciones efectuadas, sino que tampoco realizó los trámites necesarios para corregir su actuación”.
Señaló, que “(…) en fecha 23 de enero de 2008, se elaboró Planilla de Liquidación Nº 28-00034, a nombre de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA BENCAVEN, DISTRIBECA, C.A., por un monto de Ciento Sesenta y Seis Mil Novecientos Veintisiete Bolívares Fuertes con Diecisiete Céntimos (Bs.F. 166.927,17), por concepto de REINTEGRO AL TESORO NACIONAL POR CONCEPTO DE MULTA POR 181 DÍAS DE ATRASO EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA, DE ACUERDO AL ARTÍCULO 90 DE LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN, CORRESPONDIENTE AL CONTRATO Nº DEU-2006-174 PARA LA EJECUCIÓN DE LA OBRA: UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA (CONTINUACIÓN DE LAS INTALACIONES DE AIRE ACONDICIONADO EN EL COMPLEJO DIRECTIVO CULTURAL), SOLICITUD DE LA DIVISIÓN DE LICITACIONES Y CONTRATOS (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Adujo, que “(…) mediante oficio DGA/DF/DCF/Nº 0052 de fecha 30 de enero de 2008, suscrito por el Director General de Administración del Ministerio de Infraestructura, ratificado mediante Oficio Nº DGA/DF/DCF/Nº 0168 de fecha 10 de marzo de 2008, se notificó y remitió al representante legal de la Contratista la Planilla de Liquidación Nº 28-004 de fecha 23 de enero de 2008, indicándole el deber de cancelar con cheque de gerencia a favor de la Tesorería Nacional, la cantidad de Ciento Sesenta y Seis Mil Novecientos Veintisiete Bolívares Fuertes con Diecisiete Céntimos (Bs.F. 166.927,17), siendo las mismas debidamente recibidas por la Contratista (…)”.
Refirió, que “(…) mediante avisos de notificación publicados en el diario El Universal, de fechas 9, 10 y 11 de octubre de 2008, la División de Contabilidad Fiscal del Ministerio de Infraestructura hizo del conocimiento al representante legal de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA BENCAVEN, DISTRIBECA, C.A., que debía comparecer ante la Dirección de Finanzas de ese Despacho Ministerial, con la finalidad de atender asunto relacionado con la deuda mantenida, siendo que a la presente fecha el mismo ha demostrado una actitud contumaz para solventar la situación planteada (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Arguyó, que el contrato es ley entre las partes, debiéndose ejecutar de buena fe y en las mismas condiciones en que fue convenido, conforme lo establecido en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.269, 1.804, 1.805, 1.812 y 1.183 del Código Civil.
De igual forma, hizo alusión a los artículos 18 y 90 del Decreto Nº 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, y el interés público vinculado con el derecho a la educación, establecido en el artículo 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este contexto, requirió que, “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con los artículos 585 y 588, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil y los artículos 91, 92 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines de garantizar las resultas del presente juicio, (…) se sirva DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BENCAVEN, DISTRIBECA, C.A., por el doble de la suma adeudada, más las costas procesales que genere el presente juicio (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Finalmente, solicitó el pago de “(…) la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS (sic) BOLÍVARES FUERTES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 166.927,17), por concepto de la multa por retraso injustificado de la obra establecida por las partes en el Contrato Nº DEU-2006-1374, para la ejecución de la obra ‘UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA (CONTINUACIÓN DE LAS INTALACIONES DE AIRE ACONDICIONADO EN EL COMPLEJO DIRECTIVO CULTURAL)’ (…) Los intereses moratorios que se han causado por dicha cantidad, calculados al uno por ciento (1%) mensual, desde el 9 de noviembre de 2007, exclusive, fecha en la cual fue notificada la representación legal de la contratista hasta la fecha efectiva y definitiva del pago, para lo cual esta representación judicial solicita se calculen mediante experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…) Las costas y costos procesales que se causen en el juicio, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
De la apelación
El ámbito objetivo de la presente causa, lo constituye la apelación interpuesta en fecha 9 de julio de 2013, por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 8 de marzo de 2012, emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró procedente la medida cautelar de embargo solicitada.
Siendo ello así, en la presente causa, corresponde emitir pronunciamiento sobre lo expuesto en fecha 29 de julio de 2013, por el abogado Alfonso Albornoz Niño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia, en la cual indicó “Consigno copia del desistimiento de la demanda principal, por lo que no tiene objeto el presente recurso, por lo que a todo evento desisto del mismo”. En tal sentido, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre dicho desistimiento.
En este contexto, cabe precisar por una parte, que el desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que éste queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés.
Por otro lado, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a analizar la figura del desistimiento o renuncia del recurso de apelación incoado, supuesto particular verificado en el caso de autos.
A diferencia del desistimiento del procedimiento, es perfectamente posible que cualquiera de los sujetos que integran la relación jurídico-procesal puedan efectuar el mismo, en atención a la posibilidad de impugnación que se les confiere en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, pueden desistir de los recursos que hubieren intentado durante el decurso del proceso, siendo que en tales casos, el efecto de dicha conducta será la aceptación de lo decidido por el órgano jurisdiccional que conoció en primer grado del proceso.
En efecto, este desistimiento tiene el mismo valor y consecuencias que la aceptación tácita de la sentencia de primera instancia, cuya autoridad de cosa juzgada impide, en el caso que el apelante sea el demandante, que éste en un futuro pueda volver a proponer la pretensión correspondiente o, en el caso del demandado, o de algún tercero interviniente, que puedan impugnar nuevamente el fallo que les agravia para obtener sentencia de reemplazo en segunda instancia.
A este respecto, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que el desistimiento, encuentra su sustento jurídico en atención a lo dispuesto los artículos 263, 264, 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente:
“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.
Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materia en las cuales no estén prohibidas las transacciones.
Artículo 265: El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.
Artículo 266: El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”.
Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Publico y c) Que se trate de materias disponibles por las partes. (Vid. Sentencia N° 2006-1979, de fecha 22 de junio de 2006, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal Vs. Sudeban, ratificada en sentencia N° 2009-537, de fecha 2 de abril de 2009, caso: María Antonieta Expósito de Bello Vs. la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda).
Visto lo anterior, advierte esta Corte del análisis de las actas que conforman el expediente, específicamente de la copia certificada por la Notaría Pública Quinta del Municipio Sucre del estado Miranda, del instrumento poder, otorgado ante la mencionada Notaría, en fecha 18 de marzo de 2005, anotado bajo el N° 48, Tomo 13 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, el cual corre inserto en los folios 158 al 162 del presente expediente, que al abogado Alfonso Albornoz Niño, le fue otorgada la facultad para desistir.
Ahora bien, visto lo anterior, observa esta Corte que el abogado Alfonso Albornoz Niño, acudió ante este Órgano Jurisdiccional y presentó desistimiento del recurso de apelación ejercido; por lo que siendo que el mismo no es contrario a lo contemplado en el ordenamiento jurídico y que versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, en las cuales no está involucrado el orden público esta Corte homologa el desistimiento formulado por el referido abogado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Bencaven, Distribeca, C.A., en el recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 8 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró procedente la medida cautelar de embargo solicitada. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por el abogado Alfonso Albornoz Niño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.235, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BENCAVEN, DISTRIBECA, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 8 de marzo de 2012, que declaró procedente la medida cautelar de embargo solicitada en el marco de la demanda por cobro de bolívares interpuesta por la abogada Verónica Ramos González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.631, actuando con el carácter de apoderada judicial de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES, contra la mencionada sociedad mercantil.
2.- HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO del recurso de apelación, presentado mediante diligencia de fecha 29 de julio de 2013, por el abogado Alfonso Albornoz Niño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Bencaven, Distribeca, C.A.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/12
Exp. N° AP42-R-2013-000952

En fecha ____________ ( ) de ________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la ________________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-__________
La Secretaria Accidental,